臺中高等行政法院裁定
95年度停字第00008號聲 請 人 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○○辛○○共 同訴訟代理人 許智捷 律師相 對 人 臺中縣東勢鎮公所代 表 人 壬○○訴訟代理人 癸○○上列當事人間因聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」為行政訴訟法第116條第3項所明定。
二、本件聲請意旨略以：
1.系爭建物非屬權利變換範疇，且未經協議價購、徵收，更新會未取得系爭建物權利，相對人無權拆除：
⑴按於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回
復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，行政訴訟法第116條第3項前段定有明文。次按「都市更新事業計畫如屬前項採多數決方式辦理報核者，對於不願參與合建協議之土地或合法建築物，得以權利變換方式實施之，或由實施者協議價購；協議不成立者，得由實施者檢具協議合建及協議價購之條件、協議過程等相關文件，按徵收補償金額預繳承買價款，申請該管直轄市、縣 (市)主管機關徵收後，讓售予實施者。」、「權利變換：係指更新單元內重建區段之土地所有權人、合法建築物所有權人、他項權利人或實施者，提供土地、建築物、他項權利或資金，參與或實施都市更新事業，於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前權利價值及提供資金比例，分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金。」都市更新條例第25條之1第2項、第3條第5款明文規定。是不參與都市更新事業者，即無權利變換及分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金之適用。
⑵對不願參與都市更新計劃者，依前揭規定，須經協議採下列
方式，一係經權利人同意以權利變換方式，於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前權利價值及提供資金比例分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金。二為實施者權利人共同協議價購。如無法協議以何一方式者，再由實施者檢具協議合建及協議價購之條件、過程等相關文件，按徵收補償金預繳承買價款，申請該管直轄市、縣 (市)主管機關徵收後，讓售予實施者。此自該條例第25條之1第2項規定其前後文義以「；」區隔，前後係相對等之文句。故協議不成立非指協議價購之「協議」延伸，足證權利變換方式及協議價購二種方式之選擇，係經由協議而達成。換言之，二種方式之選擇均須聲請人之同意。
⑶因更新會僅為私法人團體，不具備公權力及公信力，且該團
體之構成員復為利害關係人，極易有營私圖利之嫌，因此與居民間權利義務之變動，處於相對等地位，僅得以協議之方式為之，否則徒以更新會一方意見，即得單方變動他方權利義務，將使人民於憲法所保障之財產、居住權無所確保，且使條文後段請求主管機關以公權力徵收，無異贅文，足證更新會不得以單方決定權利義務變動。
⑷聲請人等不願參與更新計畫，亦不同意按權利變換方式分配
更新後建築物及其土地之應有部分或權利金，更新會復未與聲請人協議價購。故更新會應檢具協議合建及協議價購之條件、協議過程等相關文件，按徵收補償金額預繳承買價款，申請台中縣政府徵收後，讓售予更新會。然系爭土地、建物未經台中縣政府徵收，土地仍屬聲請人私人所有，更新會或相對人未經所有權人同意，不得任意進行拆遷損及聲請人所有之系爭建物。
2.系爭權利變換計畫尚未經確定，相對人無權拆除：⑴按「依權利變換計畫申請建築執照，得以實施者名義為之，
並免檢附土地、建物及他項權利證明文件。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」都市更新條例第34條及建築法第25條分別定有明文。是申請建物之拆除，須以實施者名義，依權利變換計畫提出申請，即須實施者已依權利變換計畫取得土地及建物所有權，否則即無法律權源，不得剝奪他人權利，且須該權利變換計畫已確定。
⑵查本件權利變換計畫雖經台中縣政府於92年5月26日以府建
城字第09201347232號公告發布實○○○鎮○○里○街權利變換計畫，並修正都市更新事業計畫暨變更都市更新單元範圍，然因聲請人不同意參與權利變換計畫，業依都市更新條例第32條規定，於權利變換計畫書核定分布實施後二個月內，向台中縣都市更新審議委員會申請調解，調解不成立，再向台中縣政府申請調處，調處不成立，始向內政部訴願，訴願雖經駁回，現正擬提起行政訴訟中。是該權利變更計畫尚未臻確定，實施者無從申請拆除執照，相對人無拆除執照擅擬拆除聲請人所有之建物，顯有違法之虞。
3.相對人非都市更新事業之主管機關，無權拆除土地改良物：⑴按「權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者
公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期30日內自行拆除或遷移；逾期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市、縣 (市)主管機關代為之，直轄市、縣 (市)主管機關有代為拆除或遷移之義務。．．．」、「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市)為縣 (市)政府。」都市更新條例第36條第1項、第2條明文規定。本件實施者僅得請求當地縣 (市)主管機關即台中縣政府為之。
⑵相對人於95年3月23日以東鎮建字第0950005035號函通知○
○○鎮○○里○街多目標使用立體停車場新建工程即將動工，本工程範圍內地上物訂於95年4月20日拆除。」並由相對人之建設課公告「因配合拆除工程，於95年4月20日起請禁止停車，以利工程順利進行．．．」，復於公告後即日動工拆除。然依前揭規定，相對人顯非主管機關，顯無權進行拆除作業。
4.綜上，因預定拆除日為95年4月20日後之任一時間，且依權利變換所示，現場已進行部分拆除之事實行為，情況緊急，雖業向相對人申請停止執行，但未獲置理，無法適時獲得救濟，且建物違法拆除後，建物無法從新取得建築執照及合法建築，縱予以金錢補償，亦將損及聲請人之財產權及居住權，發生難已回復之損害，請准予裁定停止原處分之執行。
三、相對人主張略以：⒈本案依都市更新條例第25條第1項辦理都市更新事業以權利
變換方式實施，與同條例第25條之1所述協議合建方式辦理都市更新事業之情形有別。相對人已協○○○鎮○○里○街都市更新會取得建築執照，依據建築法第78條第1項第2款因實施都市計畫之建築物拆除無須申請拆除執照。依都市更新條例第22條規定申請獲准實施都市更新事業及通過規定比例同意後辦理，依同法第31條規定不願參與分配者得以現金補償之。
⒉台中縣政府於92年5月26日府建城字第0000000000-0號公告
發布實○○○鎮○○里○街權利變換計畫並修正都市更新事業計晝暨變更都市更新單元範圍，所有地上物補償費皆於93年6月底前發放或提存法院完成，土地部分亦已於95年6月20日提存，故土及地上物所有權已屬更新會。
⒊相對人為本案都市更新之一員，所有權佔三分之二，受更新
會委託向「財團法人台中縣921震災重建基金會」申請○○○鎮○○里○街都市更新單元內重建區段地上物拆遷補償費」或補助新台幣46,6l7,125元「包含地上物拆除費用」，並經台中縣政府92年7月7日府建城字第0920167323號函通知代為執行地上物拆除作業公告時應注意事項，相對人於94年11月4日東鎮建字0000000000號公告拆除時皆已依照辨理。
四、經查，台中縣政府於92年5月26日以府建城字第09201347232號公告發布實○○○鎮○○里○街權利變換計畫，並修正都市更新事業計畫暨變更都市更新單元範圍，因聲請人甲○○等人不同意參與權利變換計畫，業依都市更新條例第32條規定，於權利變換計畫書核定分布實施後二個月內，向台中縣都市更新審議委員會申請調解，調解不成立，再向台中縣政府申請調處，調處不成立，向內政部提起訴願，經訴願駁回。而台中縣政府於92年7月7日以府建城字第0920167323號函請相對人代為執行權利變換範圍內應執行拆除遷移之土地改良物相關作業。而上開地上物補償費業已發放或提存於法院，亦為聲請人之訴訟代理人所不爭，業據兩造陳明在案。嗣相對人乃以95年3月23日東鎮建字第0950005035號函通知聲請人訂於95年4月20日拆除其上地上物，聲請人遂以其執行將發生難於回復之損害，及有急迫情形，聲請停止執行等情。惟按停止執行之對象須為行政處分或決定，聲請人陳稱係停止相對人95年3月23日東鎮建字第0950005035號函行政處分之執行，然該函為拆除之通知，僅為觀念通知，並非行政處分，自不得為停止執行之對象，聲請人對之聲請停止執行，已有未合。又所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，認為執行可認達到回復困難之程度而言。本件聲請人所聲請停止執行者為聲請人所有之建築物及地上物，聲請人如受執行，所受損害並非不能以金錢賠償，即不生難於回復之損害情事，與首揭聲請停止執行要件不符，其聲請停止執行，不應准許，應予駁回。兩造其餘之主張，與本件裁定之結果無影響，不另審論，附此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
第三庭審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 金 釵法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 6 月 28 日
書記官 黃 靜 華