臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00493號原 告 甲○○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺中縣大里市戶政事務所代 表 人 乙○○上列當事人間因監護登記事件，原告不服臺中縣政府中華民國95年7月5日府訴委字第0950184175號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告係未成年人胡秀晴之祖母，胡秀晴之生父胡東豐亡故後，母楊惠貞（現改名為楊紫涵）改嫁，由其祖父胡文明及原告予以扶養，並由祖父胡文明為監護人，至民國（以下同）94年8月3日胡文明亦亡故，原告於94年12月12日向被告申請改定監護登記伊為胡秀晴之監護人，經被告於95年1月25日以中縣里戶字第0950000387號函復原告略稱：「‧‧‧請再提憑楊紫涵女士法律上（如受停止親權之宣告）或事實上（如在監、精神錯亂、重病、生死不明等）不能行使、負擔對未成年子女權利義務之具體證據，本所再依相關規定辦理。」原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應准許原告登記為胡秀晴之監護人。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈因82年間原告之子去世，留下一女（被監護人胡秀晴）
，其母楊紫涵將該女置於夫家未曾探視，被監護人之戶口自出生至今，皆於原告戶內，其生母則已再婚，且已育有1女，戶口長期在台東，原告扶養被監護人至今己14年，附有最近10年來所繳交被監護人之醫藥費、學雜費等收據，以證明扶養之事實，原告之夫於90年間登記為監護人，至94年8月原告之夫逝世，乃由原告負起教養責任，請求辦理監護登記，被告僅憑主觀臆測，否決十餘年來之事實，未依經驗法則為處分，錯誤引用最高
法院22年上字第1123號判例及23年抗字第172號判例，本件事實與此二判例並不相同，本件事實係如32年永上字第304號判例所謂「夫死改嫁，其未成年之女未隨母同往者，顯已不能行使，負擔對於其女之權利義務，與其女同居之祖父母，即為其女之監護人。」被告卻未適用本則判例，卻引用不符事實前二則判例作為駁回申請之依據，顯有違法。
⒉查行政程序法第3條第2項第5款已規定「對於私權爭執
之行政裁決程序，不適用本法之程序規定。」有關私權爭執之行政裁決程序，性質上乃準司法權之行使，與一般行政程序有別，故86年3月25日台內戶字第8601971號函及95年1月16日第0000000000號函就本案皆指示「審查事實」而非「調查事實」。然而被告卻引申為「調查」，並濫引行政程序法之規定，自行擴權，欲立於準司法機關之地位，行使調查審判權，於實體上又引用不符事實之判例作為依據，顯有違法。
⒊原告為保護孫女（如孫女之權利受侵害，得代其行使法
律之權利）而申請監護登記，卻遭駁回，實已侵害未成年人之受監護權，違反民法第1091條及第1094條之立法目的。依據最高法院32年永上字第304號判例，本件情形，應准許原告登記為監護人云云。
㈡被告部分：
⒈按行政程序法第36、39及第102條規定：「行政機關作
成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應依職權調查證據，通知並給予相關之人陳述意見之機會。」查本件系爭申請監護登記案件，未成年當事人胡秀晴之父胡東豐於82年8月13日死亡。母楊紫涵（原名楊惠貞）雖於85年3月31日改嫁，惟已於89年8月4日離婚，目前設籍於台東縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○號，並無行方不明紀錄之情形，有戶籍謄本可證。惟原告聲稱被監護人之生母行方不明，核與事實不符，合先說明。⒉按「所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，
兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）或事實上之不能（例如在監、精神錯亂、重病、生死不明等）而言。至於行使有困難（例如自己上班工作無暇管教，子女尚需僱請傭人等）則非所謂不能行使。」及「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之，父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。」此有最高法院62臺上415號判例可稽及民法1089條第一項前段定有明文。職是被告依法於95年1月25日以函文通知原告應依法提憑具體證據，證明生母楊紫涵有不能行使或負擔未成年子女之權利義務之事實理由，供被告機關審酌，惟原告竟指被告係濫引行政程序法。⒊再按「父母為未成年人之法定監護人，除有不能行使原
因，否則是不可放棄的。」。另參照最高法院22上字第1123號及23抗1711號判例：「夫死亡後再婚，與其子女之關係並不因此消滅，如其對於未成年子女之權利、義務並無不能行使、負擔之情事，自不應為其未成年子女置監護人。」及「父死亡而母再婚者，與母死亡而父再婚者無異，母再婚時對於未成年子女之權利、義務，並非當然不能行使、負擔。」被告受理本件系爭登記事件，參照前揭判例及法條規定，依職權審酌本件監護登記申請是否符合。經查本件被監護人之生母楊紫涵雖改嫁，但之後又離婚了，原告僅以提證孫女之學雜費、生活費收據證明有扶養事實，惟未就其生母楊紫涵對於未成年子女有不能行使或負擔權利義務情事提出之具體事證，原告所指顯於法未合。
⒋另按「戶政機關受理有關『父死母改嫁之未成年子女監
護權』案件時，應就具體個案審查事實，視生母有無法律上及事實上不能行使、負擔對於其未成年子女之權利義務而定，不能僅以『生母是否改嫁及子女是否同住』做為監護權歸屬之認定。」及「‧‧‧生母楊紫涵如確查不能行使負擔對未成年子女胡秀晴權利義務時，祖母甲○○○如符合民法1094條之規定，自得為其法定監護人。」此有內政部86年3月25日台86內戶字第8601971號及95年1月16日台內戶字第0950016182號函釋可稽。顯證係被告遵依上開函釋並依行政程序法第36、39條等規定，依職權調查事實，並依法通知原告補證辦理。
⒌按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘
東，對當事人有利及不利事項一律注意」又「行政基於調查事實及證據之必要得以書面通知相關之人陳述意見」分別為行政程序法第36條、第39條定有明文。遵依前揭規定，嗣本件被告調閱被監護人自00年出生至今相關之居所遷徙，發現事實上原告與被監護人，並未（「未」字似為誤載）非長期居住在一起，且非如原告所言：「孫女戶口自出生至今皆於原告戶內」此事實可自原告及被監護人二人居住之戶籍遷徙相關動態表及戶籍資料可證。是此，原告之主張，自表面上已難認定事實，再按戶政機關受理有關父死母改嫁之未成年子女監護權之案件時，首應審究者乃：「母再婚時對於未成年子女之權利義務，有無不能行使負擔之情事」，不能僅以生母是否改嫁或是否與子女同住作為監護權歸屬之認定。更何況本件生母楊紫涵目前已無再婚婚姻存在之情形。
⒍本件被監護人之生父胡東豐於82年8月13日死亡，依民
法第1086條規定被監護人之生母即為其法定代理人，嗣後雖經改嫁又離婚，按民法1091條、1094條規定，於未成年人無父母或父母均不能行使負擔對未成年子女權利、義務時，始有法定監護人之設置，又參照22年上字第1123號判例、62年臺上字第415號判例、內政部86年3月25日台（86）內戶字第8601971號函及95年1月16日台內戶字第0950016182號函，被告依據上開各項規定並根據原告提供相關資料形式上審查，無從認定被監護人之生母有原告陳稱不能行使負擔對於其未成年子女權利義務之情形，乃駁回原告之申請，並函請原告再提憑具體證據後，始依相關規定辦理，依法並無違誤，原告所為主張，依法核無可採。
⒎原告如要取得監護權，須向民事法庭起訴判決後，被告
始能據以辦理，縱楊紫涵表示讓與監護權，亦於法不合。被告當初通知原告亦非在於調查楊紫涵是否同意將監護權移轉給原告，而是在於調查楊紫涵是否事實上或法律上不能行使監護權，至於楊紫涵若到場同意委託部分監護權給原告行使，而非剝奪生母之權利，被告亦得據以辦理等語。
理 由
一、按「父母為其未成年子女之法定代理人。」、「未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時，應置監護人。但未成年人已結婚者，不在此限。」、「父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務，或父母死亡而無遺囑指定監護人時，依左列順序定其監護人︰
一、與未成年人同居之祖父母。二、與未成年人同居之兄姊。三、不與未成年人同居之祖父母。」分別為民法第1086條、第1191條、第1194條第1項所明定。是依上開規定，未成年子女應以其父母為其法定代理人，無設置監護人之必要，必未成年子女無父母或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時，始應置監護人。而「所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）及事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等）而言。至於行使有困難（例如自己上班工作無暇管教，子女尚幼須僱請傭人照顧等），則非所謂不能行使。」故「夫死亡後再婚，與其子女之關係本不因此消滅，如其對於未成年子女之權利、義務並無不能行使、負擔之情事，自不應為其未成年子女置監護人。」、「父死亡而母再婚者，與母死亡而夫再婚者無異，母再婚時對於未成年子女之權利、義務，並非當然不能行使、負擔。」（最高法院62年台上字第415號判例、同院22年上字第1123號判例及同院23年抗字第1711號判例參照）。
二、本件原告申請監護登記之未成年人胡秀晴，其生父胡東豐於82年8月13日死亡。母楊紫涵（原名楊惠貞）雖於85年3月31日改嫁，惟已於89年8月4日離婚，目前設籍於台東縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○○號，並無行方不明紀錄之情形，有被告提出之戶籍謄本可證，並為原告所不爭，是依首開法律之規定及說明，必須原告能舉證證明未成年人胡秀晴之生母楊紫涵確有上開法律上或事實上不能行使及負擔對於其未成年女兒胡秀晴之權利、義務時，依法始能置監護人。本件原告僅以胡秀晴之生母楊紫涵已改嫁，並提證孫女之學雜費、生活費收據證明有扶養事實，惟未就其生母楊紫涵對於未成年子女有上開事實上或法律上不能行使及負擔權利義務情事，提出之具體事證，且楊紫涵再婚之後，又已離婚，尤難據以指楊紫涵有事實上或法律上不能行使其法定代理權之情形。則原告請求為未成年人胡秀晴設置監護人，依上說明，於法即有不合。本件被告基於行政機關調查事實及證據之必要，曾擬依行政程序法第39條第1項、第102條之規定，以書面通知相關之人即未成年人之生母楊紫涵陳述意見，惟為原告所反對，被告基於尊重原告意願之原則，乃函復原告請其再提憑楊紫涵女士法律上（如受停止親權之宣告）或事實上（如在監、精神錯亂、重病、生死不明等）不能行使、負擔對未成年子女權利義務之具體證據，再依相關規定辦理。而未允准原告為未成年人胡秀晴辦理監護登記，尚難指為不法，訴願決定予以維持，亦無不當，原告訴請撤銷，並請求判命被告應准許原告登記為胡秀晴之監護人，均為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 11 月 13 日
書記官 蔡 騰 德