臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00176號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○被 告 臺中縣清水地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因時效取得地上權事件，原告不服臺中縣政府中華民國95年1月19日府訴委字第0000000000訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○號（下稱系爭建物）係未經建物所有權第一次登記之建物。其所有權屬於出資興建者所有，原告之祖父張慶於日據時代取得該建物事實上處分權，嗣張慶於民國（下同）55年1月17日贈與原告之父丙○，丙○於89年間贈與其子張靖岳、張肇欣，嗣後張靖岳等2人於92年贈與原告，系爭建物坐落臺中縣○○鄉○○段744、745及746等3筆土地上，其中自治段746地號是私人所有（丙○等4人共有），自治段745及744地號土地（下稱系爭土地）所有權人則為大肚鄉、管理者為大肚鄉公所。原告主張於系爭土地上時效取得地上權，於94年5月6日以清登資字第109520、109521號向被告申辦登記，經被告審查認不符合規定，乃於94年7月13日以清登駁字第000229號函駁回。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈原告所有系爭建物，部分基地在他人所有之系爭土地上
（自治段744地號於64年8月6日由大肚鄉公所贈與中國國民黨，該黨於74年1月9日將其分割為744、745地號2筆土地，又於92年7月4日回贈大肚鄉公所），74年7月4日745地號從744地號分割出來時，當時系爭建物所有權人丙○明確知道系爭建物基地坐落在他人土地上，即以行使地上權之意思，公然、和平、續續占用他人之土地，作為系爭建物之基地長達20年之久。
⒉被告所稱原告係於鄉公所4或5年前告知占用土地云云，
惟所稱4或5年前之系爭土地所有權人為中國國民黨，非鄉公所。被告未查明自治段745地號土地為住宅區，於74年自同段744地號土地分割出來，而將744地號土地分區編為機關用地，實屬不當，足證其係為規避原告取得地上權而分割。且系爭建物為日據時代及未實施都市計畫法前即存在，被告未查即以違反土地使用管制法令為由，否准原告之申請，實為不當。
⒊被告所稱土地重測乙節，當時丙○並未否認系爭土地為
中國國民黨所有，且原告前曾於92年7月14日（重測未決）另案申請時效取得地上權位置測量，被告以92年11月3日清地測字第0920020964號函復，以重測界址爭議尚未解決駁回，故應與重測無關。
㈡被告答辯：
⒈ 原告向被告申請時效取得地上權登記，最早主張始點
為72年10月17日，但並未提出證據證明為何是72年，而非73年？或是74年？按主張僅係當事人事實或法律上之陳述，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，本件原告應先負舉證責任，但原告主張72年即有行使地上權之意思，並未提出證物。而在起訴書中主張時效取得地上權之始點（是日據時期）？究為何時及證物為何均付之闕如。
⒉本件原告是否得主張時效取得地上權須審究其是否已
符合時效取得要件，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。（最高法院64年台上字第2552號判例參照）依被告於94年6月16日之詢問筆錄第6點：「問：在民國72年10月17日您萌生擁有該屋全部權益？可否請您說明一下所謂全部權益？答：整棟房子的權益，因為自己的土地出生這麼多年，在發現自己的土地被分割（11時10分要求補註部分土地公所所有），房子要被拆除。」及第7點：「問：關於民國72年
10 月17日您萌生擁有該屋全部權益這件事，有何證明？如何實現？答：從小出生，住在該處，此為證明。
」，可知原告並未敘明對系爭土地何時開始以地上權人之意思占有，亦未提出證據主張自72年間即以行使地上權之意思占有系爭土地。原告於起訴書又陳述自治段744（重測前大肚段243-27地號）自治段745（重測前大肚段243-77地號）74年分割時又有行使地上權之意思，但矛盾者為被告查證於84年自治段744、745、746地號地籍圖重測時，發生界址糾紛，自治段746地號土地所有權人丙○（原告之父）主張該筆土地之界址係位於本案未登記建物之圍牆。實際上該建物有部分基地占用自治段744、745地號土地，而丙○以建物圍牆為界址，實乃將744、745地號土地納入746地號土地範圍內，故可知於84年時丙○仍以所有之意思使用自治段744、745地號土地。
⒊又被告詢問筆錄第12點：「問：關於時效取得地上權
之法律關係，您如何得知？何時？答：由父親告知，大約送測量案件92年間」可知，原告迄至申請測量案件前主觀上並未以行使地上權之意思占有自治段744、745地號土地，故原告主張時效取得地上權未符合民法第772條準用第769條、第770條規定有關時效取得地上權之規定。
理 由
一、按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」、「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」分別為民法第769條、第770條、第772條所明定。又「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：㈠登記申請書。㈡登記原因證明文件。㈢已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。㈣申請人身分證明。㈤其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」、「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」、「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」土地登記規則第34條第1項、第118條第1項、第2項及時效取得地上權登記審查要點第1點亦有明文。故主張時效取得地上權者，應就其以行使地上權之意思10年或20年間和平繼續占有他人土地之事實加以釋明；地政機關審查結果，如發現申請人於其主張之占有期間內，有非以地上權意思占有之事實而駁回其申請，於法並無不合。（最高行政法院94年度判字第1756號、95年度判字第636號判決參照）
二、查門牌號碼臺中縣○○鄉○○村○鄰○○路○段○○○號（下稱系爭建物）係未經建物所有權第一次登記之建物。其所有權屬於出資興建者所有，原告之祖父張慶於日據時代取得該建物事實上處分權，嗣張慶於民國（下同）55年1月17日贈與原告之父丙○，丙○於89年間贈與其子張靖岳、張肇欣，嗣後張靖岳等2人於92年贈與原告，系爭建物坐落臺中縣○○鄉○○段744、745及746等3筆地號土地上，其中自治段74 6地號為丙○與他人共有，自治段745及744地號土地所有權人則為大肚鄉，管理者為大肚鄉公所等情，有原告94年5月6日申請書所附時效取得地上權位置圖、房屋稅籍證明書、戶籍謄本及贈與契約書等附原處分卷可稽，均堪憑信。原告主張於系爭土地上時效取得地上權，於94年5月6日以清登資字第109520、109521號向被告申辦登記，經被告審查認不符合規定，乃於94年7月13日以清登駁字第000229號土地登記案件駁回通知書駁回。其理由略以：⑴依據被告機關詢問筆錄（第11、12問），本件關於時效取得地上權之法律關係，原告係於92年間由其父告知，與申請書主張自72年間起算時效不符。本件占有時效起算點應自92年起算，其期間尚未達20年之要件。⑵另依被告機關詢問筆錄（第6、6-1、6-2、6-3、7問）原告係因4、5年前鄉公所告知系爭建物占用鄉有土地，要求拆屋還地，原告乃「萌生擁有系爭房屋全部權益」之意思；又84年12月間實施地籍圖重測時，系爭744、745地號土地與相鄰756地號土地發生界址糾紛，746地號土地所有權人丙○（原告之父）主張746地號土地土地界址係系爭建物之圍牆。據此，原告在72年間占有系爭土地應非（如其申請書所載）本於行使地上權之意思，不符民法第772條準用同法769條規定之要件。⑶系爭745地號係74年自744地號土地分割出來，而744地號之使用分區為機關用地，原告在72年間占有系爭土地違反土地使用管制法令，依時效取得地上權登記審查要點第3點第3項規定，占有人占有土地使用違反土地使用管制法令者，不得申請時效取得地上權登記，亦有該通知書、台中縣大肚鄉都市計畫土地使用分區證明書（見本院卷第21、22頁及第28頁）、詢問筆錄（見原處分卷第
5、6頁）等可稽，尚非無據。
三、經查，原告94年5月6日提出之申請書並未釋明「以行使地上權之意思占有」之事實，其所附92年10月19日手寫「申請書」（見原處分卷第82、83頁）載明原告自00年0月00日出生時起即居住於系爭建物，自72年10月17日「萌生擁有系爭房屋全部權益」，「公然、善意、持續不間斷使用大肚鄉公所所有744、745地號土地為本人建物基地」，並以第三人鄭素卿之證明書一紙為證。惟該證明書僅載明：證明甲○○、丙○，張靖岳、張肇欣均世居於系爭房屋未搬離過。核其所述僅能證明原告及其家人有居住於系爭房屋占有系爭土地之事實，對於原告是否「以行使地上權之意思」而占有系爭土地並未能證明或釋明。況原告於72年10月17日時年僅11歲，亦未受贈取得系爭建物之處分權，斯時該處分權仍屬於其父丙○所有，原告能否明瞭地上權時效取得之意義？果真「萌生擁有系爭房屋全部權益」？是否能「公然、善意、持續不間斷使用大肚鄉公所所有744、745地號土地為『本人』建物基地」？均非無可疑。且被告為調查原告之申請是否符合民法地上權時效取得之規定，乃通知原告前往詢問。觀之被告機關94年6月16日之詢問筆錄第6問：「問：在民國72年10月17日您萌生擁有該屋全部權益？可否請您說明一下所謂全部權益？答：整棟房子的權益，因為自己的土地出生那麼多年，在發現自己的土地被分割（11時10分要求補註部分土地為公所所有），房子要被拆除。」第7問：「問：關於民國72年10月17日您萌生擁有該屋全部權益這件事，有何證明？如何實現？答：從小出生，住在該處，此為證明。」可知，原告非但未釋明系爭土地何時開始以地上權人之意思占有，亦未敘明自72年間即以行使地上權之意思占有系爭土地。原告代理人（即原告之父丙○）雖於本院審理時陳稱：「74年1月9日分割，當時同段746地號所有權人是我本人，當時就明確的知道臺中縣○○鄉○○路○段○○○號的建物有部分在臺中縣○○鄉○○段744、745地號土地上，當時就是以行使地上權的意思來使用744、745地號土地．．．」、「當時我只是口頭上的意思表示，向原民眾服務社口頭上表示以地上權的意思占有，但無法證明．．．」原告若為如此之主張，亦應於申請書中敘明係繼受其父丙○以行使地上權之意思占有，但仍應就此釋明，原告既無法釋明，自難為其有利之認定。
四、況查，臺中縣○○鄉○○段744、745及746（重測前地號分別為243-27、243-77、244-3地號）等3筆土地於民國84年實施地籍圖重測，84年12月7日經各土地所有權人到場指界，雙方指界不一致，發生界址糾紛，嗣經臺中縣政府不動產糾紛調處委員會於93年9月13日仲裁結果：「以參舊籍圖逕行施測為界。」原告之父丙○為該746地號之土地共有人，到場指界主張該筆土地界址應以系爭建物之圍牆為界，有辦理地籍重測時之地籍調查表附原處分卷可稽。查系爭建物有部分基地占用自治段744、745地號土地，為原告所不爭。原告之父當時指界主張以圍牆為界，即主張系爭建物所占用之74
4、745地號土地應納入746地號土地範圍內，亦即認該占用部分在其所有之746地號土地範圍內。可見原告之父當時仍以所有之意思使用自治段744、745地號土地。另原告於訴願書所稱「丙○是希望以既存之圍牆為界，但並不否定圍牆內部分建物之基地為鄉公所所有」云云，顯與指界之事實不符，不足採據。
五、按「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。但經該管直轄市或縣 (市)地政機關核准，得為他種使用者，不在此限。」土地法第82條定有明文。又「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：．．．㈢使用違反土地使用管制法令者。」時效取得地上權登記審查要點第3點第3款亦有明文。查系爭745地號係74年1月9日自744地號土地分割出來，其使用分區為住宅區；而744地號土地則經編定為機關用地，有台中縣大肚鄉都市計畫土地使用分區證明書附本院卷（第28頁）可稽。是原告之父在72年間占有系爭土地亦違反土地使用管制法令，依上開說明，原告主張自72年月10月17日起算地上權時效已逾20年，申請時效取得地上權登記，亦有未合。
六、綜上所述，原告所述各節俱無足採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告訴請撤銷均無理由，應予駁回據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
第三庭 審判長 法 官 沈應南
法 官 許武峰法 官 許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
書記官 孫庠熙