臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00726號原 告 甲○○訴訟代理人 李東炫律師複 代理人 丁○○被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國95年10月12日台內訴字第0950139206號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落於臺中市○區○○○路○○○號1至4樓建築物為原告所有，原核准用途1樓為「店房」、2至4樓為「住房」（下稱系爭建物），原告卻出租他人經營美容護膚業，前經被告於民國（下同）93年11月起前往稽查三次，認違反建築法第73條第2項之規定，應依同法第91條第1項規定處罰，其中第一次稽查結果僅處罰建築物使用人，並通知原告違規情況，限期94年1月21日前恢復原狀，其餘兩次並依上開規定科處原告罰鍰在案。95年6月2日被告執行維護公共安全方案聯合稽查時，查獲訴外人陳仲明於系爭建物1至4樓經營「風情美容商行」（招牌名稱為「美登媚美體美容名店」），設有包廂8間，違規作為美容護膚場所使用。被告認系爭建物未經申請變更使用執照，擅自變更用途作為「美容護膚業」使用，除依建築法第73條第2項及第91條第1項規定，科處使用人陳仲明罰鍰新台幣（下同）120,000元、命立即停止使用並恢復原狀外，並以95年6月23日府都管字第09501150531號函附同文號處分書處原告60,000元罰鍰，且建築物應立即停止使用並恢復原狀。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈有關違反建築法第73條第2項規定者，按同法第91條第1
項規定，究應處罰使用人抑或建築物所有權人乙節，行政法上多以處罰行為人為原則，對行為人以外之人科處行政罰，則為例外。是以，行政機關於法律對於處罰之對象得為適當裁量之情形，如須對行為人以外之人科處行政罰，自應具備充分、合理及適當之理由。並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處罰，或兩者皆予處罰。（最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議、最高行政法院95年度判字第695號判決參照）。對違反上揭法令之處罰，其建築物所有權人與使用人同為一人者，處罰所有權人；雖非同一人，而其擅自變更使用，係屬建築物所有權人本人之作為，或經其同意，或基於建築物所有權人與使用人契約約定者亦同；其出於使用人自己之作為者，處罰使用人（內政部74年2月9日台內營字第290096號函、95年3月10日台內營字第0950800998號函參照）。申言之，對違反建築法第73條第2項規定者，除所有權人與使用人為同一人、違法行為經所有權人同意或係基於所有權人契約行為之外，應處罰行為人。若否，則被告即有違行政法上「禁止行政恣意」原則。
⒉「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予
處罰。」行政罰法第7條第1項定有明文，原告對於系爭違規行為並無故意或過失。原告於租賃契約中，已約制使用人不得將承租之房屋為非法使用（未經原告許可亦不准改裝），承租人承租之時，使用目的與該房屋核准使用規定亦無未符，原告已依一般房屋租賃之習慣，盡注意之能事。至使用人日後逕自改裝之違規行為，原告並無預見之可能，出租後原告亦無權進入房屋內部查看，且原告亦無法查知承租人改裝工程之進行，原告顯無故意或過失可言。
⒊使用人與原告素不相識，僅有單純之租賃關係存在，並
無共同正犯、教唆犯、幫助犯之關係存在。又依行政罰法第14條規定，不採行政共犯的法例，亦即不論是共同正犯、教唆犯、幫助犯，在行政罰法上皆不存在，被告暨訴願決定援引已失效用之內政部88年7月16日台內營字第8873869號函釋，其理由顯屬無據。退而言之，縱依該函釋意旨，被告為行政罰鍰時，使用人倘經變更，被告應先處罰使用人並副知所有權人（即原告）後，「經勒令停止不停止使用之連續處罰」方得認定所有權人為共犯，併罰之。查被告先以使用人「風尚精緻美容休閒館」為主體，認原告與之為「共犯」罰之。嗣後使用人已變更為「風情美容商行」，被告對於使用人「風情美容商行」首次處罰即併罰原告，依中央法規標準法第11條規定，被告行為顯違中央主管機關命令，原處分亦屬無效。
⒋本件被告遽對原告處罰，違反行政程序法第7條、第36條、第43條之規定，原處分認事用法顯有錯誤。
㈡被告答辯：
⒈本件系爭建築物前曾未經核准擅自變更使用，業經被告
以94年4月1日府都管字第09400559241、09400559242號函及94年11月25日府都管字第09402232301、09402232302號函分別對所有權人及使用人科處罰鍰並勒令停止使用各在案。依內政部88年7月16日台內營字第8873869號函釋意旨：「．．．建築物用途如有擅自跨類跨組變更．．．其後經勒令停止使用不停止使用之連續處罰，得認定所有權人為共犯，併罰之。」其處罰應對建築物所有權人及使用人併罰辦理。被告依上開規定及理由，對建築物使用人及對所有權人（即原告）併罰辦理，於法有據並無不符。
⒉又原告未盡所有權人管理建物之責任，無積極作為阻止承租人為違法使用，亦應與使用人一併加以處罰。
理 由
一、按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：一、違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。」分別為建築法第73條第2項及第91條第1項第1款所明定。
二、緣坐落於臺中市○區○○○路○○○號1至4樓建築物為原告所有，原核准用途1樓為「店房」、2至4樓為「住房」，原告卻出租他人經營美容護膚業，前經被告先後於93年11月11日、94年3月1日及94年10月24日前往稽查三次，認違反建築法第73條第2項之規定，應依同法第91條第1項規定處罰，其中第一次稽查結果僅處罰建築物使用人，並通知原告違規情況，限期94年1月21日前恢復原狀或補辦用途變更手續，其餘兩次分別對使用人及原告為科處罰鍰之處分，並勒令停止使用各在案（即被告94年4月1日府都管字第09400559241、00000000000號及被告94年11月25日府都管字第09402232301、00000000000號行政處分書）。95年6月2日被告執行維護公共安全方案聯合稽查時，查獲系爭建物未經申請變更使用執照，擅自變更用途作為「美容護膚業」使用，由訴外人陳仲明於系爭建物1至4樓經營「風情美容商行」（招牌名稱為「美登媚美體美容名店」），設有包廂8間，違規作為美容護膚場所使用，乃依建築法第73條第2項及第91條第1項規定，分別以被告95年6月23日府都管字第00000000001、0000000000號行政處分書處原告及陳仲明（即風情美容商行）60,000元及120,000元罰鍰，且建築物應立即停止使用並恢復原狀，有房屋租賃契約書、各該函文、處分書、聯合稽查紀錄表、系爭建物之使用執照存根等分附本院卷及訴願卷可考，均堪憑信。
三、原告不服系爭被告95年6月23日府都管字第00000000001號處分，循序起訴主張略謂：㈠原告將系爭房屋出租予訴外人林政餘約定該屋應作住家及營業使用，不得轉租，不得供非法使用，有改裝設施之必要時應得原告同意，林政餘擅將房屋變更且交由第三人使用，原告不知情。㈡林政餘被處罰後原告輾轉收悉被告限期改正之通知，即於94年3月1日以存證信函通知林政餘應依法改善，被告於94年4月1日處原告罰鍰60,000元，原告又要求承租人改善，豈知承租人取走資料後並未辦理手續；原告乃委任律師終止租約、申請調解並訴請返還房屋，已採取積極有效之方法阻止承租人為違法使用。㈢查違反建築法第73條第2項之規定者，以處罰違規行為人即建物使用人為原則，否則即違反行政法上「禁止行政恣意」原則；被告第一次對使用人「風情美容商行」處罰即併罰原告，被告行為違反中央主管機關之命令，依中央法規標準法第11條規定，原處分亦屬無效。㈣原告並無故意過失，亦非共犯，本件被告遽對原告處罰，違反行政程序法第7條、第36條、第43條之規定，原處分認事用法顯有錯誤云云。
四、惟按建築法第91條第1項第1款業已明定，違反同法第73條第2項規定擅自變更建築物使用者，其處罰之對象為建築物所有權人或使用人，建築主管機關決定對建築物所有權人或使用人處罰時，應依該建築物之違規使用情況，為符合建築法立法目的之必要裁量，必要時並非不得併罰。經查：
㈠原告對於系爭房屋業已違規使用之事實並不否認，且原告
於出租系爭房屋予林政餘時，該承租人即表示欲作美容護膚業使用，業據證人丙○○（即簽約時在場之原告之姊）到庭證述明確（見本院卷第89頁言詞辯論筆錄），並有承租人締約時提出之「風尚精緻休閒館」名片附租約影本可稽（見訴願卷第43頁）。原告明知上情仍出租予林政餘使用，且林政餘締約後，果以風尚精緻美容休閒館名義經營美容護膚業，曾經被告稽查查獲，處分罰鍰，亦有處分書附本院卷（第104頁）可按，並非原告所辯「承租之時合法使用，嗣後始違規使用」。按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組者，應申請變更使用執照，已如前述，依建築法第73條第4項授權訂定之「建築物使用類組及變更使用辦法」規定，「美容護膚業」之使用類組代號為B-1（供娛樂消費之場所），惟依系爭建物之使用執照記載，其使用用途1樓為「店房」，代號為G-3，2至4樓用途則為「住房」，代號為H-2，系爭建物未經申請許可不得作美容護膚業使用，至為灼然。原告雖主張渠與林政餘之租賃契約訂明該屋應作住家及營業使用，不得轉租，不得供非法使用，有改裝設施之必要時應得原告同意，林政餘擅將房屋變更且交由第三人使用云云。然查變更使用執照應由房屋所有權人以申請書提出申請，或由其出具同意書交由使用人提出申請，並應檢附：⑴建築物之原使用執照或謄本、⑵變更用途之說明書、⑶變更供公眾使用者，其結構計算書與建築物室內裝修及設備圖說，此觀建築法第70條、第74條規定自明。如前所述，原告於出租系爭房屋時，即已知悉承租人林政餘將作「美容護膚業」使用，與該屋經核准之用途（店房及住家）不符，仍予出租。又查其租約第4條第1款係約定該屋「係供住家、營業之用」，同條第3款係約定「房屋不得供非法使用」，該租約並未明文禁止承租人作美容護膚業使用，且經詳閱其租約內容亦無約定應由承租人申辦變更使用執照之約定。原告既明知承租人租屋係作「美容護膚業」使用，而同意出租，則依承租人之租賃目的使用，必致違法使用之結果，復未於租約定明申辦變更使用執照之相關約定，則上開租約自不能資為原告免責之依據。況且，林政餘承租後事實上亦已作美容護膚業使用，經被告於93年11月11日查獲，科處林政餘罰鍰，並依電子閘門地政資料線上查驗（見訴願卷第22頁）查得原告之姓名、地址（台中市○區○村路○段○○○號），以被告93年12月21日府都管字第09302122042號函，通知原告系爭建物擅自變更為美容護膚業使用，應於94年1月21日以前恢復原狀，或依建築法第73條第2項規定補辦用途變更手續，有該函附本院卷（第105頁）可按，原告亦自陳已收悉該函文，則渠就系爭房屋違規使用之事實自不能諉為不知。
㈡原告雖又提出94年3月1日存證信函及承租人之職員要求並
收受原告證件資料之簽收單為證，主張曾催促改善且承租人告知已改善使用云云。惟查，上開存證信函記載收件人為「林政餘（風尚精緻美容休閒館）」，事實上同日（94年3月1日）被告第二次前往稽查時，風尚精緻美容休閒館之負責人已變更為方可偉，已有不符，且原告之存證信函並未要求承租人申辦變更使用執照，或要求承租人停止經營美容護膚業，事實上迄本件被告於95年6月2日前往稽查時止，該址仍作美容護膚業使用。該存證信函泛言「．．．租賃契約，雙方言明房屋使用用途，住家及合法營業使用，所謂『合法』，即須符合台中市政府規劃都市分區使用類別之規定（該函載明「詳如附件二」，惟原告補正該函仍未提出附件）。」、「．．．（原告）屢次連絡，（承租人）即告知已改善使用，並符合建築公共安全檢查簽證及申報．．．」、「房東告知其違法使用未處理妥善，請其先處理妥善．．．」等，均不能認原告已盡其責任防免建築物之違法使用。又94年6月9日及同年11月24日分由承租人代理人蔡春玫及黃秀琴所出具之簽收單，均載明係為辦理申報建築公共安全檢查之需而向房東索取資料，核與系爭處分係因建物違反核准用途使用，應辦理變更使用執照核屬二事，不能認原告已催告承租人補辦變更使用執照，而請求免罰。其間被告另於94年間前往系爭建物稽查兩次，該屋仍作違規使用，分經被告以94年4月1日府都管字第09400559242號及94年11月25日府都管字第09402232302號處分書科處罰鍰，原告並已繳納各在案，迄本次被告於95年6月2日前往稽查時，違規使用之狀況仍未改正。至於原告終止租約、申請調解租賃糾紛及訴請返還房屋各節，經查均係本件被告於95年6月2日稽查以後所為，業據原告訴訟代理人陳明（見本院卷第95頁言詞辯論筆錄），復有原告提出之律師函、調解不成立證明、臺灣臺中地方法院裁定、判決在卷可佐，尚不能為原告有利之認定。綜上，原告將房屋出租予美容護膚業者，事前未曾主動申請變更房屋使用執照之使用類組，或要求承租人代為申辦；事後亦未自行補辦，或備具使用執照等資料明確要求承租人補辦手續，本件違反首揭建築法第73條第2項之規定，原告雖非故意，亦難謂無過失責任。
㈢查系爭違反建築法第73條第2項規定之行為業堪認定，被
告並已採證完畢，且相同之違規事實，前經被告多次處罰使用人，又通知、處罰原告，且命立即停止違規使用並恢復原狀各在案，均如前述，迄本件95年6月2日稽查時止均未改正，原告既事前明知承租人將違法使用系爭房屋，仍予出租，事後未及時以積極有效之行為阻止承租人繼續違法使用，則被告審酌系爭建築物之違規使用情況，為符合建築法立法目的之必要裁量，除處罰使用人陳仲明120,000元、命立即停止使用並恢復原狀外，另以處分書處原告最低額罰鍰60,000元，並命建築物應立即停止使用及恢復原狀，經核其裁量權之行使並無不妥，亦無逾越權限或權力濫用等法定擬制違法事由，無違行政法上「禁止行政恣意」原則可言。又本件被告係依首揭建築法第73條第2項、第91條第1項第1款規定處罰原告，上開規定係立法者賦予主管建築機關之職權，俾其為符合建築法立法目的之必要裁量，已如前述，自與原告與使用人是否成立共犯無關，亦無適用內政部88年7月16日台88內營字第8873869號函釋之問題，原告對於原處分有關本件不符合共犯理論與法例之指摘，或指稱原處分違反內政部88年7月16日台88內營字第8873869號函釋意旨，均不影響原處分有無違法之認定。況上開函釋意旨係謂：「．．．㈠研商建築法第90條、第91條規定之處罰對象執行疑義案。決議：⒈．．．
違反建築法第73條後段規定．．．其處罰對象，因同法第90條第1項規定係對違規建築物之使用人或所有權人採擇一處罰方式，為達直接處罰嚇阻行為效果，第一次違規處罰對象為其使用人並副知所有權人，其後經勒令停止使用不停止使用之連續處罰，得認定所有權人為共犯，併罰之。」意在使建物所有權人知悉並停止違法使用，如未改正始予處罰，如前所述，原告既自始知悉承租人違法使用系爭房屋，遲未有效改正，且被告亦已通知改正未果，且使用人對被告之處分置若罔聞，未停止違法使用亦未繳納罰鍰，被告為達建築法之立法目的始處罰原告，且系爭房屋租約自93年7月起至本件95年6月稽查時止，仍持續未終止，自不因承租人為規避責任，屢次更換商號負責人，而須予原告一次次之免罰待遇，原處分依首揭規定處罰原告，與法律並無牴觸，並無處分無效之問題，原告所謂「依中央法規標準法第11條規定，原處分無效」乙節，委無可取。
㈣本件被告已多次查獲系爭房屋違反建築物之使用類組使用
，通知原告補辦手續或恢復原狀，原告仍未改正，亦未積極採取行動，被告依法處罰原告，核已符合比例原則、職權調查證據之規定，亦無違採證原則，原處分並無違反行政程序法第7條、第36條、第43條之規定，原告指摘被告認事用法顯有錯誤等情並無足取。
五、綜上所述，原告所述各節俱無足採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告訴請撤銷均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
第四庭 審判長 法 官 沈應南
法 官 許武峰法 官 許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 96 年 3 月 3 日
書記官 許騰云