臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00450號原 告 甲○○訴訟代理人 陳浩華 律師複代理人 丁○○被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國95年7月4日台內訴字第0950007011號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號面積53平方公尺畸零地土地（以下稱系爭土地），係屬第7住宅區用地，原告於民國（以下同）94年7月間以系爭土地疑遭鄰地所有人竊據使用及是否不列入94府都建建字第0085號建照檢討為由，向被告提出陳情，經被告以94年8月1日府都建字第0940129254號函復：「‧‧‧二、經查旨揭建造執照基地依93年12月13日府都計字第206120號建築線指示臨接八公尺計畫道路夾1.5至3.6公尺現有道路，台端所有旱溪段200-11地號土地經本府建築套繪在案，並具有公用地役權，依本市建築管理自治條例指定供公眾通行現有巷道，並未列入該建照基地。」原告復於94年8月8日向被告提出陳情要求查明系爭土地是否屬現有道路，被告以94年9月2日中都計字第0940004854號函復：「‧‧‧200-11地號土地前會勘時現況仍通行中，且無廢道之紀錄，故依法應予供公眾通行‧‧‧。」原告對系爭土地為供公眾通行之現有巷道有疑義，復於94年9月15日及11月14日提出申請書，經被告以94年10月6日府都計字第094174892號函及94年11月24日府都計字第094222369號函復：「‧‧‧二、查本案地號相鄰土地即同段200-361及200-335地號分別於83年10月24日府工都字第37841號函及93年12月13日府都計字第0930206120號函分別指示建築線在案‧‧‧本市○區○○段○○○○○○○號土地現狀為供公眾通行之現有巷道之認定並無疑義‧‧‧。」原告復於95年2月7日向被告提出陳情，謂認定系爭土地係供公眾通行之現有巷道之法令依據及理由安在，被告以95年2月20日府都計字第0950024429號函復：「‧‧‧二、本案於本府94年8月1日府都建字第0940129254號函及94年9月2日中都計字第0940004854號
（惟原函誤載為第0000000000號）函中對本市○區○○段○○○○○○○號土地現狀為供公眾通行之現有巷道之認定並無疑義且已敘明在案；另有關建築線之指示依據臺中市建築自治條例第16條至第19條之相關規定指示建築線在案。三、有關本案本府已一再函復台端在案，依據行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點第14點規定：人民陳情案件同一事由，經予適當處理，並已明確答復後，而仍一再陳情者，不予處理。」原告對之不服，向內政部提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈原告所有系爭土地原有面積數分地。嗣於民國81年間被
告為開闢旱溪西路，乃將該200-11地號土地分割出200-814地號及200-815地號土地並予徵收。後又為開闢旱溪西路190巷道，再將200-11地號土地分割出200-851地號至200-854地號土地，但迄未徵收。而原200-11地號則殘留53.00平分公尺（即16.03坪）畸零地，此有地籍圖、200-11地號異動索引及土地謄本可稽，分割後殘留之
53.00平方公尺畸零地，係第七種住宅區用地，此有使用分區證明可稽。
⒉被告為方便鄰地即同段200-335地號及200-361地號土地
請領建照，竟違法以94年11月24日府都計字第0940222369號函遽認該200-11地號畸零地，係供公眾通行之現有巷道，嚴重損害原告之權益。原告一再陳情及申請被告確示：究有何法令依據而認定之為供公眾通行之現有巷道？為何分割出之道路用地，未包含200-11地號土地？為何使用分區證明為住宅區用地？再者本案系爭土地是否係屬公眾通行之巷道，其中有認定土地登記之地目為道，然本案爭執土地其為住宅區用地，地目亦非屬道，與台中市建築管理自治條例要件不符，系爭土地非屬於公眾通行之路無疑。況公眾通行之路應由不特定多數人使用，如僅由一兩戶人利用，與供不特定多數人利用之要件亦屬有悖，本案不無圖利特定人之情形，請予詳查，以保權益。
⒊本件系爭土地僅供同段200-361、200-335地號土地使用
，與司法院釋字第400號解釋所稱公用地役關係指供不特定多數人供公眾通行之情形不同，欠缺公用地役關係之必要。被告指稱現有巷道為自治條例公佈實施前曾指定建築線且已建築完成之現有巷道，但被告均未說明建築已完成部分，訴願決定亦未說明，縱然鄰近土地有申請指定建築線，但建築物並未在自治條例公布前建築完成，不符現有巷道之定義。被告嗣後開闢旱溪西路190巷，仍未將系爭土地列入巷道，顯見系爭土地無作為公共巷道之必要。
㈡被告部分：
⒈依都市計畫法臺灣省施行細則第2條第1項規定：「本法
第17條第2項但書所稱能確定建築線，係指該計畫區已依有關法令規定豎立樁誌，而能確定建築線者而言‧‧‧」，爰依「建築技術規則」建築設計施工編第1條第36項「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」規定辦理。
⒉按臺中市建築管理自治條例第16條第1項規定：「本自
治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．」，前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之，並符合下列情形之一：「一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道，並有通行事實存在者。」同法第十七條第一項規定：「三、建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，其側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定（示）建築線時，應一併指定（示）該巷道之邊界線。其因而退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。」。
⒊原告所有系爭土地，都市計畫土地使用分區編定為第七
種住宅區用地，現況為供公眾通行之現有巷道，其相鄰土地，及同段200-361、200-335地號等2筆土地指示建築線，被告於民國83年10月24日及93年12月13日兩次指定，依據上開相關法條規定指定原告所有土地係供公眾通行之現有巷道無誤。
⒋按民法第851條規定：「稱地役權者，謂以他人土地供
自己土地便宜之用之權。」同法第852條規定：「地役權以繼續並表見者為限，因時效而取得。」又司法院釋字第400號解釋明示：「既成道路符合一定要件而成立公共地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以其他方式補償。」⒌基於前述，本件系爭土地經台中府都市發展局依其認定
屬現有巷道，都市計畫使用分區雖屬第七種住宅區，依台中市建築管理自治條例規定申請建築時仍應依現況保留，不得佔用；被告依法行政，並無不當，本件行政訴訟為無理由。
理 由
一、本件原告所有系爭土地，係屬第7住宅區用地，原告於94年7月間以系爭土地疑遭鄰地所有人竊據使用及是否不列入94府都建建字第0085號建照檢討為由，向被告提出陳情，經被告以94年8月1日府都建字第0940129254號函復：「‧‧‧二、經查旨揭建造執照基地依93年12月13日府都計字第206120號建築線指示臨接八公尺計畫道路夾1.5至3.6公尺現有道路，台端所有旱溪段200-11地號土地經本府建築套繪在案，並具有公用地役權，依本市建築管理自治條例指定供公眾通行現有巷道，並未列入該建照基地。」原告復於94年8月8日向被告提出陳情要求查明系爭土地是否屬現有道路，被告以94年9月2日中都計字第0940004854號函復：「‧‧‧200-11地號土地前會勘時現況仍通行中，且無廢道之紀錄，故依法應予供公眾通行‧‧‧。」原告對系爭土地為供公眾通行之現有巷道有疑義，復於94年9月15日及11月14日提出申請書，經被告以94年10月6日府都計字第094174892號函及94年11月24日府都計字第094222369號函復：「‧‧‧二、查本案地號相鄰土地即同段200-361及200-335地號分別於83年10月24日府工都字第37841號函及93年12月13日府都計字第0930206120號函分別指示建築線在案‧‧‧本市○區○○段200-11 地號土地現狀為供公眾通行之現有巷道之認定並無疑義‧‧‧。」原告復於95年2月7日向被告提出陳情，謂認定系爭土地係供公眾通行之現有巷道之法令依據及理由安在，被告以95年2月20日府都計字第0950024429號函復：「‧‧‧二、本案於本府94年8月1日府都建字第0940129254號函及94年9月2日中都計字第0940004854號函中對本市○區○○段200-11地號土地現狀為供公眾通行之現有巷道之認定並無疑義且已敘明在案；另有關建築線之指示依據臺中市建築自治條例第16條至第19條之相關規定指示建築線在案。三、有關本案本府已一再函復台端在案，依據行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點第14點規定：人民陳情案件同一事由，經予適當處理，並已明確答復後，而仍一再陳情者，不予處理。」原告不服，提起訴願經駁回，遂提起本件行政訴訟，請求將訴願決定及原處分撤銷。是本件所應審究者為原告所有系爭土地，是否為供公共通行之既成巷道？被告以之為既成巷道，並以相鄰之200-361、200-335地號等2筆土地，係經指示建築線之土地，而予以指示建築線，是否於法有據？
二、按建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」主管機關依據上開法律授權訂定「建築技術規則」，其建築設計施工編第1條第36項規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」又臺中市建築管理自治條例第16條及第17條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路或基地內通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本自治條例公布實施前，曾指定建築線且已建築完成之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。都市計畫細部計畫規定之都市設計審查地區，並經都市設計審查委員會審定兼供車道通行之防火巷。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之，並符合下列情形之一：巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。該現有巷道土地登記之地目為道，並有通行事實存在者。」「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定（示），應依下列規定辦理：‧‧‧。建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，其側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定（示）建築線時，應一併指定（示）該巷道之邊界線。其因而退讓之土地，得以空地計算。‧‧‧。」
三、本件原告所有系爭土地與臺中市○○○路○段○○○巷既成道路相連（該巷道現臺中市都市計畫列為8米計畫道路），該巷道前經被告會勘審認：1.依旱溪西路1段190巷6號及8號建築物之戶籍謄本記載已登記逾20年，現況為供公眾通行之現有巷道。2.系爭土地相鄰之同段200-361地號土地曾於臺中市建築管理自治條例公布實施前（91年11月14日公布）之83年10月24日府工都字第37841號函指示建築線在案，迨臺中市建築管理自治條例公布實施後，復經被告所屬工務局就系爭土地相鄰之同段200-335地號土地以93年12月13日府都計字第0930206120號函指示建築線在案，依臺中市建築管理自治條例第16條第1項第3款及第17條第1項第3款規定，係屬現有巷道，現仍供通行使用，且無廢道之紀錄。被告乃認定系爭土地現狀為供公眾通行之現有巷道，並於原告要求查明系爭土地是否為現有巷道疑義之陳情時，以95年2月20日府都計字第0950024429號函復原告略稱：「‧‧‧台中市○區○○段○○○○○○○號土地現狀為供公眾通行之現有巷道之認定並無疑義‧‧‧。」本院為瞭解現場情形，於審理中由受命法官會同兩造履勘現場，查明系爭200-11地號土地係與臺中市○○○路○段○○○巷既成道路相連，現況舖有柏油路面，該柏油路面顏色雖與190巷之柏油路面顏色並非完全相同，惟190巷路面曾經修築管線而挖掘；其北側與200-810地號土地相鄰，該200-810地號土地現況有鐵板圍籬，惟據被告於言詞辯論期日提出被告85年11月30日85府工都字第163475號函影本所示，該200-810地號土地及其相鄰之200-808地號土地，原為道路，於85年6月21日經被告以府工都字第81857號公告辦理廢道，經公告30日無人異議，而予以廢道在案，此有該函影本附卷可稽，則在200-810地號及200-808地號土地尚未廢道前，與其相鄰之系爭土地顯亦係作道路使用；再參酌其相鄰之同段200-361地號土地，於臺中市建築管理自治條例公布實施前（91年11月14日公布）之83年10月24日即經原告所屬工務局以府工都字第37841號函指示建築線在案，已據被告陳述綦詳，當時系爭土地若非為既成道路，則該200-810地號土地即非與既成道路相連，被告所屬工務局何能為之指示建築線？而原告亦未曾於當時提出異議？足徵在200-810地號土地未被廢道前，系爭土地已屬既成道路，迄未被廢除，現仍供公眾通行，堪予認定。查該190巷乃係旱溪西路通往東光園路之既有巷道（被告都市計畫將之擴大列為8米計畫道路），另據被告提出該巷中6號及8號房屋住戶之戶籍謄本，分別自72年及66年間即在該址設籍，足徵該道通行極久。按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院釋字第
400 號解釋理由書參照）。則依上說明，系爭土地係供公眾通行極久之既成巷道，已見前述，則被告於原告在94年7月間以系爭土地疑遭鄰地所有人竊據使用及是否不列入94府都建建字第0085號建照檢討為由，向被告提出陳情，被告以94年8 月1日府都建字第0940129254號函復：「‧‧‧二、經查旨揭建造執照基地依93年12月13日府都計字第206120號建築線指示臨接八公尺計畫道路夾1.5至3.6公尺現有道路，台端所有旱溪段200-11地號土地經本府建築套繪在案，並具有公用地役權，依本市建築管理自治條例指定供公眾通行現有巷道，並未列入該建照基地。」又於94年8月8日原告向被告提出陳情要求查明系爭土地是否屬現有道路，被告以94年9月2日中都計字第0940004854號函復：「‧‧‧200-11地號土地前會勘時現況仍通行中，且無廢道之紀錄，故依法應予供公眾通行‧‧‧。」嗣原告對系爭土地為供公眾通行之現有巷道仍有疑義，再於94年9月15日及11月14日提出申請書，經被告以94年10月6日府都計字第094174892號函及94年11月24日府都計字第094222369號函復：「‧‧‧查本案地號相鄰土地即同段200-361及200-335地號分別於83年10月24日府工都字第37841號函及93年12月13日府都計字第0930206120號函分別指示建築線在案‧‧‧本市○區○○段○○○○○○○號土地現狀為供公眾通行之現有巷道之認定並無疑義‧‧‧。」及其後原告復於95年2月7日再向被告提出陳情，請其答復認定系爭土地係供公眾通行之現有巷道之法令依據及理由時，被告以95年2月20日府都計字第0950024429號函復：
「‧‧‧本案於本府94年8月1日府都建字第0940129254號函及94年9月2日中都計字第0940004854號函中對本市○區○○段○○○○○○○號土地現狀為供公眾通行之現有巷道之認定並無疑義且已敘明在案；另有關建築線之指示依據臺中市建築自治條例第16條至第19條之相關規定指示建築線在案。」等語，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無不當，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 11 月 13 日
書記官 蔡 騰 德