臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00529號原 告 啟達聯合建築師事務所代 表 人 甲○○訴訟代理人 丙○○
蕭維德律師郭瑋萍律師被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 吳志清律師上列當事人間因損害賠償事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新台幣肆萬貳仟肆佰叁拾伍元及自民國94年4月5日起至給付日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告起訴主張其參與被告辦理之「臺中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告審標結果，於民國（下同）93年3月5日向被告提出異議，復不服被告93年3月29日府教字第0930036453號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）提出申訴，經該會審議判斷結果將原異議處理結果撤銷。原告認被告違法決標致生損害，乃依政府採購法第85條第3項規定訴請被告給付新臺幣（下同）67,810元，並依國家賠償法（下稱國賠法）第2條第2項規定訴請被告給付7,145,000元。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：被告應給付原告新台幣7,212,810元
整，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈被告於93年2月3日辦理「台中市國際標準棒球場新建工
程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」之限制性招標工程，決標方式採非複數決標，並訂有底價準用最有利標得標，原告啟達聯合建築師事務所、宗邁建築師事務所、羅興華建築事務所及陳信璋建築師事務所，遂於93年3月4日參與系爭棒球場標案競標評比，應先敘明。
⒉依投標須知之規定，需以有提出完工之實績證明之廠商為得標之資格要件：
⑴按依系爭棒球標案之招標須知第10條第1項廠商資格
部分之第3款實績證明規定：「招標廠商應具備設計、監造大型體育設施『觀眾席容量在5000席以上』之業績，或聘請具備相關業績之廠商為顧問」、同條第2項應繳驗文件之第3款實績證明文件規定：「委託設計監造服務契約、建築執照、業主或總包廠商出具之完成證明等之任何一項。」，被告即負有依該投標須知規定辦理之義務。
⑵前項實績證明應繳驗文件所規定之建築執照所規定之
建築物，應為已完工者，方符合投標須知第10條第1項第3款所規定，要求廠商應具備設計、監造大型體育設施實績證明之本意。否則投標廠商僅需提出方完成簽約手續之委託設計、監造服務契約而未有設計監造之事實，或剛取得建築執照而未有監造事實之案件，招標機關亦得據以審查符合資格規定，則投標須知以「實績證明」作為投標廠商資格限制之規定將無意義，此亦為公共工程會93年8月9日訴930148號申訴審議判斷書所採之見解。
⒊被告竟將系爭採購案決標與未具備招標須知資格標規定資格之廠商：
⑴按依招標須知第16條規定：「本案依機關委託技術服
務廠商評選及計費辦法辦理，開標程序分資格標審查、服務建議書及設計圖說評選及議價分段開標。資格標依招標公告開標時間為準，在本府聯合發包中心公開舉行，如遇特殊情形，本府得當場宣布延期開標，資格審查合格廠商方可參與規格標評選，．．．」，亦即開標程序係規定通過「資格標」後始可進入「服務建議書及設計圖說評選標」，即資格審查符合後再取得評選優勝，始進入「議價程序」。
⑵核系爭採購案雖有四家廠商參與投標，然其中三家即
原告、宗邁建築師事務所及陳信璋建築師事務所，就「資格標」部分皆已提出符合招標須知資格之實績證明文件，惟獨最後得標之羅興華建築師事務所未能提出投標須知所規定「觀眾席容量在5000席以上體育設施」之完工證明書；蓋羅興華建築師事務所僅提出「台北市立體育場整建工程第一期多功能體育館興建工程」之建築執照，且該新建工程於本件開標當日尚屬興建中之工程，既屬未完工之工程，顯與本件投標須知所規定之完工證明之資格明顯不符。此情並經原告及宗邁建築師事務所當場向被告統一發包中心提出異議。詎被告竟明知羅興華建築師事務所不符投標資格，仍將羅興華建築師評選通過資格標之審查，故而進入「服務建議書及設計圖書評選標」者即有四家，此參本件系爭採購案之廠商序位及評選結果統計表即明。
⑶亦即，被告係公然違法，將應無法通過資格標之廠商
羅興華建築師事務所「違法」通過資格標，復於第二階段之服務建議書及設計圖書評選標中，將羅興華建築師事務所評選為最優勝廠商，並議價得標。實則，若被告依法將不符資格標之羅興華建築師事務所剔除，則原告及另二家建築師事務所進入「服務建議書及設計圖書評選標」，依評選結果，原告應為最優勝廠商無疑，被告不法行為，業已侵害原告之得標權。
⒋於原告提出對被告之前揭違法行為提出申訴後，被告仍然公然違背公共工程會之申訴審議判斷：
⑴對於被告之前開公然違法行為，原告依法向被告提出
異議，被告置之不理，故而原告僅得依法向行政院公共工程委員會提出申訴，並經行政院公共工程委員會於93年8月9日為「原異議處理結果撤銷」之審議判斷，同時並於申訴審議判斷理由內揭示「本件得標廠商羅興華建築師所提出之建築執照所載工程於投標當時尚未完工，該廠商以此作為設計監造服務之實績證明，而招標機關亦據以審查符合資格規定，顯與前揭投標須知第10條第1項第3款、政府採購法第36條第2項及投標廠商資格與特殊或鉅額採購認定標準第5條第1項第1款規定之意旨尚屬有間」。被告辦理關於系爭採購案資格標之程序，顯有不法甚明。
⑵次按，政府採購法第85條第1、2項規定：「審議判斷
指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」，本案經公共工程會於93年8月9日函送申訴審議判斷書後，依前揭法律之規定，被告應另為處置，若不依建議辦理者，應於15日內報請上級機關核定，惟被告遲至93年10月18日仍未停止原標案之進行，並進而為拖延時間，再次發函與公共工程會，並經公共工程會諮詢委員蘇明通於函詢意見表第4項表示：「本案經本會93年8月9日函送申訴審議判斷書，招標機關如有心慎重處理，本宜先暫停採購程序，釐清後續續適法之處置方式後再辦，惟查招標機關於接獲該審議判斷書後一個半月後於93年9月23日依得標廠商設計結果辦理『台中市國際標準棒球場新建工程』之招標文件公開閱覽公告，10月12日再立即辦理該工程之公開招標公告，訂於11月1日截止投標，11月2日開標，則招標機關於該工程案已招標後再來函詢問處理方式，顯無依法另為適法之處置誠意，有違政府採購法第85條第1項之規定，且反予人欲藉來函規避責任之聯想，實有不妥，併予指明。」，亦明被告於處理本案係故意違反政府採購法第85條之規定，不法為原得標廠商護航至後續工程得標，顯已侵害原告公平競標之權利甚明。
⒌探究被告違法行為致原告喪失取得評選優勝，是否屬「
故意」行為，抑或為「過失」行為，原告舉證其應屬「故意」行為，臚列如下：
⑴於93年3月4日開標當日羅興華建築師事務所未能提出
「投標須知」第10條、㈡、⒊所規定「觀眾席容量在5000席以上體育設施」之實績證明，僅提出「台北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程」之建築執照，被告竟協助羅興華建築師事務所扭曲解釋為：「其所提建築執照之工程造價大於系爭工程公告招標金額」為由，讓其順利取得資格標，刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，從事業務者因經常為之，已熟稔該項業務行為，其認識能力較通常人為強，故其注意義務亦較普通人為大。其係故意違法，至臻明確。
⑵次者，公共工程會申訴審議召開會議議程中，蘇諮詢
委員明通會議中提出質疑：「投標須知第10條、㈡、⒊實績之證明文件：其一委託設計監造服務契約，無法證明符合投標須知第10條、㈠、⒊實績證明：投標廠商資格及證明文件第㈠項，廠商資格第3款投標廠商應具備設計、監造大型體育設施『觀眾席容量在5000席以上』之業績。」服務契約取得甚為容易，無法證明具有設計及監造之實績。被告片面認知以有建築執照即符合規定，是為認知謬誤「過失」，抑或「故意」違法圖利該廠商，灼然甚明。
⑶又，政府採購法第85條第1、2項規定：「．．．而招
標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。」，本案經公共工程會於93年8月9日函送申訴審議判斷書後，依前揭法律之規定，被告應另為處置，若不依建議辦理者，應於15日內報請上級機關核定，惟被告迄今仍未向原告說明理由，證明其欲掩蓋事實「故意」違法，至為顯明。
⑷末者，93年9月23日被告明知於法不合，公告「台中
市國際標準棒球場新建工程」營建及水電之招標。原告函文向被告提出異議，被告不得不黯然辦理停標作業。詎被告再度明知違法之情況下，竟於93年11月1日再度公告「台中市國際標準棒球場新建工程」營建及水電之招標，且為掩飾其不法之行徑，在其「共同投標須知補充規定」中竟載有：「一、本工程決標簽約後，如依行政院公共工程委員會或其他上級機關認定本工程之委託設計服務案為無效時，本府得終止契約，並依契約書第22條規定辦理。二、承包商於訂約後，依本府通知開工始可開工。」之約定，作為推卸罪責之藉口，其「故意」行為，豈能為趕辦「世界棒球錦標賽」非法定阻卻違法事由所搪塞？⒍請求金額及依據：
⑴依政府採購法第85條第3項之規定，請求償付原告準
備投標異議及申訴所支出之必要費用。本件原告為準備投標、異議及申訴之費用，部分業已於鈞院94訴字第175號請求，僅就尚未請求之部分請求計67,810元，分別為：
①93年2月份勞健保費47,096元。
②93年3月份勞健保費4,714元。
③93年11月12日律師函之費用計16,000元。
⑵依國賠法第2條第2項之規定，請求損害賠償：
①原告依招標文件之規定，提出合於招標文件規定之
實績證明供競標，而被告竟將未提出符合招標文件規定之廠商列為第1名優勝廠商，而將提出符合招標文件規定之原告列為第2名，違背政府採購法第1條、36條第2項、52條第1項第3款、第85條，投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第5條第1項第1款，最有利標評選辦法第4條第4項，而侵害公平競標者之得標權及公平競標之權利。而公平競標之權利，亦為實務上所肯認，亦有鈞院93年訴字第994號判決可資參照。
②按最高法院91台上字第1749號判決：「．．．其請
求此利潤損失，舉證顯有重大困難，惟尚非不得依財政部所訂營利事業各業所得額暨同業利潤標準計算其數額，按諸民事訴訟法第222條第2項規定並無不合。」，為此，原告依92年度建築師同業利潤標準計算，以建築師之純益率百分之25標準計算，本件系爭工程按「台中市政府委託規劃、設計、監造技術投標須知」第6條㈡測量、鑽探、環境影響評估以及監造之技術服務費用依「公有建築物工程技術服務建造費用百分比法」第3類各級距費率上限所計算出金額28,580,000元。以建築師同業利潤標準純益率百分之25計算為7,145,000元。
⒎按行政訴訟法第7條、第8條規定及最高行政法院93年裁
675號裁定、93年判字第494號判決意旨，原告提起本件訴訟，係依政府採購法第85條第3項提起給付之訴，再附帶提起國家賠償之訴，足見原告程序上得依據行政訴訟法第7條及第8條提起本件行政訴訟，且毋須踐行國家賠償法之先行協議程序。
⒏被告自93年2月3日違法將不符資格標之羅興華建築師認
定為合格並進而讓其參加競標後，經原告依法提起行政救濟程序，公共工程會並於93年8月9日撤銷原處分，至此，原告仍期待被告會依政府採購法85條之規定於15日內做出適法之處分，詎被告竟繼續為侵害原告權利之行為，不僅不依法於15日內依照公共工程委員會之判斷做出處分，尚於93年9月23日公告辦理「台中市國際標準棒球場新建工程」之招標文件公開閱覽公告，至此，原告始知悉被告之侵權行為仍在繼續當中，且一再對於羅興華建築師事務所之契約一再護航，讓羅興華建築師可以做到設計完成之階段，故而被告之侵權行為既係在繼續當中，且至遲於93年9月23日仍在繼續當中，原告於95年9月21日提起本件請求，仍於2年內甚明。
㈡被告答辯：
⒈關於備投標、異議及申訴必要費用部分：
⑴勞保及健保費用：原告所列勞健保贊用，其保險對象
，係原告本人及其原有職員，且現仍在職，顯非因準備本件投標所僱用，亦即原告若未參與系爭採購案之投標，仍須支付該等保險費用，故該等費用自不得認係準備投標之費用。
⑵律師函費用:系爭審議判斷於93年8月9日作成，原告
於同月10日收受審議判斷書之送達。而原告提出之許文彬律師事務所函係93年11月15日撰發，已作決標、異議及申訴程序終結之後，是則原告因該項律師函所支出之費用，自不得謂係準備投標、異議或申訴之費用。何況，該項律師函僅係將原告之陳述（委稱）事項，代為傳達，既無律師之意見，該函說明項下引號內五點主張，既均係原告之意見，並無不能由原告自行具函之情形，其委任律師傳達之支出，難認係必要費用。
⒉關於所失履行利益部分：
⑴按得依行政訴訟法第8條提起之訴訟，以關於公法上
原因或公法上契約之給付，始得為之。本件原告關於所失利益部分之請求，係以渠得標之履行利益為標的，而政府採購契約，本屬私法契約而非公法契約，自不得依上開法條規定，依行政訴訟程序請求給付。至於行政訴訟法第7條所稱得於同一程序中，合併請求損害賠償者，依該條規定，係指以該行政訴訟之訴訟標的為原因，所發生之損害而言。本件原告依政府採購法第85條第3項規定，請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，而該項給付訴訟之審判結果，並非原告關於履行利益請求之基礎，兩者之間亦無因果關係，自不得適用上開法條規定合併請求，併此陳明。
⑵次按政府採購係私經濟行為，並非行政行為，則採購
案之辦理，自非行使公權力，亦即採購案之辦理縱有疏失，亦無國賠法第2條第2項規定之適用。故原告以被告辦理系爭採購案違法，依上開國賠法規定請求賠償，即非有理。
⑶政府採購法第85條第3項關於得請求準備投標費用規
定，實已含有排除申訴廠商請求履行利益之意旨。投標廠商得標時，並無得請求償付準備投標費用之規定，故政府採購法第85條第3項，屬於回復原狀性質之規定，該條項既規定廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出必要費用，則該項規定所回復者乃該廠商未準備投標之原狀。果爾，申訴廠商既依該條規定回復未準備投標之狀態，自無主張應由其得標而請求賠償履行利益之餘地。
⑷再按招標為要約之誘引，投標為要約，除另有法律規
定外，投標人並無要求招標機關與其訂約之權利。本案係採最有利標評選方式決標（投標須知第7條）並非以最低價決標，依政府採購法第56條第2項規定，被告具有廢標之權利。故即令將已決標之羅興華建築師事務所剔除，被告仍得以無法評定最有利標之原因，不予決標，而無必以原告為得標廠商之理由。被告既無必須以原告為得標廠商之義務，則就原告未能得標所喪失之履行利益，即不負賠償義務。何況，本件得標廠商僅具有優先議約權，縱認應以原告為得標廠商，於委託契約未經議定前，委託費用並未確定，所謂利益並無計算依據，原告起訴狀載所失履行利益，殊屬無稽。
⑸因委任報酬之請求，以委任契約之存在及勞務之提供
為前提，兩造間並未成立委任契約，原告亦無提供勞務之情形，本無請求勞務酬金之權利，自亦無履行利益之喪失可言。
⒊原告關於損害賠償之主張，即令可採，其請求權亦已罹於時效消滅：
⑴按國家賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2
年間不行使而消滅，國賠法第8條前段定有明文。又，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段，亦有明定。本件原告依政府採購法第85條第3項所為請求，屬於國家賠償或侵權行為損害賠償性質，自與其依國賠法第2條第2項規定請求之履行利益損害，均有2年消滅時效期間之適用。⑵系爭採購案於93年3月4日決標，確定原告未獲議約權
，是則，原告縱有起訴狀載損害，當時即已發生，其請求權消滅時效期間已於95年3月4日完成，乃遲至95年9月21日始提起本件訴訟，其請求權已罹時效消滅，被告仍得拒絕給付。
理 由
一、原告啟達聯合建築師事務所係一合夥組織，由甲○○、呂建國二人合夥，並經向臺北市國稅局大安稽徵所登記其係合夥執行業務，有該稽徵所核印之扣繳單位設立登記申請書及臺北市政府工務局發給之開業登記函附本院卷可稽，原告既為多數人之組合，有一定之名稱、事務所，並設有代表人，且有一定之目的及獨立之財產，核其性質為非法人團體，具有原告當事人能力，合先敘明。
二、按「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。」、「第1項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申述所支出之必要費用。」政府採購法第85條第1項、第3項分別定有明文。次按，依國家賠償法所提起之損害賠償之訴，除依行政訴訟法第7條規定合併提起訴訟外，依國家賠償法第12條之規定，應適用民事訴訟程序。又行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」所稱得於同一程序中，合併請求損害賠償者，係指以該行政訴訟之法律關係為原因，所發生之損害而言。本件原告主張其參與被告辦理之「臺中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案，因不服被告審標結果，於93年3月5日向被告提出異議，復不服被告93年3月29日府教字第0930036453號函異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會審議判斷結果將原異議處理結果撤銷。原告認被告違法決標致其發生損害，乃依政府採購法第85條第3項規定訴請被告償付準備投標、異議、申述所支出之必要費用67,810元，並依國家賠償法第2條第2項規定，訴請被告賠償原告公平競標權利受侵害所失利益之損害7,145,000元。查原告依政府採購法第85條第3項規定，訴請被告償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用部分，固屬公法上之給付訴訟，而原告另請求所失利益之損害賠償7,145,000元部分，原告主張係依行政訴訟法第7條規定，合併依國家賠償法第2條第2項規定請求。查原告合併提起上開二部分請求，其中依國家賠償法請求部分，原應由民事法院審理，且此部分並非以其他部分行政訴訟之「訴訟法律關係」為原因所發生之損害，申言之，本件原告請求所失利益之損害賠償，並非以政府採購法第85條第3項之訴訟為原因，兩者之間並無因果關係存在，自不得依行政訴訟法第7條規定合併提起行政訴訟。原告此部分訴訟應向民事法院提起，本院對之無審判權，其此部分起訴為不合法，併此判決駁回，不另為裁定。
三、至於原告依政府採購法第85條第1項、第3項規定請求部分，經查，原告係主張其參與被告所辦理之「臺中市國際標準棒球場新建工程委託測量、鑽探、環境影響評估、設計及監造技術服務」採購案。依其投標須知第10條規定，投標廠商應具備設計、監造大型體育設施「觀眾席容量在5000席以上」之業績，或聘請具備相關業績之廠商為顧問，廠商應繳驗「委託設計監造服務契約、建築執照、業主或總包廠商所出具之完成證明等之任何一項」之規定。93年3月4日開標當日，原告及其他3家廠商參與投標，其中羅興華建築師事務所僅提出「台北市立體育場整建工程第一期多功能體育館新建工程」之建築執照，且該工程於開標當日尚未完工，原告當場向被告異議，詎被告仍認羅興華建築師事務所符合資格，並評選該事務所為優勝第1名，原告為第2名。原告提出異議，被告於93年3月29日函復略謂：「廠商如認為機關違反法令致損害其權利或利益，得依政府採購法相關規定辦理」云云，原告乃向公共工程會採購申訴審議委員會提出申訴，經該會採購申訴審議判斷書撤銷被告異議處理結果，並指明：「本件招標機關未探究投標須知限定廠商該項資格之本意，其審定已屬違法．．．原異議處理結果．．．為相同之認定，亦有未合，應予撤銷。」等情，為被告所不爭執，並有招標公告、投標須知、被告異議處理結果函文、採購申訴審議判斷書等附本院卷可稽，均堪信為真實。依前揭政府採購法第
85 條第1項、第3項規定，原告自得請求被告償付其準備投標、異議及申述所支出之必要費用。
四、按政府採購法第85條第3項所得請求者僅「必要費用」而已，非謂廠商因準備投標、異議及申述所支出之一切費用均得請求，茲就原告所請求項目分別審酌是否屬於上開條文所規定之必要費用：
㈠勞健保費用：
①原告主張其部分員工因準備系爭93年3月4日之投標，而
於93年2月6日至同年3月2日間成立專案小組（其中吳麗雀即吳湘宜，有改名之戶籍謄本可按，另張成吉、陳福琴二人於二月中離職），由小組成員分工合作全時間投入準備投標之工作，製作服務建議書及規劃設計圖說，此段期間原告因僱用上開人員而負擔之勞健保費用，應屬準備投標之必要費用，其金額93年2、3月份分別為47,096元及4,714元（詳如附表一、二所示），應由被告償付等語。
②查原告請求上開勞健保費用已據其提出勞工保險局93年
2、3月份原告事務所保險人名冊、保費明細表、中央健康保險局台北分局原告事務所保費計算明細表、及保險費繳款單等附卷可稽，均堪憑信。此外，原告於另案即本院94年度訴字第175號損害賠償事件訴請被告償付其員工吳禎隆等17人之薪資費用，並提出各成員之工作日誌（其中建築師甲○○、呂建國、黃大生三人無工作日誌）、薪資轉帳憑單及該年度之薪資扣繳憑單等附該案卷（見該案卷一第75至99頁、第216至250頁）可按。經本院於該案核認甲○○建築師及其餘14位員工所投入之工作為準備系爭投標所必要而認列其薪資費用各在案（其餘呂建國及黃大生建築師部分不予認列），有該判決附卷可考，上開人員之工作既為準備投標所必要，則同期間原告僱用渠等而支付之勞健保費用，亦係原告之必要支出，核屬原告準備投標之必要費用，應予認列，其金額詳如附表三、四所示。其餘部分，難認必要費用，應予剔除。被告雖抗辯上開人員均非因準備本件投標而特別僱用，縱原告未參與系爭投標，仍須支給渠等勞健保費用，不應認係準備投標之費用云云。惟原告係正常之營運之建築師事務所，此由其具備投標資格（含開業證書、納稅證明及實績證明等）可資明瞭，原告若未參與系爭投標，則其此部分人力自可移作他項工作使用，是其因投入人力而負擔之上開保險費用，自應認係必要費用始稱合理，被告此部分所辯，自非可採。從而，本件原告93年2、3月勞健保費用應分別認列38,639元、3,796元，合計42,435元，其餘部分則非屬必要費用，應予剔除。
㈡律師函費用：原告請求被告償付原告委請許文彬律師事務
所以93年11月15日（93）彬律字第87號函致被告等，促請依法改正，所支出之費用16,000元乙節，經查本件相關之行政院公共工程委員會訴930148號採購申訴審議判斷書係於93年8月9日作成，主文：原異議處理結果撤銷；原告於同月11日收受審議判斷書，業經本院調閱該審議判斷卷宗審認明確。而原告提出之許文彬律師事務所函係93年11月15日撰發，斯時已在決標、異議及申訴程序終結之後，原告委請律師發函所支出之費用，自非準備投標、異議或申訴之費用，原告此部分請求不自應准許。
五、被告雖辯稱本件原告依政府採購法第85條第3項所為之損害賠償之請求權，屬於國家賠償或侵權行為損害賠償性質，依國賠法第2條第2項及民法第197條第1項前段規定，其時效期間期為兩年，本件自93年3月4日開標時起亦已罹於兩年之時效云云。惟政府採購法對於該法第85條第3項所為支出必要費用之求償請求權，並未規定時效期間，其請求權時效應依行政程序法第131條第1項規定，自請求權得行使時起五年不行而消滅。查系爭採購案係於93年3月4日決標，原告未獲議約權，若依政府採購法第85條第3項規定，行使求償請求權，其時效期間應自93年3月4日起算，本件迄原告於95年9月21日提起本件訴訟時止，未滿五年，其請求權並未罹於時效。被告認依國賠法第2條第2項及民法第197條第1項前段規定，時效期間兩年，核屬誤解法律，非可採取。
六、綜上，原告本件原告依國家賠償法第2條第2項請求所失利益7,145,000元部分，其訴不合法；另其依政府採購法第85條第3項所為之請求在42,435元範圍內為有理由，應予准許。原告併請求自本件起訴狀繕本送達之翌日（即95年9月29日）起至給付日止，按年利率百分之5計算之遲延利息，經核亦無不合，應併予准許；至原告逾上開範圍之請求則無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，於判決之結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第195條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
第四庭 審判長 法 官 沈應南
法 官 許武峰法 官 許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日
書記官 許騰云