臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00737號原 告 甲○○訴訟代理人 戊○○被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國95年11月6日經訴字第09506182120號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告在台中市○○區○○里○○路○○號1樓開設「立暉商行」，領有被告核發之府經商字第00000000-0號營利事業登記證，核准之營業項目為：IZ14021公益彩券經銷業；F206020日常用品零售業；F203020菸酒零售業；F207030清潔用品零售業，並無電子遊戲場業，竟自民國（下同）95年1月10日將其商店供戊○○擺設2台「來而富樂透機」之電子遊戲機，供不特定人士打玩營業，嗣於95年2月11日16時20分為台中市警察局第四分局員警查獲，函請被告機關台中市政府依權責查處。被告認原告違反電子遊戲場業管理條例第16條規定，即以95年5月2日府經商字第0950083753號行政處分書，依同條例第28條規定，處原告罰鍰新台幣（以下同）10萬元，並限於文到7日內改善完畢，原告不服，向經濟部提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈來而富樂透機既是經濟部商業司評鑑通過之非屬電子遊
戲機，又為何會違反電子遊戲管理條例？本件經台中市警察局第四分局南屯派出所隨案移送台中地檢署，經該署認定來而富樂透機係經濟部電子遊戲評鑑委員會評鑑通過之非屬電子遊戲機，並經該署檢察官以95年度偵字第4136號為不起訴處分在案，既非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，自無違反電子遊戲場業管理條例第15條可言。
⒉本件來而富樂透機係可供客人投注參考之機器，由於近
來彩券行業績下滑，原告始利用該機器做促銷活動，凡至店內購買彩券，且消費滿500元，原告便提供10元給客人免費啟動一次來而富樂透機，該機器啟動之後就會開出6顆號碼球，可供客人對獎，而原告所為促銷活動卻遭被告認定為賭博行為，然該活動無論是啟動機器之10元，或贈送任何彩券，皆是原告免費提供贈送，此亦經台中地檢署檢察官認定為促銷行為在案，請判決撤銷訴願決定及原處分云云。
㈡被告部分：
⒈按電子遊戲場業管理條例第16條規定：「非電子遊戲場
業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」及同條例第28條規定：「違反第16條規定者，處行為人新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」。
⒉原告於行政訴訟起訴狀中陳訴：「㈠來而富樂透機既是
經濟部商業司評鑑通過之非屬電子遊戲機，既是非屬電子遊戲機，又為何會違反電子遊戲管理條例？㈡本案件經臺中市警察局第四分局南屯派出所，隨案移送至臺中地檢署，經許檢察官認定店內所擺設的來而富樂透機業經經濟部電子遊戲評鑑委員會於94年7月20日第126次評鑑為非屬電子遊戲機。檢察官認定所擺設之機臺，既非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，自無違反電子遊戲場業管理條例第15條之可言。㈢而來富樂透機是一臺可供客人投注參考的機器，由於近來彩卷行業績下滑，原告才利用該機器做促銷活動」云云。
⒊查依台中市警察局第四分局製作之調查筆錄，戊○○於
調查筆錄中坦承於原告經營之「立暉商行」內設置「來而富樂透機」，並經警察查獲賭資新台幣1970元整，由於該機具已可供押注得彩券，故被告針對該機具是否屬電子遊戲機疑義函請經濟部於95年4月10日釋復：略以「按本部‧‧‧來而富樂透機因無射倖性而評鑑為非屬電子遊戲機，但不得為賭博或其他不法之用途，其內容如有虛偽不實、隱瞞或擅自修改之情事，應自負相關法律責任，如該機具可供押注得彩券已與原申請評鑑機具證明不符。」。又依經濟部於90年11月12日經商字第09009014690號函釋略以「按電子遊戲場業管理條例第4條規定『本條例所稱電子遊戲機‧‧‧如該遊戲機操作結果具射倖性，且所得之分類得作為兌換獎品之憑證或轉押注情事者，似屬前揭條文規範範疇，宜另行登記電子遊戲機』」，依調查筆錄所載該遊戲機構造及操作具射倖性，已符合經濟部上開函釋，被告依據經濟部所為函釋認定該機具為電子遊戲機，而原告所稱戊○○違反電子遊戲場業管理條例第15條規定部份，經檢察官認定來而富樂透機非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機而不予起訴部份，查不予起訴處分書內並未就經濟部函釋內容予以參採審酌，被告所為行政處分仍應依經濟部函釋為依據，因此原告所稱理由應不足採信，被告依據實際經營情形衡酌罰責予以最低額罰鍰處分新台幣壹拾萬元整，並無違誤之處。
⒋另，原告利用該「來而富樂透機」做促銷活動部分，據
台中市警察局第四分局筆錄，來而富樂透機之玩法：係每次投10元硬幣，機台會依樂透彩搖獎機台方式，從49個號碼球搖出6個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼，中2號送再玩一次、中3號送大樂透彩彩卷3張（價值新台幣壹佰伍拾元）、中4號送大樂透彩彩卷15張，（價值新台幣柒佰伍拾元）、中5號送大樂透彩彩卷50張（價值新台幣貳仟伍佰元）、中6號送大樂透彩彩卷300張（價值新台幣壹萬伍仟元），若都沒中則賭金由機台沒入，中獎則兌換彩卷。該「來而富樂透機」係以極少金額，即有機會換取超值之物品（彩卷）、由此可見，已屬射倖行為，且作為賭博用途，顯然該機台已非經濟部電子遊戲機評鑑委員會94年7月20日第126次會議評鑑之機種，因此原告所稱「來而富樂透機」已非屬電子遊戲機。
⒌綜上所述，本件原告之訴為無理由，請依法駁回原告之訴等語。
理 由
一、按「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」「違反第16條規定者，處行為人新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善；屆期仍未改善者，按次連續處罰至其改善為止。」電子遊戲場業管理條例第16條、第28條分別定有明文。
二、本件原告在台中市○○區○○里○○路○○號1樓開設「立暉商行」，營業場址供戊○○擺設2台「來而富樂透機」之電子遊戲機，予不特定人打玩營業，其玩法為機台內設置有49個號碼球，玩者投入10元硬幣，機台即會依樂透彩搖獎方式，從49個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼，如中2碼送再玩1次，如中3碼送大樂透彩彩券3張（價值150元）、如中4碼送大樂透彩彩券15張（價值750元）、如中5碼送大樂透彩彩券50張（價值2,500元）、如中6碼送大樂透彩彩券300張（價值15,000元），若均未中，則投入之賭金由機台沒入，於95年2月11日下午4時20分許為警當場查獲來而富樂透機2台，並當場起出賭資1,970元等情，業據原告及擺設機台之戊○○，分別在台中市警察局第四分局供認不諱，顯已違反首揭電子遊戲場業管理條例第16條規定，被告爰依同條例第28條規定予以科處罰鍰10萬元，並限於文到7日內改善完畢，於法自無不合。
三、原告雖訴稱，伊在立暉商行擺設為警方查獲之機台，係「生堡娛樂機器有限公司」製造之「來而富樂透機」，該機台業於94年7月20日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第126次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」；本件經警將機台業者戊○○以涉違反電子遊戲場業管理條例移送台灣台中地方法院檢察署偵辦，亦經檢察官以「被告戊○○所擺設之來而富樂透機，非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，自無違反電子遊戲場業管理條例第15條可言」而獲不起訴處分，系爭機台既非屬電子遊戲場業管理條例第4條所稱之電子遊戲機，則被告指摘原告之場所提供他人設置電子遊戲機營業之事實即有違誤，請撤銷原處分云云。
四、經查，電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一 益智類。二 鋼珠類。三 娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」同條例16條規定：「非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業。」本件原告經營之立暉商行經被告核准經營之項目並無電子遊戲場業，而其提供予戊○○所擺設之來而富樂透機，機台內設置有49個號碼球，玩者投入10元硬幣，機台即會依樂透彩搖獎方式，從49個號碼球，對照當期樂透彩開獎號碼，如中
2 碼送再玩1次，如中3碼送大樂透彩彩券3張（價值150元）、如中4碼送大樂透彩彩券15張（價值750元）、如中5碼送大樂透彩彩券50張（價值2,500元）、如中6碼送大樂透彩彩券300張（價值15,000元），若均未中，則投入之賭金由機台沒入，業據原告及戊○○在警局供述綦詳，已見前述，顯已具有射倖性，則依上開電子遊戲場業管理條例第4條規定即屬電子遊戲機。至於「生堡娛樂機器有限公司」製造之「來而富樂透機」，雖於94年7月20日經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第126次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」，惟經濟部95年4月10日經商字第09502311250號函亦稱：「．．．按本部依電子遊戲場業管理條例成立之電子遊戲機評鑑委員會，係個案受理電子遊戲機之評鑑分類工作，但經評鑑之機具如經修改，則非原始評鑑機種。查『來而富樂透機』依其申請評鑑時之說明，玩家投幣啟動後，係有49個號碼球於球筒中不規則漂浮轉，跑出6個球遊戲結束，並無軟體機率及倍數控制，完全無射倖性，該機具經本部電子遊戲機評鑑94年7月20日第126次會議，評鑑為『非屬電子遊戲機』，但不得為賭博或其他不法之用途，其內容如有虛偽不實、隱瞞或擅自修改之情事，應自負相關法律責任，如該機具可供押注得彩券已與原申請評鑑機具證明不符。至於機具擺設於騎樓部分，則請依相關法令卓處。．．．。」此有被告提出之該書函附卷可按，足證經濟部亦認該機具可供押注得彩券，已與原申請評鑑機具證明不符，原告上開主張自無可採。
五、綜上所述，原告申准登記之營利事業項目中並無電子遊戲場業，卻違規於其營業場所供他人擺設電子遊戲機。被告認原告有違反首揭電子遊戲場業管理條例第16條規定，爰依同條例第28條規定處原告罰鍰新台幣10萬元整，並限於文到7日內改善完畢之處分，洵無不合。至原告所援引之台灣台中地方法院檢察署檢察官95年度偵字第4136號不起訴處分書，係檢察機關對戊○○於95年1月10日起，在台中市○○區○○路○○號「立暉商店樂透投注站」擺設「來而富樂透機」二台，是否涉犯電子遊戲場業管理條例第15條規定之罪嫌認定，核其採認之事實，係以「來而富樂透機」係經經濟部電子遊戲機評鑑委員會94年7月20日第126次會議評鑑為非屬電子遊戲機之形式上予以認定。而本件依原處分機關所檢送之相關調查筆錄等證據資料可知，原告等利用「來而富樂透機」供押注得彩券，使之成為具有射倖性之機具，與原申請評定機具不符，己如前述，自不受檢察官不起訴處分書認定之事實所拘束，而執為本件免罰之論據，併予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 22 日
第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 96 年 3 月 26 日
書記官 蔡 騰 德