臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00065號原 告 甲○○訴訟代理人 方文獻 律師被 告 臺中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因原住民保留地事件，原告不服臺中縣政府中華民國95年1月2日府訴委字第0950002965號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣本案坐落於台中縣○○鄉○○段○○○號（分割前）土地，面積2.7005公頃，原告甲○○於90年5月間與訴外人楊東波共同申請在系爭土地設定地上權，經原處分機關台中縣和平鄉公所勘查後，由原處分機關所屬原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）於90年7月17日第70次會議審議通過，並經被告機關核定後送請台中縣東勢地政事務所辦理地上權設定登記，經地政機關通知補正，惟上開2人並未依限補正。其後系爭土地經分割為同段18及18-4地號2筆後，原告甲○○又於91年7月間單獨申請於系爭土地分割後同一地號土地上設定地上權，經和平鄉公所派員實地勘查後，未送土審會審議，逕以同一地號及同一申請人為由，函送地政機關辦理地上權登記。原告於取得地上權後，以地上權人名義起訴請求訴願人侯先幼等返還系爭土地，訴願人等對於原告依原處分機關91年7月25日91和鄉農字第11102號函所取得系爭土地之地上權，認為該處分違法並影響其權利，於93年7月9日請求原處分機關自行撤銷該違法行政處分未果，訴願人等遂提起訴願，經訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為處分。」原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：撤銷訴願決定。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
1.按「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第3項定有明文。查原告為坐落台中縣○○鄉○○段第18地號土地之地上權人，原告於95年1月24日獲悉被告就上開土地和平鄉公所給予原告地上權之行政處分為訴願決定，其主文以：「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為處分。」其決定理由認原處分機關未提出原告確實符合前開規定之要件之相關佐證資料，本案處分相對人是否符合上開要件－本辦法施行前已由該原住民租用造林（中華民國79年3 月26日行政院（79）台內字第05901號令訂定發布）顯有爭議，原處分機關驟准予其於系爭土地上設定地上權，顯屬率斷云云，顯該訴願決定之意旨係要和平鄉公所撤銷給予原告地上權之行政處分，其損害原告權利或法律上之利益甚明，原告為利害關係人，依法自得向高等行政法院提起本件撤銷訴願決定之訴訟，合先陳明。
2.被告訴願決定略以：「㈠程序部分：查本案訴願人等主張原處分機關應撤銷核准楊員於系爭土地設定地上權之處分，雖因原處分機關未予理會而向本府提起課予義務訴願，然則由訴願書所陳可知，本案訴願人所欲撤銷之標的應為前開核准楊員設定地上權之處分－91年7月25日91和鄉農字第11102號函。因事涉訴願人對楊員是否構成無權占有系爭土地，故訴願人等符合訴願法第18條規定利害關係人之資格，依該條規定得就該處分提起訴願，雖訴願人先行請求原處分機關撤銷該處分未果始提起課予義務訴願，然基於探求當事人之真意，可確定本案訴願標的應為前開核准設定地上權之處分無誤．．．至於本案並未依據訴願法第28條第2項規定通知甲○○參加訴願程序，是否構成程序上之瑕疵乎？按依據國內通說見解認為行政程序法為訴願法之基本法，查行政程序法第102條有關不利益處分前應給予相對人陳述意見，惟於符合同法第103條規定時，得免予陳述意見之機會，就本案而言，原處分機關核准甲○○就系爭土地設定地上權之程序未經法定程序（申請人及設定地上權之土地，與第70次土審會通過之決議不同，未重新送土審會審查），其事實客觀上明白足以確認，故依據行政程序法第103條第5款規定得不予甲○○陳述意見之機會。」惟：
⑴按「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權
益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」訴願法第28條第2項定有明文，本條通知參加人表示意見之規定係為強制規定，若未遵守即為違法。原告為系爭18地號土地之地上權人，訴願人謝海良等既對上開准予原告地上權之行政處分向被告提起訴願撤銷該行政處分，因撤銷該處分足以影響原告為該土地地上權人之權益，被告依法在為訴願決定前即「應」通知原告參加訴願程序，原告依法亦得為表示參加意見，且若未依該規定而為訴願決定且不利於原告，該決定即屬違法而得為撤銷甚明。被告受理本件訴願程序，明知若撤銷該行政處分對原告權益有重大之影響，卻未依法通知原告參加訴願程序給予陳述表示意見之機會，即遽為不利於原告之決定，自屬違背法令，且影響原告訴訟權至鉅，應予撤銷。
⑵按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處
分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」、「行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」分別為行政程序法第102條前段及第39條所明定。次按「．．．對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」司法院釋字第491號解釋亦闡釋甚明。上開法規及解釋意旨所謂正當法律程序，乃係行政機關行使一切權力致侵害或限制人民權利均須遵行之程序，無論在司法程序或行政程序，國家機關行使公權力作成決定時，必須根據當事人先前已對其陳述意見，或有機會對其陳述意見之情況，是為所謂之「法律聽審」，行政機關在行政程序中，行使公權力作成決定，以執行職務時，如足以對當事人之法律上利益，產生負擔或限制之作用，應使其對程序、程序標的、應作成之決定及其事實基礎，乃至重要之法律觀點以及裁量斟酌有關之狀況等，得表示意見，以主張其權利。
⑶原告曾於94年12月19日向被告提出參加訴願之申請，惟
被告以該案訴願業經決定為由拒絕，於後被告始在決定書謂：「原處分機關核准甲○○就系爭土地設定地上權之程序未經法定程序（申請人及設定地上權之土地，與第70次土審會通過之決議不同，未重新送土審會審查），其事實客觀上明白足以確認，故依行政程序法第103條第5款規定得不予甲○○陳述意見之機會」。
⑷按「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原
住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有5分之4為原住民；其設置要點，由行政院原住民族委員會（原名稱為行政院原住民委員會，於91年1月30日修正）定之。原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請該委員會審查；委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定。鄉（鎮、市、區）公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」原住民保留地管理辦法第6條定有明文。再依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點之規定，原住民會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定。由上揭規定顯見，設定地上權申請案件並非均需由土審會為之，未經土審會審議或土審會未提出審查意見者，仍得由鄉公所逕行報請上級主管機關核定之，且土審會之職權並未包括設定地上權登記之申請案件。故本件地上權設定登記之申請，原本即不須經過土審會之審核，原處分機關即有此項決定權，則承辦人員詹明松既已將此申請案送科長、鄉長審核，即已符合上開法令規定。本案經承辦人員依層級逐批而上，並經和平鄉公所予以核准為地上權設定登記之補正程序，即難謂於法不合。
⑸且由和平鄉公所之答辯略以：「二、有關○○○鄉○○
段○○○號原住民保留地，起初申請辦理於90年5月21日由甲○○與楊東坡共同使用辦理18地號面積2.7005公頃申請書（共同持分），由本所承辦人員林光田先生辦理，並依序函經於90年5月29日和鄉農字第7362號所訂之90年6月8日辦理會勘事宜，後提送本鄉90年7月17日召開之第70次土審會會議通過，並經台中縣政府90年8月8日府民原字第221049號函核備，後再依循作業程序依申請書件於90年11月12日以和農字第17128號函函送東勢地政事務所辦理設定地上權登記，此後因業務調整，由本所約僱人員詹明松接辦谷關段之業務。三、詎料接辦谷關段所有之後續案件，該本案即依前案續由東勢地政事務所公文函示須補正相關事項，本所即依東勢地政事務所90年11月15日中東登字13375號函示，函請申請人依地政機關規定補正現行分割各自標示位置圖，90年11月26日和鄉農字第17445號函憑依續辦，後因承辦人員認為該地號土地既為原地號，原面積、原申請人，並且為前已經本鄉第70次土審會審查通過之案件，即依函示於原土地地面及範圍分割增加18-4地號，爰為簡化程序，便民原則基礎下予以更正補正，再經本所函送東勢地政事務所辦理登記，後經該所91年8月19日中東登字第09100923500號函登記完畢，再接由原承辦員林光田先生於00年0月00日以和鄉農字第12655號函發文通知申請人洽領該土地他項權利書。」而觀，是該訴願案件中和平鄉公所既對「補正程序」或「另行申請」有所爭執，顯見上開申請書之情形並非「事實客觀上明白足以確認」甚明。
3.被告訴願決定書略以：「㈡實體部分：按『原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。』為92年12月12日修正公布之原住民保留地開發管理辦法第9條第1項第1款所明定。卷查訴願人主張本案之處分相對人甲○○之母親劉桂美，於54年間輾轉讓與土地耕作使用權於訴願人謝海良及其餘訴願人之被繼承人之前手，並提出系爭土地之權利讓渡契約書、土地拋棄書、山（平）地人民使用山地保留地權利拋棄書、台中縣○○鄉○○段地號查詢表及台灣台中地方法院勘驗筆錄等證據，證明甲○○及其母自其時起即未曾在使用系爭土地，且經依據訴願人等所提出之兩造間因93年度上易字第263號返還土地等事件於台灣高等法院台中分院所為之準備程序筆錄中證人蘇英富（和平鄉博愛村1鄰鄰長）所為證言表示，其住於該地約30多年並未見過甲○○使用過系爭土地。就此，原處分機關於答辯書中未作答辯，亦未提出楊員確實符合前開規定之要件之相關佐證資料，本案處分相對人是否符合上開要件－本辦法施行前已由該原住民租用造林（中華民國79年3月26日行政院（79）台內字第05901號令訂定發布）顯有爭議，原處分機關驟准予其於系爭土地上設定地上權，顯屬率斷；且依據原處分機關之土審會第70次會議決議「編號26：甲○○君申辦谷關段18號土地持分2分之1地上權設定登記案，通過。』而依據原處分機關93年11月29日和鄉農字第0930019658號函所示，原處分機關於93年7月至8月間並未加開土審會，甲○○之地上權設定案係依據原處分機關第70次土審會決議通過，然系爭土地登記謄本上所載之他項權利中地上權係及於全部土地，明顯與該次會議決議不符，縱使分割後之原地號土地面積與前次申請時面積之2分之1相同，是否即屬同一案件亦有爭議，原處分機關承辦人員逕以土地地號相同、申請人相同，即認係屬同一申請案而未送土審會審議，逕行函請地政機關辦理地上權設定，與原住民保留地開發管理辦法第6條規定顯然不符，其上述決定亦屬率斷，實難令人信服。故應撤銷原處分，由原處分機關就上開爭議事實查明後另為適法之處分，以昭折服。」惟查：
⑴原告為原住民，為原住民劉桂美之子，自小即與母劉桂
美及兄弟共同使用系爭18地號土地迄今，而系爭土地為劉桂美之父（其耕作使用之時間已無可考，應早於日據時期）所遺留，係屬祖產，其間原告雖因求學、工作等至今住於台中市，惟原告雖無法每日至該土地耕作，但亦經常利用假日與家人一同在系爭土地工作種植果樹，此由原告原住台中縣○○鄉○○村○○路○段十文巷42號之2，與系爭土地之原使用人劉桂美同住，於89年7月15日始遷出即明，此稽之戶籍謄本可明。
⑵因原住民對其所使用之土地可經由先申請取得地上權設
定後，5年期滿即可無償取得土地所有權，因系爭18地號面積甚大超過每人可申請使用之範圍，故乃由原告、原告之兄劉智義、原告之表兄劉和貴、原告之母劉桂美、原告之弟楊東波分別以申請地上權耕作使用，於90年2月19日、91年6月14日由系爭18地號分割為6筆，分別為18、18-1、18-2、18-3、18-4、18-5地號，此有土地登記謄本可稽。原告於91年8月15日取得系爭土地之地上權後，發現原告所分得已申請地上權登記之土地上有謝海良、魏火旺、侯西川等三人非法占用土地，乃於91年9月11日、91年11月22日分別以存證信函請求遷讓返還土地，惟均遭拒絕置之不理，原告並於91年9月13日即向被告機關、原處分機關陳情略以：謝海良、魏火旺、侯西川等三人非法占用系爭土地，請求政府相關單位予以恢復原貌，雖被告機、原處分機關分別於91年9月23日、91年9月26日覆函，惟稱雙方應循司法途徑解決，原告不得已乃於91年1 2月12日提起民事訴訟請求遷讓返還土地，案經台灣台中地方法院以92年度訴字第54號民事判決、台灣高等法院台中分院93年度上易字第263號民事判決確定在案，確見訴願人無權占有應返還土地之事實。
⑶本件地上權設定登記之具體情形（即申請、查勘、審查、核定、登記），茲依時序詳述之：
①申請：原台中縣谷關段18號土地因面積廣達62590平
方公尺，申請之初原規劃分割為四塊土地申請地上權，並於90年2月19日（第一次）分割為18（27005平方公尺）、18-1（24713平方公尺）、18-2（3171平方公尺）、18-3（7701平方公尺）號等四筆土地，分為18號由甲○○、楊東波二人共同申請、18-1號由劉智義申請、18-2號由劉和貴申請、18-3號由劉桂美申請，此有土地登記謄本可稽。
②查勘：因上開申請設定地上權案係共同申請，故上開
四筆土地乃由和平鄉公所承辦人員林光田於90年6月8日至現場「共同」查勘上開18、18-1、18-2、18-3號四筆土地，並經林光田到場查勘屬實無誤，此由原告申請書上林光田之查核章及和平鄉公所90和鄉農字第7362號函所示即明。
③審查：上開土地經和平鄉公所（林光田）至現場實地
查勘後，乃由土審會於90年7月17日第70次會議決議據以認定而核准通過甲○○、楊東波共同設定地上權登記。
④核定：再由和平鄉公所送請台中縣政府經於90年8月8日核定。
⑤登記：經台中縣政府核定後，和平鄉公所於90年11月
12日將地上權設定登記案送請東勢地政事務所辦理登記，惟經東勢地政事務所審核後於90年11月15日認為該地上權設定登記案應「補正」以確認權利範圍及其位置，為此，和平鄉公所乃於91年6月14日將該18號地分割為18、18-4號二筆面積約略相同之土地後，再由和平鄉公所要求原告另於91年7月填具申請書以供承辦人員（詹明松）在分割補正後第二次查勘之用（惟實際上並非第二次申請），並於91年7月24 日由詹明松補勘無誤完成後，依層級由承辦人、科長、鄉長逐批而上，經和平鄉公所予以核准為地上權設定登記之補正程序，即於92年8月12日以和平鄉農字第9100011661號函再次送請東勢地政事務所辦理補正登記手續，並經東勢地政事務所登記補正完峻在案。
⑷至於訴願人謝海良所指原告從未在系爭土地耕作之情事
，實係誤解，原告自小即與母劉桂美及兄弟共同耕作使用原18地號之土地迄今，而系爭土地（分割後之18號）原即為90年2月19日分割前18號土地之一部分而已，因當時係同一地號且位於同一位置處，是其地號所代表者當係「全部」所屬之土地，則劉桂美及其家人（含原告）使用谷關段第18地號土地當不因有一部分未曾開懇使用或為他人無權占用而有不同。訴願人謝海良主張原告從未在系爭土地耕作之情事顯與事實不符。
⑸而訴願人謝海良另指述和平鄉公所承辦人員查勘不實之
情形，亦有誤解。查第一次分割後18號土地（27005平方公尺）係由原告甲○○、楊東波二人於90年5月間共同申請18號土地地上權各2分之1，並經和平鄉公所承辦人員林光田於90年6月8日至現場共同查勘18、18-1、18-2、18-3號四筆土地，查勘18號土地時之指界係指向產銷班後面等（雖18號土地再於91年6月14日分割為18、18-4號二筆地號土地，惟當時指界之處確為第一次分割之18號土地無誤），是查勘當時之指界仍與事實相符，林光田對當時18號土地（91年6月14日分割前）之查勘並無違誤，此與原告甲○○、楊東波二人當時（91年6月14日分割前）共同申請18號土地地上權各2分之1之實際情形相符，豈有違法可言。
⑹綜上，原決定誤認本案補正程序接續辦理之作業為另案
重新申請，並為不利之判斷，其認事用法顯有違誤。請傳證人林光田、詹明松，並函調系爭18號地號土地申請設定地上權之全部卷宗，以明事實。
4.按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」訴願法第14條第1項定有明文。經查本件系爭土地准予地上權設定登記，係和平鄉公所土審會於90年7月17日所為之行政處分，迄至訴願人對該處分提起訴願已逾3年，該行政處分已確定無誤，依法即不得再提起訴願，是該土審會90年7月17日所為之行政處分已終局確定有效。且訴願人於92年4月10日即知悉，此由兩造民事訴訟92年4月10日之答辯狀中內載略以：「．．．即與共同被告謝海良、魏火旺向台中縣和平鄉鄉公所聲明異議．．．日後如查明原告非法登記之事屬實，主管機關即應塗銷原告之地上權。．．．」即明，是訴願人縱可認為利害關係人，惟渠既在92年4月10日即已知悉，依法即需在92年6月10日前提起訴願，惟訴願人顯未自知悉日起30日內提起訴願，顯已逾越法定期間，依法即不得再提起。
5.被告答辯稱本件無信賴保護原則之適用，惟查：⑴按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關
得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第117條定有明文，及「行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時，除受益人具有：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法使行政機關作成行政處分；二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分；三、明知行政處分違法或因重大過失而不知等信賴不值得保護之情形之一者外，依行政法上信賴保護原則，為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利益。但為撤銷之行政機關行使裁量權之結果，倘認為撤銷該授予利益之違法行政處分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者，該機關仍非不得依職權為全部或一部之撤銷。」最高行政法院83年判字第151號判例可資參酌。
⑵原告對本件申請設定地上權並未對重要事項提供不正確
資料或為不完全陳述。按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。
」原住民保留地開發管理辦法第9條定有明文，是申請人僅須符合上列規定即得申請設定地上權甚明。如前所述，原告自小與母共同使用系爭土地，且原告為原住民，該地為林地並為原告之祖產，原告又有造林能力，自符合上揭申請地上權登記之條件。和平鄉公所至該地查勘時原告並未對重要事項提供不正確資料或為不完陳述，且和平鄉公所對查勘情形自有審酌之權限，故其准予原告設定地上權之授益行政處分，基於信賴保護之原則自不得予以撤銷。
6.被告謂撤銷本案違法之行政處分並不違反公益云云，惟：⑴按「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕
作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」、「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」、「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。但為土地集中合理經營，以價值相等為準，得互相交換分合及為改良土地增加生產與興建國民住宅，得將基地林地上之土地改良物作為抵押，向金融機關申請貸款。山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效。前條第1款及第2款土地，如屆至移轉時，山地人民未具自營生活能力者，得由本府徵詢議會之同意，報經行政院核准延後移轉。」山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15條第1項、台灣省山地保留地管理辦法第8條均定有明文。
上開法律之規定旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，其良法美意自應肯定遵循，且上開規定係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院89年度台上字第1714號判決意旨參照）。
⑵本件雖在系爭土地上有訴願人謝海良、魏火旺、侯西川
等三人違法占用之房屋，惟此僅係取得地上權人於日後依法催討返還而已，並不影響其地上權之申請及設定登記，此由原住民保留地開發管理辦法之全文並無規範有他人占用或糾紛存在即不得申請地上權登記即明，否則僅須有他人主張而認有糾葛存在即不予核准，則山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第9條、第17條之規定及其立法精神豈非無法貫徹實施，殊非立法之本旨甚明。
⑶且訴願人謝海良非原住民，卻違法占用原住民保留地，
欲據為己有，其不思多年之違法占用已獲取大量不當利益，若訴願人謝海良等人可合法占有使用原住民保留地，則此「惡例」一開，原住民將失其法律之保護，保護弱勢原住民之山地保留地相關法律將無扼止非原住民「強取豪奪」其山地保留地之能力，豈當初立法保護原住民之本意？
7.關於和平鄉公所91年7月25日91和鄉農字第11102號函（即本案系爭行政處分）：「主旨：檢送甲○○君申辦谷關段18號面積1.3471公頃原住民保留地設置地上權案，核與原住民保留地開發管理辦法第9條規定符合，茲檢送所需資料，如附件，請查照。說明：一、依據楊君90年8月8日申請書辦理。二、本案第70次土地權利審查委員會審議通過並經台中縣政府90年8月8日府民原字第2249號函備查在案。」由此函文所示：
⑴由其函簽形式係依層級由承辦人（詹明松）、科長（游
光華）、鄉長（林榮進）逐批而上，經和平鄉公所予以核准為地上權設定登記申請之補正程序。
⑵該函係和平鄉公所向東勢地政事務申請為地上權設定登記。
⑶該函表明甲○○係符合原住民保留地開發管理辦法第9
條規定。原告為原住民，自小即與父母共同使用（造林）18號土地，且該地為林地，原告又有造林能力，自係符合申請設定地上權登記之條件。
⑷該函係依據原告90年8月8日申請書辦理。而非91年7
月之申請書。是被告主張該函係依據被告另行申請未經土審會決議之之91年7月申請書，即屬有誤。⑸該函表明係依第70次土地權利審查委員會審議通過並經
台中縣政府90年8月8日府民原字第2249號函備查在案予以後續辦理，並非新申請案。
⑹因本件地上權設定登記案經土審會90年7月17日第70次
會議決議通過，送台中縣政府核定後，和平鄉公所於90年11月12日將地上權設定登記案送請台中縣東勢地政事務所辦理登記，東勢地政事務所審核後於90年11月15日認為該地上權設定登記案應「補正」以確認權利範圍及其位置，為此，和平鄉公所乃於91年6月14日將該18號地分割為18、18-4號二筆面積約略相同之土地後，於91年7月24日由詹明松補勘無誤完成後，經和平鄉公所予以核准為地上權設定登記申請之補正程序（即91年7月25日91和鄉農字第11102號函），即於92年8月12日和平鄉公所以和平鄉農字第9100011 661號函再次送請東勢地政事務所辦理補正登記手續，並經東勢地政事務所登記補正完峻在案。顯見該函純係應東勢地政事務所所要求之「補正」程序而來，且係和平鄉公所依其職權所為之申請登記，行政手續並無違誤瑕疵之處。
8.本案訴願人謝海良曾認本件地上權設定登記案有涉犯刑法偽造文書、瀆職等罪嫌而提出刑事告訴，後經台灣台中地方法院檢察署（94年度偵字第18291號）歷經多次偵查，並傳喚訊問相關證人及調閱相關卷證後，認本件地上權設定登記案略以：「．．．五、經查：原由被告甲○○之母劉桂美使用之18地號土地，其世代均在該處生活，因面積廣達6萬2,590平方公尺，於40、50年代，即由劉桂美之父劉阿樹承租造林並種植部分果樹，因劉桂美希望將地分給子女，故於90年間申請本件地上權登記前，即先委任代書即證人黃聖民將該18地號土地分割為4筆土地即本案之原
18、18-1、18-2、18-3地號土地。而被告甲○○及案外人楊東波於90年5月間，共同提出承租使用及地上權登記之土地，即係由該地分割出來之原18號之土地，面積共
2.7005 公頃。嗣土審會第70次審查會議依據前開申請書，認符合原住民保留地開發管理辦法第9條規定，而審核通過被告甲○○、案外人楊東波原18地號土地持分各2分之1地上權設定登記案，並送臺中縣政府核定。遂由和平鄉公所依法向東勢地政所提出該地上權設定登記案之申請，並於備註欄載明被告甲○○及案外人楊東波係共同使用該18地號土地。惟東勢地政所並未受理過原住民保留地共同持分2分之1地上權登記案之申請，因5年後即可依原住民保留地開發管理辦法第17條第1項規定，辦理所有權移轉登記，為免將來所有權移轉登記為共有之麻煩，承辦員概希望先分割土地，再提出地上權登記之申請，乃於90年11月15日，發函和平鄉公所要求補正其登記清冊，請標示各權利人之權利範圍及檢附土地位置圖辦理。被告詹明松即劃掉上開土審會決議文『持分2分之1』等字，增填『共同使用』，東勢地政所仍不同意，被告詹明松再劃掉，寫『共同持分』，亦未獲東勢地政所同意，乃請被告甲○○辦理分割，被告甲○○乃委由代書黃聖民於91年6月14日，將原18號土地分割為18及18-4號土地，被告甲○○拿到分割的圖後，寄至和平鄉公所，被告詹明松再將上開決議文編號27號內容的『18』劃掉，改成『18-4』，同時把編號26、27號增填之『共同持分』4字再劃掉，再蓋校正章，送科長、鄉長（即被告林榮進）批示後，再把補正資料送到地政所完成地上權登記等情，業據被告4人供述在卷，核與證人即代書黃聖民、劉桂美、證人即東勢地政所課員張資鍵到庭結證所述情節相符，復有原18號土地謄本、分割後之18號土地謄本，土地複丈成果圖、90年5月間原住民保留地使（租）用申請書、土審會原第70次審查會議紀錄及更改後之會議紀錄、臺中縣政府90年8月8日90府民原字第221049號函、東勢地政事務所90年11月15日90中東地登字第13375號函、台中縣和平鄉公所91年8月12日和鄉農字第9100011661號函在卷可稽，堪信為真實。次查：上開土審會決議雖遭被告詹明松未經土審會決議更改，並將更改後之決議文及申辦地上權設定登記文件等，層送科長、鄉長即被告林榮進審核後，向東勢地政所提出申請。惟依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點之規定，原住民會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定。再依原住民保留地開發管理辦法第6條第1項之規定，土審會之職權並未包括設定地上權登記之申請案件。故本件地上權設定登記之申請，原本即不須經過土審會之審核，和平鄉公所即有此項決定權，被告詹明松既已將此申請案送科長、鄉長審核，即已符合上開法令之規定，難謂違法，土審會既無此項法令所保障之利益，被告詹明松之更改行為，縱有不尊重該會決議之不當，仍與偽造、變造公文書罪所稱之『損害』有別，尚難以此罪相繩。」可資參酌。是和平鄉公所確係應東勢地政事務所所要求之「補正」程序而為辦理後續之補正程序，並非第二次申請甚明，且和平鄉公所依其職權所為之申請登記，行政手續並無違誤瑕疵可言。
9.綜上，被告訴願決定認事用法顯有違誤，請判決如訴之聲明。
㈡被告答辯之理由：
1.按「原住民保留地所在之鄉 (鎮、市、區)公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為原住民；其設置要點，由行政院原住民族委員會定之。原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉 (鎮、市、區)公所應於受理後1個月內送請該委員會審查；委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉 (鎮、市、區)公所逕行報請上級主管機關核定。鄉 (鎮、市、區)公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。」、「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」、「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。」、「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」、「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰．．．七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」、「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰．
．．四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。」、「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」、「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」、「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之。但有左列情形之一者，不得為之：一、其撤銷或變更對公益有重大危害者。二、行政處分受益人之信賴利益顯然較行政處分撤銷或變更所欲維護之公益更值得保護者。行政處分受益人有左列情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使原行政處分機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使原行政處分機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知原行政處分違法或因重大過失而不知者。．．．。」、「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿10年時，無償取得土地所有權。」及「山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。」分別為原住民保留地開發管理辦法第6條、第9條第1項第1款、第15條第1項、第17條第1項、90年12月12日修正公布之原住民保留地開發管理辦法第9條第1項第1款、行政程序法第102條第5款、第111條第7款、第114條第1項第4款、訴願法第14條第2項、第18條、第28條第2項、第80條、民法第818條、台灣省政府49年4月12日府民四字第12109號令公布之台灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款及第8條第1項本文規定所明文。
2.程序部分：⑴查訴願人等主張原處分機關應撤銷核准原告於系爭土地設
定地上權之處分，雖因原處分機關未予理會而向被告提起課予義務訴願，然則由訴願書所陳可知，訴願人所欲撤銷之標的應為前開核准被告設定地上權之處分即91年7月25日91和鄉農字第11102號函。因事涉訴願人對原告是否構成無權占有系爭土地，故訴願人等符合訴願法第18條規定利害關係人之資格，依該條規定得就該處分提起訴願，雖訴願人先行請求原處分機關撤銷該處分未果始提起課予義務訴願，然基於探求當事人之真意，可確定本案訴願標的應為前開核准設定地上權之處分無誤。至於原告主張本案之訴願人等訴願逾期一節，按本案原處分機關准許原告設定地上權之處分為91年7月25日91和鄉農字第11102號函，而訴願人等係於94年5月間向被告提起訴願，並未逾越訴願法第14條第2項但書規定3年之期限。
⑵至於訴願法第14條第2項本文訴願人知悉之時點為何，因
事涉訴願合法於否，實務上均應由原處分機關以公告、送達證書或其他證據證明其知悉時點，就此原處分機關並未舉證主張，故基於保護訴願人之訴願權，就此部分實務上均從寬認定為訴願並未逾期。再者，縱使訴願逾期，然依據訴願法第80條第1項規定，受理訴願機關亦得依職權撤銷違法之行政處分。查撤銷本案違法之行政處分並不違反公益，而依本案卷證顯示處分相對人對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述（勘驗時對原處分機關故意指界錯誤，誤導原處分機關之承辦人員，見原處分機關答辯內容），致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，依據訴願法第80條第2項第2款規定亦無信賴保護原則之適用，故本案被告撤銷原處分實屬合法有據。
⑶至於本案並未依據訴願法第28條第2項規定通知原告參加
訴願程序，是否構成程序上之瑕疵乎？按依據國內通說見解認為行政程序法為訴願法之基本法，查行政程序法第102條有關不利益處分前應給予相對人陳述意見，惟於符合同法第103條規定時，得免予陳述意見之機會，就本案而言，原處分機關核准原告就系爭土地設定地上權之程序未經法定程序（申請人及設定地上權之土地，與第70次土審會通過之決議不同，未重新送土審會審查），其事實客觀上明白足以確認，雖訴願法並無行政程序法第103條之規定，但基於程序經濟及行政程序法補充訴願法之法理，依據行政程序法第103條第5款規定得未予原告陳述意見之機會，並不影響本案訴願決定之合法性。
3.按「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。」為90年12月12日修正公布之原住民保留地開發管理辦法第9條第1項第1款所明定。查訴願人主張原告之母親劉桂美，於54年間輾轉讓與土地耕作使用權於訴願人謝海良及其餘訴願人之被繼承人之前手，並提出系爭土地之權利讓渡契約書、土地拋棄書、山（平）地人民使用山地保留地權利拋棄書、台中縣○○鄉○○段地號查詢表，及台灣台中地方法院92年訴字54號返還土地事件勘驗筆錄等證據證明原告及其母自其時起即未曾在使用系爭土地，且經依據訴願人等所提出之兩造間因93年度上易字第263號返還土地等事件於台灣高等法院台中分院所為之準備程序筆錄中證人蘇英富（和平鄉博愛村1鄰鄰長）所為證言表示，其住於該地約30多年並未見過原告使用過系爭土地。就此，原處分機關於答辯書中未作答辯，亦未提出原告確實符合前開規定之要件之相關佐證資料，則原告是否符合上開要件-本辦法施行前已由該原住民租用造林（79年3月26日行政院 (79)台內字第05901號令訂定發布）顯有爭議，原處分機關驟准予其於系爭土地上設定地上權，顯屬率斷，故被告之訴願決定撤銷原處分要求原處分機關查明後再為處分，並無違法或不當。查原住民保留地開發管理辦法第6條規定，申請在原住民保留地設定地上權者，須經鄉（鎮、市）土審會審查通過，依據原處分機關之土審會第70次會議決議「編號26：甲○○君申辦谷關段18號土地（面積2.7005公頃）持分2分之1地上權設定登記案，通過。」而依據原處分機關93年11月29日和鄉農字第0930019658號函所示，原處分機關於93年7月至8月間並未召開土審會，原告之地上權設定案係依據原處分機關第70次土審會決議通過，然系爭土地登記謄本上所載之面積為
1.3471公頃及他項權利中地上權係及於全部土地，明顯與該次會議決議不符，原告主張分割後之原地號土地面積與前次申請時面積之2分之1相同，屬同一案件，然依據民法第818條規定各共有人之應有部分係存在於共有物之全部，並非針對共有物之某特定部分，故縱使系爭土地之面積與前次申請時面積之2分之1相等，但原告申請設定地上權之標的物顯然不一致，原處分機關承辦人員逕以土地地號相同、申請人相同，即認係屬同一申請案而未送土審會審議，逕行函請地政機關辦理地上權設定，與原住民保留地開發管理辦法第6條規定顯然不符。
4.查被告訴願決定所審查之訴願標的，係原處分機關核准原告設定地上權之行政處分，至於該案訴願人等是否合法占有使用與該行政處分之合法性並無關聯，縱使該訴願人等並未具備合法權限，仍屬原處分機關與該等訴願人間是否存在無權占有之情形，故被告撤銷原處分，並不違反原住民保留地開發管理辦法之立法目的，導致原住民保留地讓與非原住民，若有讓與之情形，則亦屬原住民保留地管理機關怠於行使職務，與撤銷違法之行政處分無關，被告基於依法行政之精神，撤銷違法之行政處分，並無違法或不當。
5.依原住民保留地開發管理辦法第6條、第9條之規定，及按「本會置主任委員1人，由鄉（鎮、市、區）長兼任；委員8人至10人，由鄉（鎮、市、區）公所就鄉（鎮、市、區）公所轄內之公正人士或原住民社區推舉熟諳法令之熱心公益人士聘兼之。前項人員應有五分之四為原住民，聘期與鄉（鎮、市、區）長任期同，人員之聘兼並應報縣（市）政府備查。」、「本會開會時，應有委員過半數出席，其決議已出席委員過半數之同意為之。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：．．．二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。」、「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。」及「立法院如經由立法設置獨立機關，將原行政院所掌理特定領域之行政事務從層級式行政體制獨立而出，劃歸獨立機關行使，使其得依據法律獨立行使職權，自主運作，對行政一體及責任政治即不免有所減損。惟承認獨立機關之存在，其主要目的僅在法律規定範圍內，排除上級機關在層級式行政體制下所為對具體個案決定之指揮與監督，使獨立機關有更多不受政治干擾，依專業自主決定之空間。」分別為行政院原住民委員會台（88）原民企字第88120289號函訂定鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第3點、第7點、土地登記規則第56條、第57條規定及司法院釋字第613號解釋理由書所明文。原告準備程序中主張原處分機關91年7月25日91和鄉農字第11102號函係因原處分機關90年11月12日90和鄉農字第17128號函請東勢地政事務所辦理原告及楊東坡第1次申請設定地上權案（經原處分機關第70次土審會通過），經該所以90年11月15日90中東地登字第13375號函要求補正，原處分機關以原處分移送補正第1次申請案之資料，然查土地登記規則第56條規定，有關土地登記案經通知補正應於15日內補正完成，逾期未補正者，地政機關應依同規則第57條規定駁回其申請，本案雖東勢地政事務所並未於該函中告知逾期未補正則將予以駁回，但依照行政慣例15日內未補正者，其原申請案應屬失效，若就同一事件再次申請則屬於新申請案，卷查原處分機關於相隔8個多月之久以原處分將原告第2次之申請案移請東勢地政事務所辦理地上權登記，此舉明顯非補正第1次被通知補正之措施，且原申請登記之內容係以原告及楊東坡就系爭土地設定地上權各2分之1，而原處分函請登記之內容為原告就系爭地號土地（經分割後）設定地上權全部，故原處分是就原告第2次申請案所為之處分，並非前次申請之補正甚明。
6.原告主張依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點規定，原處分機關首長有權核定原住民保留地設定地上權之申請案，無須召開土審會審議云云。查該須知第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同當地登記機關申請設定地定上權之申請案件，由鄉（鎮、市）公所核定；．．．」惟依原住民保留地開發管理辦法第6條第3項規定規定：「原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉 (鎮、市、區)公所應於受理後1個月內送請該委員會審查；．．．」則所謂鄉（鎮、市）公所核定，係指經鄉 (鎮、市)公所召開土審會審議通過後以鄉（鎮、市）公所名義發文，此可由原住民保留地各種用地申請作業須知申請種類一、原住民申請案㈡地上權之申請之辦理程序規定甚明，且依上開辦法同條第2項規定及行政院原住民委員會台（88）原民企字第88120289號函訂定鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第
3 點、第7點規定，土審會設委員8人至10人，5分之4為原住民，由轄內之公正人士或原住民社區推舉熟諳法令之熱心公益人士聘兼之，而由鄉（鎮、市、區）長兼任主任委員。委員會決議以過半數同意為之，依據慣例行政機關所設各委員會若其組織法規規定委員組成須有過半以上之社會公正人士或學者專家組成，並以過半數委員出席，出席委員過半數決議行之，則該委員會即屬於獨立行使職權之機關，主要目的在法律規定範圍內，排除上級機關在層級式行政體制下所為對具體個案決定之指揮與監督，使獨立機關有更多不受政治干擾，依專業自主決定之空間（參照司法院釋字第613號解釋理由書），故鄉（鎮、市）公所首長並無單獨核定之權限，此觀諸訴願法第52條、第53條規定自明。至於原告主張原住民保留地開發管理辦法第6條第1項規定土審會之職權並未包括設定地上權登記之申請案件，查該辦法第9條規定屬於該辦法第2章土地管理之內容，而原住民保留地之土地管理屬於該辦法第6條第1項第2款規定之範圍內，當然須經土審會審議通過後，以鄉（鎮、市）公所名義作成處分。又原告主張原住民保留地之土地管理屬於該辦法第6條第3項規定，若土審會未於1個月內審查完畢，則由鄉（鎮、市、區）公所報請上級機關（縣、市政府）核定，則原住民保留地申請登記地上權案件，並不當然須經土審會審議，然查本案原告第2次申請設定地上權案件，原處分機關並未召開土審會，此有原處分機關93年11月29日和鄉農字第0930019658號函為證，並無該逾期未完成審議之情形，況依該項規定，原處分機關應報請上級機關（縣、市政府）核定，而本案原處分機關未經召開土審會審議，亦未報請本府核定，則原處分之作成程序違法明顯重大，依據行政程序法第111條第7款及第114條第1項第4款規定反面推論，原處分應屬無效之行政處分，依舉重以明輕之法理，被告決定撤銷該無效之原處分，由原處分機關就上開爭議事實查明後另為適法之處分，自為合法有據。
7.綜上，訴願決定並無違法或不當，原告之主張顯無理由，請判決如答辯聲明。
理 由
一、本件訴願人侯柯先幼等人係於94年5月11日向被告提起訴願，其請求之事項係請求被告自行或命請求台中縣和平鄉公所撤銷原准予原告於坐落於台中縣○○鄉○○段○○○號土地設定地上權之行政處分。訴願人等所提出之文件及本院調閱之台灣台中地方法院92年度訴字第54號、台灣高等法院台中分院93年度上易字第263號民事卷內，並無原處分機關91年7月
25 日91和鄉農字第11102號函之文件，顯見訴願人等尚不知悉有該處分函之存在，自不能僅以訴願人於92年4月10日之答辯狀中內載略以：「．．．即與共同被告謝海良、魏火旺向台中縣和平鄉鄉公所聲明異議．．．日後如查明原告非法登記之事屬實，主管機關即應塗銷原告之地上權。．．．」，即認訴願人於92年4月10日已知悉原處分之存在。又本件原處分係於91年7月25日作成，訴願人於94年5月11日提起訴願，亦未逾三年之期間，是本件訴願人提起訴願，並未逾期。另被告機關於訴願期間，未依訴願法第28條第2項之規定，通知原告參加訴願程序，表示意見，固有程序上之瑕疵，然原告已依法提起本件行政訴訟，已可充分表示意見，並不因訴願機關未通知參加訴願程序，而影響本件判決之結果，尚難執此主張訴願決定應予撤銷，合先敘明。
二、按「原住民保留地所在之鄉 (鎮、市、區)公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、申請租用原住民保留地之審查事項。前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為原住民；其設置要點，由行政院原住民族委員會定之。原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉 (鎮、市、區)公所應於受理後1個月內送請該委員會審查；委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉 (鎮、市、區)公所逕行報請上級主管機關核定。鄉 (鎮、市、區)公所應將第1項第1款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定。」、「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。」分別為原住民保留地開發管理辦法第6條及第9條第1項第1款所明定。
三、本件坐落於台中縣○○鄉○○段○○○號土地，面積2.7005公頃，原告甲○○於90年5月間與楊東波共同申請在系爭土地設定地上權，經原處分機關台中縣和平鄉公所勘查後，由原處分機關所屬土審會於90年7月17日第70次會議審議通過，並經被告機關核定後，由原處分機關送請台中縣東勢地政事務所辦理地上權設定登記，經地政機關通知補正，惟上開2人並未依限補正。其後系爭土地經分割為同段18及18-4地號2筆後，原告甲○○又於91年7月間單獨申請於系爭土地分割後同一地號土地上設定地上權，經和平鄉公所派員實地勘查後，未送土審會審議，逕以同一地號及同一申請人為由，函送地政機關辦理地上權登記。原告於取得地上權後，以地上權人名義起訴請求訴願人侯先幼等返還系爭土地，訴願人等對於原告依原處分機關91年7月25日91和鄉農字第11102號函所取得系爭土地之地上權，認為該處分違法並影響其權利，於93年7月9日請求原處分機關自行撤銷該違法行政處分未果，訴願人等遂提起訴願，經訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為處分。」原告不服，遂提起本件行政訴訟，並為如事實欄所述之主張。
四、經查，原住民保留地開發管理辦法第9條規定原住民申請設定地上權登記事項，屬於該辦法第二章土地管理之內容，而原住民保留地之土地管理屬於該辦法第6條第1項第2款規定之範圍，須經土審會審查通過後，由鄉（鎮、市、區）公所報請上級機關核定。是關於原住民保留地地上權之申請案件，應提經土審會審查，若土審會未於1個月內審查完畢，則由鄉（鎮、市、區）公所報請上級機關核定。原告以原住民保留地地上權之申請案件，並不須經土審會之審查，可直接由鄉（鎮、市、區）公所核定，尚有誤會。次查，原告與訴外人楊東波於90年5月間，共同申請在原系爭地號土地設定地上權（面積共2.700 5公頃），嗣土審會於90年7月17日第70次審查會議依據前開申請書，認符合原住民保留地開發管理辦法第9條規定，而審核通過原告及訴外人楊東波原18地號土地持分各二分之一地上權設定登記案，並報請臺中縣政府核定。遂由和平鄉公所依法向東勢地政事務所提出該地上權設定登記案之申請，並於備註欄載明被告甲○○及訴外人楊東波係共同使用該18地號土地。惟東勢地政事務所於90年11月15日發函和平鄉公所，請其補正登記清冊各權利人之權利範圍及檢附土地位置圖辦理。原告乃於91年6月14日，將原18號土地分割為18及18-4號土地，原告甲○○拿到分割圖後，寄至和平鄉公所，由該所職員詹明松再將上開土審會之決議文編號27號內容的『18』劃掉，改成『18-4』，同時把編號26、27號增填之『共同持分』4字再劃掉，再蓋校正章，送科長、鄉長批示後，再把補正資料送到東勢地政事務所完成地上權登記等情，有本院函請和平鄉公所檢送之系爭地上權登記之有關資料（見本院卷第293至313頁）及台灣台中地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（94年度偵字第18291號）附卷可稽。然和平鄉公所於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函檢送系爭地上權登記之有關資料（第二次）予東勢地政事務所，係將土審會第70次審查通過之資料，於原18號土地分割後，予以更改後再次函請東勢地政事務所辦理地上權登記，與其第一次於90年11月12日90和鄉農字第17128號函所送之資料，係分割前之資料，前後二次所送之資料，其土地面積不同，內容亦不同，並非同一案件，而第二次即和平鄉公所於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函送之資料，該地上權設定登記案件，並未經土審會審查，亦未報請上級主管機關核定，有和平鄉公所於95年7月18日和鄉農字第0950012603號函附卷可憑（見本院卷第308頁）。則原告申請系爭土地（分割後之18地號）辦理地上權登記案件，既未經土審會審查，亦未由和平鄉公所報請上級主管機關核定，核與原住民保留地開發管理辦法第6條規定，應經土審會審查之要件不符，自有違法令之規定，堪以認定。綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，和平鄉公所於91年7月25日以91和鄉農字第11102號函請東勢地政事務所辦理地上權登記之處分，核有違誤，訴願決定於訴願救濟期間內予以撤銷，由原處分機關於收受決定書之次日起60日內另為處分，並無不合。原告執持前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張和舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述；又本件事證已臻明確，原告聲請訊問證人林光田、詹明松，核無必要，均附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195 條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 17 日
第二庭審判長法 官 胡 國 棟
法 官 林 金 本法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 10 月 24 日
書記官 黃 靜 華