臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00426號原 告 甲○○被 告 彰化縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國95年7月18日經訴字第09506172580號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：原告前經被告核准變更登記，於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號1樓之44經營「三冠王電子遊藝場」，領有彰縣建商營字第00000000-0號營利事業登記證，營業項目為「J701010電子遊藝場業（限制級）」，並領有府建商字第0940313211號電子遊戲場營業級別證（限制級）。嗣經彰化縣警察局員林分局於民國（下同）95年1月23日22時35分執行臨檢時，查獲該電子遊戲場放任未滿18歲者進入，遂以95年1月25日員警分一字第0950011245號函移請被告依法裁處。被告乃以95年2月9日府建商字第0950024087號處分書，認原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第2款規定，爰依同條例第29條規定，處原告罰鍰新臺幣（下同）60萬元。原告不服，向經濟部提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造爭點及陳述：
壹、原告方面：
一、聲明：求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
二、陳述：㈠按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特
別規定時，雖不以故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰‧‧‧」此經司法院釋字第275號解釋在案，然「‧‧‧在具體事件中行為人有無過失，仍須依事實認定之，而事實之認定，則應憑證據。如不以證據認定有無過失之事實，其結果可能形成無過失亦受處罰，使以過失為其責任條件而受處罰之解釋美意，流於空談。若為衡量社會秩序之維持或公共利益之增進，於確有必要範圍內，就若干應受行政罰之行為，推定其有過失，如行為人主張無過失者，則由其負舉證（反證）責任，雖非不得以法律作適當之規定。惟過失之推定，必須斟酌各個應受行政罰行為之性質，在各該法律中就有必要之部分分別明文規定，始足保障人民之權利‧‧‧以符立法明確性之原則，使本解釋保障人民權利之意旨更為完滿‧‧‧」此稽同解釋一部不同意見書即明。
㈡原告雇用之員工張瑛哲95年1月23日員林分局員林派出所調
查筆錄稱：「（依法令未滿15歲國民中、小學生，於夜間十時後不得進入店內，為何縱使進入？）我沒有看到她進入我店內。」；「（於夜間十時後，你及店內員工有無令在店內之未滿15歲學生離開貴店並禁止進入？有無請消費者出示年齡證明？）我有叫未滿15歲的學生離開，我有向消費者要求出示年齡證明，因為我沒有看到他們二人進入我店內，所以我沒有向該二名未滿15歲的學生勸導要離開。」且本件員林分局查獲二名未滿15歲之少年逗留之時間為95年1月23日22時35分，縱認調查報告所稱屬實，二名未滿十五歲少年進入之時間為95年1月23日22時30分，二名少年進入店內時間與警員臨檢查獲之時間僅約5分鐘，短短5分鐘內且在一般機臺較高不易發現有人進入之情形下，原告已盡善良管理人之注意，而未注意二名未滿15歲少年進入，原告要無過失。退步而言，即令本件原告受推定為有過失，然按前開釋字第275號解釋一部不同意見書所示意旨，仍須於電子遊戲場業管理條例第17條第1項第2款明文採過失推定原則，始足當之。準此，原處分及訴願決定所認原告為有過失云云，恐屬不當。㈢再者，按電子遊戲場業管理條例在規範未滿18歲者不得進入
該限制級遊戲場之義務，並法條之文義等綜合觀之，所稱「放任」應係指：１、故意任由未滿18歲者進入。２、雖非故意，惟不加管束、干涉，聽由未滿18歲者隨意進入。３、並無故意，且加以管束、干涉，然依其情節應注意，並能注意，而不注意，致未滿18歲者得以進入等而言。本件然為原告已盡相當注意仍不知，實難謂原告有「放任」未滿18歲者進入之行為。又原告店內雖有擺設未滿18歲亦可消費之益智類機臺電動玩具機，但原告亦依法將所經營之遊藝場申請為限制級電子遊藝場，即是為防範未滿18歲之青少年得自由進出，原告於營業場所明顯處均張貼未滿18歲者請勿進入之醒目標語，善盡義務，實非原告故意放任該二名少年進入店內消費或觀看。
㈣又訴願決定書認定二名少年進入店內之依據為原告員工張瑛
哲同日調查筆錄中所供稱：「警方查獲當時李姓少年正在把玩電玩機臺消費，李姓少女亦逗留其中在旁觀看」，原告員工張瑛哲前稱不知道二人進入店內，所以未勸導離開，旋又反稱李姓少年正在把玩電玩機臺消費，李姓少女亦逗留其中在旁觀看，為何同時間之筆錄有全然不同之結果，原告員工張瑛哲所稱少年在店內消費、觀看是員警查獲二人當時之情形，並非原告員工張瑛哲知悉二名少年進入。再者，少年李瑋倫、李文馨警局筆錄均稱：「（該店內營業項目為何？如何收費？）都不知道」、原告員工張瑛哲稱：「警方查獲當時李姓少年正在把玩電玩機臺消費，李姓少女亦逗留其中在旁觀看」，二名少年不知道如何消費、亦不知營業項目為何？更不可能和不知二人進入店內之原告員工換代幣（需換代幣才能玩遊戲），原告之員工實不可能稱李姓少年正在把玩電玩機台消費。
㈤本件縱認原告仍應依電子遊戲場業管理條例處罰。然按行政
行為，有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，且採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，行政程序法第7條第2、3款定有明文。原告初任遊戲場負責人乙職，就經營之事務，尚未全盤掌握，且查獲當時僅二人少年進入店內，即遽予處以60萬元高額之罰鍰，非屬對人民權益損害最少。原處分採取罰款60萬元之方法所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡，有違前揭法條之意旨，非適法處分。
貳、被告方面：
一、聲明：求為判決：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠緣三冠王電子遊藝場於87年9月23日核准設立，於94年9月21
日負責人變更為甲○○，其電子遊戲場營業級別為限制級，彰化縣警察局員林分局於95年1月23日派員前往臨檢，查獲原告放任未滿15歲之學生李瑋倫、李文馨進入店內，有該分局調查筆錄可稽，並經當事人簽名捺印供認不諱，事實明確，核有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第2款規定：
「經營限制級電子遊戲場業者，不得放任未滿18歲者進入。
」，爰依同法第29條前段規定：「違反第17條第1項第1款或第2款規定者，處負責人新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰」暨「彰化縣政府執行違規商業查處基準」裁處原告60萬元罰鍰。
㈡本件原告指稱，其接受警方詢問時，針對「依法令未滿15歲
之國民中、小學生，於夜間十時後不得進入店內，為何縱使進入？」其回答：「我沒看到她進入我店內。」; 「於夜間十時後，你及店內員工有無令在店內之未滿15歲學生離開貴店並禁止進入？有無請消費者出示年齡證明？」其回答：「我有叫未滿15歲的學生離開，我有向消費者要求出示年齡證明，因為我沒有看到他們二人進入我店內，所以我沒有向該二名未滿15歲的學生勸導要離開」。然原告所經營之「三冠王電子遊藝場」，核准登記之營業項目為「J701010電子遊藝場業 (限制級)」，經彰化縣警察局員林分局於95年1月23日22時35分執行臨檢時，查獲原告所經營之電子遊戲場放任未滿18歲李瑋倫、李文馨進入，有彰化縣警察局員林分局調查筆錄可稽。原告雖稱其並沒有看到李瑋倫、李文馨進入店內，惟原告既係開設限制級電子遊戲場，依法不得放任未滿18歲者進入，自當隨時注意來店客人出入之情形，並勸阻未滿18歲者進入，經查李瑋倫、李文馨於調查筆錄中供稱「我於95年1月23日22時30分進入該店內」，故當彰化縣警察局員林分局員警於22時35分前往臨檢時，李瑋倫、李文馨進入該店已有5分鐘，亦有查獲當日之現場照片可稽，一直未被原告發現並查核其年齡，自屬有管理不當之情形，要難謂無過失。綜上，原告放任未滿18歲者進入限制級電子遊戲場，事證明確。
㈢另原告稱其初任遊戲場負責人乙職，就經營之事務，尚未全
盤掌握，且查獲當時僅二名少年進入店內，即遽予處以60萬元高額之罰鍰，非屬對人民權益損害最少。原處分採取罰款60萬元之方法所造成之損害與欲達成目的之利益顯失均衡乙節。惟查營利事業登記抄本資料，原告經營電子遊戲場為94年9月21日，至查獲日95年1月23日已有4個月，顯非原告所稱初任；再查被告95年2月6日府建商字第0950021892號處分書暨彰化縣警察局員林分局95年1月24日員警分一字第0950011137號函移送調查筆錄，足認本件原告放任未滿18歲者進入遊戲場已為第二次違規，被告依「彰化縣政府執行違規商業查處基準」裁處60萬元罰鍰，並無不當，原告所辯，委無可採。原告主張無理由，請判決如被告之聲明。
理 由
一、按「經營電子遊戲場業者，應遵守下列事項：‧‧‧二、限制級電子遊戲場，不得放任未滿18歲者進入。」、「違反第
17 條第1項第1款或第2款規定者，處負責人新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰」電子遊戲場業管理條例第17條第1項第2款、第29條前段分別定有明文。
二、原告前經被告於94年9月21日核准負責人變更登記，於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號1樓之44經營「三冠王電子遊藝場」（原告為獨資負責人），領有彰縣建商營字第00000000-0號營利事業登記證，營業項目為「J701010電子遊藝場業（限制級）」，並領有府建商字第0940313211號電子遊戲場營業級別證（限制級）。嗣經彰化縣警察局員林分局於95年1月23日22時35分執行臨檢時，查獲該電子遊戲場放任未滿18歲者進入，遂以95年1月25日員警分一字第0950011245號函移請被告依法裁處。被告乃以95年2月9日府建商字第0950024087號處分書，以原告違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第2款規定，依同條例第29條規定，處原告罰鍰60萬元等情，分別有彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場營業級別證（本院卷第33頁、34頁）、彰化縣警察局員林分局員林派出所臨檢紀錄、進場之少年李瑋倫、李文馨及原告在場員工張瑛哲在警局之調查筆錄（本院卷第24至31頁）、現場查獲之照片（同上揭卷第32頁）、被告處分書（見同上揭卷第35頁）等附卷可稽，堪信為真實。
三、原告起訴意旨雖稱依司法院釋字第275號解釋一部不同意見書之意旨，本件須於電子遊戲場業管理條例第17條第1項第2款明文採過失推定之原則始足當之，原處分及訴願決定所認原告有過失，自有未當。原告依法申請為限制級電子遊藝場，即是為防範未滿18歲之青少年得自由進出，原告於營業場所明顯處均張貼未滿18歲者，請勿進入之醒目標語，善盡義務，實非原告故意放任該二名少年進入店內消費或觀看。且原告係初任遊戲場負責人，就經營事務尚未全盤掌握，而查獲當時亦僅2名少年進入店內，即遽處以60萬元高額之罰鍰，其所造成之損害與欲達成之目的顯失均衡，非屬對人民權益損害最少，顯違比例原則云云。
四、惟依司法院釋字第275號解釋文載係：「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」準此，足見行政罰有關過失之處罰並不以該處罰之規定有明文處罰過失行為者為必要。參以行政罰法第7條第1項規定「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」反面言之，違反行政法上義務之行為出於故意或過失者，即予處罰。故而違反行政法上義務之行為出於過失者，應予處罰，無待於各處罰規定再為明文規定處罰過失行為，要無疑義。原告所稱司法院釋字第275號解釋一部不同意見書之意見，並非解釋文本身之意見，僅供參考，要無拘束之效力。原告已自陳「申請為限制級電子遊藝場，即是為防範未滿18歲之青少年得自由進出」，既係申請經營「限制級電子遊藝場」，則其應注意防止未滿18歲之青少年進入之義務更重，非僅於遊藝場所張貼禁止未滿18歲之青少年進入，即為已足。而依警訊筆錄，該進入之2名少年分別為國小4年級及6年級之學生，甚為稚幼，不難一眼即可分辨，卻任令其進入，縱係未及發現其進入，亦係防範不嚴，難謂已善盡注意之義務，實難辭過失之責。又原告之員工張瑛哲於警訊筆錄中雖稱不知少年2人進入店內，所以未勸導離開，係指其在警察臨檢查獲前之情景，至另供稱警方查獲時，該李姓少年正在把玩電玩機臺消費，李姓少女亦逗留其中在旁觀看，所陳係指警察臨檢查獲時之情景，為前後不同時段之不同情景，二者並不矛盾，原告以其前後陳述矛盾為由，主張其員工不可能陳稱「該李姓少年正在把玩電玩機臺消費」云云，要非可取。查原告前經被告於94年9月21日核准變更登記為該電子遊藝場之負責人，迄本件於95年1月23日為警查獲時，已歷時四個月之久，豈能謂初任遊戲場負責人，就經營事務尚未全盤掌握？又本件雖僅查獲2名少年進入店內，惟原告於本件查獲前不久之95年1月20日甫經警查獲未滿18歲之少女進入店內，而移送被告處罰鍰20萬元亦有彰化縣警察局員林分局移送函及被告之處分書附卷可稽（見本院卷第48、49頁），原告猶不知警惕悔改，再度違章，原處分酌情處以60萬元之罰鍰，難謂輕重失衡，有違比例原則。原告之主張俱無可採。從而，原處分核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請予以撤銷，核無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 20 日
第三庭審判長法 官 王茂修
法 官 莊金昌法 官 林金本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 10 月 20 日
書記官 朱敏諄