臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00337號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○原 告 乙○○
丙○○被 告 臺中縣政府代 表 人 丁○○訴訟代理人 己○○上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國95年5月4日台內訴字第0950074370號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告甲○○於民國（下同）93年9月30日向被告機關申請廢止台中縣○○鎮○○段283及284地號土地上現有巷道（下稱系爭巷道），案經被告機關派員會同相關機關人員於93年11月17日赴現場會勘結果：「有影響市區排水及交通出入。」被告機關旋以93年12月30日府建城字第0930341645號函復原告，歉難照准。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告機關應作成廢止坐落台中縣○○鎮○○段283、284地號土地現有巷道之行政處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
1.系爭巷道為台中縣○○鎮○○段284、285、286、287地號等4筆土地所有權人原告及郭松富、吳明憲、吳志鴻、吳志仁、黃安信等八人共有，即郭、李、吳、黃四家各四分之一。郭家建物坐落於287地號上、李家建物坐落於286地號上、吳家建物坐落於285地號上、黃家建物坐落於284地號上。近來欲辦理分割使各家取得建物所坐落之土地，惟系爭巷道存廢問題無法分割。該巷道為私人土地，土地地目建，為原告（284地號地主）及台中商業銀行股份有限公司（283地號地主，下稱台中商業銀行）所有。大部分巷道留設於283地號佔73平方公尺，284地號僅佔37平方公尺，系爭巷道北側毗連同段260地號，284地號上建物已蓋滿至地界，僅283地號建物留約寬1公尺通路鄰接260地號。南側臨接蔣公路，284地號約寬1.1公尺，283地號留約寬1.6公尺。該巷道存在事實為：台中商業銀行興建之初，前側留約寬1.6公尺作為機車車道，提供員工停放機車於後側車庫。284地號興建建物時為垂直於蔣公路，故前側才偏角度約1.1公尺，但後側建物緊鄰地界線而蓋，且存在50年以上。系爭巷道北側毗鄰同段260、282、269、270地號土地（所有人為中華民國，管理者為台中縣警察局），260地號土地內所屬建物為朝陽段183至189等7筆建號，其門牌編訂○○○鎮○○路○○○巷1至9號，所有人均可通行中山路961巷進出○○○鎮○○路。282、269、270地號土地內所屬建物門牌編號○○○鎮鎮○路○○巷1至4號，所有人均可通行鎮政路34巷進○○○鎮鎮○路。而被告93年1月20日府財產字第09300136967號函及台中縣警察局93年2月20日府授警後字第0930002637號函（原告未取得該函，請鈞院調查），該土地已於93年4月2日向大甲地政事務所辦理地上所有建物滅失，謄本上無任何建物登記，故260地號依法現為空地內無建物，系爭巷道亦無留設之必要。
2.查被告機關所屬工務局建築管理課套繪室，有○○○鎮○○段套繪圖於283與284地號間，亦無「現有巷道」之稱謂，也無指定建築線登記之紀錄。又依大甲鎮地政事務所核發地籍圖謄本，283、284地號間亦無分為「道」地目的土地。大甲鎮都市計畫套繪圖內建○○○鎮○○路○○號（即朝陽段284地號上）與蔣公路42號（即朝陽段283地號上），36號人設籍於此，42號為台中商業銀行且面對蔣公路，
283、284地號間並無巷道編訂。283、284地號間土地與北側大甲分局機關用地260地號相毗鄰，而260地號並非袋地，三面皆可與中山路、文武路、鎮政路通行通往都市○○道路，且經常使用通行，毋庸假借系爭巷道來通行出入蔣公路。
3.被告於93年11月17日會勘結果以有影響市區排水及交通出入為理由，歉難照准原告廢除該巷道。惟「市區排水」部分，排水溝皆留設於283地號，且留設之初為鄰長指派公所人員留設，是否經283地號地主同意有待商榷。該排水溝沒侵犯原告土地，原告亦未使用，無法阻止其留設。「交通」部分，260號地號與系爭巷道出入口只有1公尺寬，車輛無法駛入，只供行人勉強通過，260地號內部通路也比系爭巷道大。且260地號於93年7月27日擬重新規劃整體開發在案，內部退休員警多搬遷離開，現況大多為空屋。另依水利法及其施行細則，公共排水溝應興建於水利地或計畫道路上，本件竟蓋在私人土地，大甲鎮公所竊占民地作為巷道，圖利260地號之台中縣警察局，顯有侵權行為之嫌。
4.被告引用最高法院70年度台上字第1713號判決「都市計畫內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在。雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的。上訴人茲任意否認其為都市計畫內供公眾通行之既成道路，而請求除去，自難謂當。」及內政部71年11月24日台內營字第12210號函「二、按供公眾通行道路，應由市縣主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定，前經本部66年8月26日台內營字第745210號函釋在案，至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第852條之規定繼續並表現者為限，同時應合於同法第769條所規定20年間和平繼續占有為要件。」惟按最高法院60年度台上字第1677號判決「．．．以因時效而取得之地役權，依民法第772條之規定，仍以登記為要件．．．上訴人不利用自己土地開設道路，而主張以被上訴人土地作為其一家通行道路，亦非正當，且土地謄本記載系爭地地目為田，並未開設道路，上訴人以往即使利用被上訴人田埂通行至公路，亦屬表見而不繼續之情形，依民法第852條之規定，尤不能因時效而取得地役權．．．」、最高行政法院81年度判字第2104號判決「惟所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」、司法院釋字第255號解釋：「．．．於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之．．．」及內政部67年1月18日台內營字第759517號及74年6月14日台內地字第319489號亦有同樣解釋。原告認系爭巷道無巷道編訂，巷道內無建物，非供公眾通行之道路，是特定之鄰地住戶為貪圖通行便利，導致原告權利損失。且284地號上建物緊臨地界線上建築達50年，何來已退成巷道之實。且系爭巷道地目為建，未登記為道，不能因此時效取得地役權，而260地號除系爭巷道外，還有其他對外出入口，且260地號已將其地上物辦理滅失。
5.被告機關訴願答辯「283地號在61年6月1日之前為大甲鎮公所所在地，之後鎮公所處分該地與台中商業銀行。」該系爭道路已無民眾洽公之用，且284地號上建物早於公所前已存在，存在當時並無退縮。此項非計畫道路，依前揭司法院釋字第255號解釋，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。被告復依台中縣實施都市○○○區○○巷道廢止及改道申請須知第9點規定「現有巷道之廢止或改道申請，現場勘查單位權責劃分如左：．．．㈢鄉鎮公所－有無影響交通及市區排水．．．㈤建築管理課－改道後有無造成畸零地。」而否准，惟該排水溝不是供大眾使用，只是260地號內鄰長不願損害內部建築物及圍牆，以一時便利，濫用公權力興建，況且其土地北側臨接計畫道路便有公用排水溝經過，且路徑更短，為何要將其用之排水溝，埋設經過私人土地，且路徑拉長。被告此認定有掩蓋假公濟私之行為。況如被告所云系爭巷道只能供人經過，則廢止該巷道如何影響市區交通，令人匪夷所思。且原告認為不廢止該巷道，會造成畸零地。
6.按台中縣建築管理自治條例第4條明確指出現有巷道之定義。原告認為系爭巷道非現有巷道，不符該規定。一般大眾經過此巷道要去那？進去警察局員工宿舍、警察局後門？此巷道不廢除才有公共安全之虞。且按該自治條例第5條第1項第1款「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口長度在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達8公尺寬度之邊界作為建築線。」原告認為系爭巷道現況是雙向出口，則從蔣公路經260地號至中山路出口，都應劃為道，且該巷道中心線，兩旁均等退讓3公尺，合計達6公尺寬度之邊界線作為建築線，為了系爭巷道，260地號也要同等付出代價。且284地號以後蓋房子面寬僅剩4.7公尺-3公尺=1.7公尺，怎麼住人，是否為畸零地。被告稱已和平佔有該巷道30年，該巷道後側寬度約1公尺，前側寬約2.7公尺。若該現有巷道成立，試問284地號及283地號建物是否該為以後合法巷道寬度4公尺或6公尺而退讓，該空地是私人法定空地或巷道？
7.系爭巷道內兩側無門牌編訂，284地上建物為黃信安所有，面臨蔣公路非系爭巷道，283地號前側為銀行辦公廳舍，後側為機車停車場，面臨蔣公路非系爭巷道，故事實非如被告所述系爭巷道內兩側有其他住戶出入口。另查284地號上原有蔣公路36、38及40號三戶門牌編訂，但早於60年就已收編為36號，巷道內並無住戶及任何蔣公路字樣門牌編訂。巷道內即260地號內所屬住戶門牌均不是編定為蔣公路。依建築技術規則設計施工篇第1條「一宗基地」的定義，260地號上建物及基地面前道路為中山路及文武路，非系爭巷道。假設該巷道為260號地號所留設，被告違反了建築技術規則設計施工篇第2條「基地應與建築線相連接，其連接部分之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過15公尺；該部分淨寬並應依前四款規定，淨高至少3公尺，且不得小於法定騎樓之高度。前項通路長度，自建築線起算計量至建築物最遠一處之出入口或共同入口。」260地號將來申請建築時不必藉系爭巷道作為面前道路，因其三面臨接三條計畫道路，且應在一宗基地內，檢討留設相關之私設通路。但現況260地號內無留設相關私設通路，將來若以系爭巷道為連接建築線之巷道，將造成284地號成為畸零地，與法令牴觸。
8.依內政部64年3月21日台內營字第622569號函解釋「二、本原則所稱之既成巷路，不包括防火巷及類似通路，並應合於左列各款條件：㈠為供公眾通行，且自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段、寬度最少在二公尺以上者。㈡巷路兩旁之房屋已編有門牌者。㈢不妨礙都市計畫之公共設施保留地者。」系爭巷道不符上述三要件。且260地號缺口僅1公尺餘寬度，不符前揭自治條例第1條規定。
9.依民法第769條規定，應以占有他人未經登記之不動產者，得請求登記為所有人。所謂未登記指該土地未經地政機關於土地登記總簿為所有權歸屬之登記而言。系爭巷道屬
283、284地號土地所有人之建地，非供不特定多數及社會公眾通行，非道路或巷道，非公共設施土地，非屬水利用地，屬私人建地，被告自無從因時效之完成而取得（65年度台上字第2558號判例）。被告未依法請求登記為地役權人前，不得本於地役權之法律關係對抗原告。縱使其可聲請地役權登記，乃有民法15年時效消滅規定之適用，本件被告之登記請求權，亦已罹於時效。縱令被告依時效得取得地役權，亦應參照土地法第54條，向地政機關聲請登記（69年度台上字第1443號判決、60年度台上字第1677號判例）。被告此主張既僅在利用上開巷道供人通行，而非在土地上開設通行道路，有直接支配該土地，顯係不繼續地役，不得依時效取得，經表見者而不繼續，無地役權問題（64年度台上字第740號判決）。
⒑被告答辯系爭巷道存在30年為260地號土地內多戶人家之
出入道路，該住戶經中山路一段961巷及鎮政路34巷皆非常小僅供行人走，現有巷道為該住戶唯一出入口云云，惟道路僅供特定之鄰地所有人或是使用人通行，則僅係特定之鄰居地所有人或使用人，對之有無地役權問題，尚不得據謂該道路或巷道為既成公眾通行之道路或巷道。系爭巷道不具公用地役權關係，且僅係特定之鄰地所有人或使用人，對之有無地役權問題，尚不得據謂該道路或巷道為既成公眾通行之道路或巷道。特定鄰地260地號四周均用圍牆堵住，並留一、二缺口作進出用，並有中山路961巷及鎮政路34巷之現有巷道，可通往計畫道路，非常方便，不必利用他人建地進出，已有適宜巷道聯接通往公路。特定之260地號之特定使用人通行，顯然不是供不特定之多數人即公眾、社會大眾通行使用，不具公共地役關係。故按司法院釋字第400號對既成道路成立之解釋、憲法第15條及民法第787條第1項前段、第796條、第789條規定，系爭巷道無公共地役關係。
⒒283至287地號土地所有權人，至今都有繳納地價稅，從未
中斷，倘被告認系爭土地作為巷道，則應扣除巷道面積後再予課稅，但長久以來均以全面積照收地價稅及房屋稅，其應退還50年多年來多收的稅款。請求訊問證人吳安信、台中商業銀行及台中縣警察局說明系爭巷道形成始末及260地號上建物之建築執照內私設通路是否含蓋本巷道。
㈡被告答辯之理由：
1.原告認爭議巷道非屬公眾通行巷道，且未將其變更登記為「道」，不具公用地役權，惟被告認○○○鎮○○段○○○○號土地所有權人為台中商業銀行，該土地早期原為大甲鎮公所辦公用地，當時系爭現有巷道即存在，並提供民眾至公所洽公使用，後因大甲鎮公所遷址並處分土地，該土地於61年6月21日移轉登記為台中商業銀行所有，因此系爭巷道存在30年以上，已符合民法第852條及769條所規定地役權和平占有20年間暨內政部71年11月24日71台內營字第122110號函示為現有巷道並無疑義。另查公用地役關係並不以登記為必要成立條件。
2.原告主張系爭巷道已無民眾洽公之用，鄰地260地號均有其他通路，爭議巷道已無留設之必要，並依現況所示排水溝不是供大眾使用，不應認定影響市區排水及交通出入，且認為不廢止該巷道，會造成畸零地，惟被告則認為朝陽段260等地號土地內有多戶人居住，該巷道為住戶唯一出入口，被告於93年11月17日邀集相關單位實地會勘，經大甲鎮公所派員會同現場勘查結果認有影響市區排水及交通出入。被告依照台中縣實施都市○○○區○○巷道廢止及改道申請須知第9點規定將申請案件駁回，而台中縣大甲鎮公所認定考量原因係63年9月10日所發布之大甲都市計畫，其中朝陽段283、284地號土地既存在該巷道之事實，而該巷道兩側存有其他住戶出入口，且供公眾通行年代已久，另於該巷道所銜接之巷道內亦存在多戶之住戶，而該區住戶皆以該巷道作為進出銜接市區○○道路之出入口，乃認定影響市區排水及交通出入。
3.台中縣○○鎮○○路○○號房屋（台中商業銀行）係領有被告所核發61年7月24日府癸建都字第71414號營造執照（61-877），系爭巷道於當時係指示為2公尺巷道，並以該巷道中心線退縮2公尺為建築線，依台中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：．．．三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」本案被告對於系爭巷道認定屬現有巷道應無疑義。
理 由
一、按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」為台中縣建築管理自治條例第4條所明定。
二、經查，坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為大甲段518之11號）土地，為台中商業銀行所有。被告陳稱該土地原為大甲鎮公所辦公用地，當時系爭現有巷道即存在，並提供民眾至公所洽公使用，後因大甲鎮公所遷址並處分土地，該土地於61年6月21日移轉登記為台中商業銀行所有等情，有該土地之登記謄本一件附卷可憑（見本院卷第28頁）。又台中商業銀行所有門牌號碼台中縣○○鎮○○路○○號房屋，領有被告所核發（61）建都營字第877號營造執照，系爭巷道於當時係指示為2公尺巷道，並以該巷道中心線退縮2公尺為建築線，亦有被告61年7月24日府癸建都字第71414號函及配置圖等附卷可稽（見本院卷第200至203頁），是系爭巷道當時即為既成巷道並已存在30年以上，該巷道已具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷，而成立公用地役關係。
三、次查，系爭巷道既為73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，則系爭巷道依首揭台中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款之規定，為該自治條例所稱之現有巷道，應屬無疑。至於該巷道是否編為巷道，所屬之土地是否編為道地目，巷道兩側是否有門牌編訂，以及是否課稅、徵收補償，對於現有系爭巷道之屬性，並不生影響。
四、再者，本件原告甲○○向被告機關申請廢止系爭現有巷道，經被告機關於93年11月17日邀請相關單位現場實地會勘，經勘驗結果其綜合意見為：有影響市區排水及交通出入，其申請廢止現有巷道與規定不符，有會勘紀錄一件附卷可考（見訴願卷第134頁）。本院復於95年9月15日會同兩造至系爭巷道現場勘驗，該巷道為一寬約1.73公尺至3.42公尺不等之路面，目前供居住於○○鎮○○路○段○○○巷3、6、6之1、8、
9、11號及鎮政路34巷之居民作為出○○○鎮○○路○○道，而同段260地號上設置之排水溝，○○○鎮○○路○段○○○巷○號附近起○○○鎮○○路○段○○○巷、系爭巷道流至蔣公路邊之水溝，有本院製作之勘驗筆錄及所繪略圖附卷足參（見本院卷第177 至180頁）。如廢止系爭巷道有影響該地區排水及附近居民之出入，準此，被告否准原告之申請廢止系爭巷道，並無不合。
五、原告主張居住於○○鎮○○路○段○○○巷內之居民，可○○○鎮○○路○段○○○巷出入，另鎮政路34巷之居民○○○鎮○路○○巷出入乙節。本○○○鎮○○路○段○○○巷3、6、6之
1、8、9、11號之住戶，固可經○○○鎮○○路○段○○○巷通○○○鎮○○路，惟所經過之巷道最窄處僅0.75公尺，且該狹窄之巷道為該處四層樓之後面，並有該四樓住戶之排水溝流經該狹窄之巷道（見本院卷第186頁編號第1、2、3號照片），出入不方便，且無法行駛機車，○○○鎮○○路○段○○○巷3、6、6之1、8、9、11號之住戶欲進出馬路，行經系爭巷道為其必經之道路；而鎮政路34巷寬約僅1公尺，為兩造所陳明，亦無法騎乘機車，鎮政路34巷靠近系爭巷道部分居民，亦以此巷道出入馬路，是系爭巷道為附近居民必須使用之巷道，系爭道路既已供不特定公眾使用，而成立公用地役權關係。原告主○○○鎮○○路○段○○○巷之居民，不得通行系爭道路，自不足採。○○○鎮○○路○段○○○巷內之房屋於本院勘驗時尚未拆除，並有住戶居住，至於台中縣警察局經管之該巷內房屋是否辦理滅失，與現有房屋現仍存在，亦不生影響。原告請求本院調閱被告93年1月20日府財產後字第09300136967號函及台中縣警察局93年2月20日府授警後字第0930002637號函予以查明該地上建築物是否辦理滅失，自無必要。
六、綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，被告否准原告甲○○申請廢止系爭巷道，核無違誤，原告不服，提起訴願，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已明，原告聲請訊問證人黃安信及通知台中縣警察局、台中商業銀行派員到庭作證，即無必要；另兩造其餘主張與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以審論，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 14 日
第二庭審判長法 官 胡 國 棟
法 官 林 金 本法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
書記官 黃 靜 華