臺中高等行政法院判決
95年度訴更一字第00030號原 告 甲○○被 告 南投縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國93年11月15日經訴字第09306230650號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院廢棄原判決，發回更審。本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審之訴訟費用均由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）93年4月19日下午15時許，於南投縣○○鄉○○段○○○○號採取土石，當場為南投縣政府警察局信義分局（下稱信義分局）查獲，並通知被告到場勘查，被告乃依據土石採取法第36條規定，於93年5月28日以府流資字第09301031860號處分書裁處原告新臺幣（下同）1,000,000元整，並限於93年7月15日以前辦理整復及清除設施之處分。原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，提起行政訴訟，經本院94年度訴字第2號判決駁回後，提起上訴，經最高行政法院95年度判字第1336號判決將原判決廢棄，發回本院更審。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其以前陳述意旨略以：
⒈本件被告據以處罰原告不外乎是依照土石採取法第36條
之規定，然依土石採取法第36條所謂「採取」土石者，應指自該地挖掘砂石並且運載出該地（即採出並取走），方符合該法條「採取」之定義。原告於93年間向訴外人集昌砂石開發股份有限公司（下稱集昌砂石公司）購買天然級配料，而以南投縣○○鄉○○段○○○○號為轉運地點。原告非於系爭土地上採取土石，原告是因怕購買之天然級配料與系爭土地上他人所有砂石混雜，遂將他人80至100立方公尺左右之砂石以挖土機推至旁邊，並將原土地刮出少許，此乃為砂石車轉運天然級配料進出方便。另外從照片也可以看出，原告整地挖出之土石仍置於現場，並未將土石外運。原告如要盜取砂石的話，直接取走系爭土地上堆放之黑色砂石即可，經濟價值也較高，根本無須挖取系爭土地之土石。故原告之行為並非擅自採取砂石，並不符土石採取法第36條之規定。
另從彩色照片可看出，系爭現場還是很平整，原告如要採取系爭土地的砂石，應該會往下挖很深才對。
⒉原告在系爭土地有用挖土機整理出長約11.7公尺、寬約
5.7公尺、深約1.2公尺之處，此原告並不爭執，主要爭執點為原告在該系爭土地所挖土壤並非為採取土石，而僅係為讓砂石車方便出入，補充說明理由如次：
⑴依台灣南投地方法院檢察署93年偵字第1727號起訴書
所載系爭土地上原本即堆放有黑色砂石（數量甚多約有2,000立方公尺），該黑色砂石為警方另案查扣之贓物，該黑色砂石與系爭土地顏色不同應可區分，又原告亦另外向集昌砂石公司購買約2,000立方公尺之砂石（顏色偏黃），並以系爭土地為轉運地點，依前述起訴書所載亦認定原告竊取者為黑色砂石，而非系爭土地之砂石，因此依檢察官認定原告所取走者系爭土地上之黑色砂石，而被告認定原告採取者為系爭土地之砂石，兩者即有不同。
⑵又系爭土地上目前尚有約數千立方公尺之砂石，原告
絕無必要以系爭土地方式採取砂石，原告倘若要盜取砂石，直接偷取土地上之黑色砂石即可（現場仍有大量黑色砂石），根本無須挖系爭土地。
⑶系爭土地之坑洞至1.2公尺深之處，主要仍是土壤，
該挖起的土壤仍在現場並未外運，此自現場可區分出黑色砂石、黃色砂石及介於兩者顏色的土堆即可清楚明瞭。
⑷本案因被告承辦人員至現場履勘時看到有挖的痕跡即
為處罰，但被告並未調查原告有否將系爭土地之砂石外運，因此被告之處分應有錯誤。
⒊綜上，原告行為並未符合土石採取法第36條「採取」之
構成要件，被告對原告有否違犯該規定之事實未加以深究，而逕以原處分相繩，容有未洽，原處分應屬不當或違法之行政處分。
㈡被告答辯：
⒈本件原告前並未申請許可，即擅自於南投縣○○鄉○○
段○○○○號採取土石，案經信義分局查獲，並通知被告到場勘查，當場查獲該地現場有堆置土石、堆置土石下方有長約11.7公尺、寬約5.7公尺、深約1.2公尺之坑洞（堆置之土石為黑色砂石，下方地表為黃色土石）、挖土機及砂石車各一輛。且原告於93年4月20日之偵訊筆錄亦簽名確認其有挖掘土石約100立方公尺，縱如原告稱所堆置之土石係向他人購買，惟依現場挖掘之坑洞估計，所採取之土石約80至100立方公尺，難謂僅供防止砂石車打滑之用，原告未經申請許可，擅自採取土石之違法事實明確，被告所為之處分並無不當。
⒉原告於信義分局4月20日筆錄表示其於4月19日已經將購
買的砂石清完，但被告派員前往稽查時，原告還在挖，偵訊筆錄第4頁第3行原告有表示他挖的是地主的土，與潭南溪（即地利溪）採取的砂石顏色明顯不符，他挖的砂石與系爭土地的顏色比較像，潭南溪的砂石比較黃，系爭土地上的砂石顏色也比較黃。而且他挖的那個坑洞上方就是黑色的土石，取締時，挖土機就在坑洞上挖系爭土地，挖掘的坑洞100米係指100立方公尺。
理 由
一、原告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。」、「未經許可採取土石者，處新台幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新台幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用由行為人負擔。」分別為土石採取法第3條第1項及第36條所明定。
三、本件原告於93年4月19日下午15時許，於南投縣○○鄉○○段○○○○號採取土石，當場為信義分局派員查獲，並通知被告到場勘查，被告乃依據土石採取法第36條規定，於93年5月28日以府流資字第09301031860號處分書裁處原告罰鍰1,000,000元，並限於93年7月15日以前辦理整復及清除設施之處分。原告不服，循序提起本件行政訴訟，否認渠有採取土石行為，主張渠在該地整地僅刮出少量土石，因原告另有置於現場之天然級配料需轉運，為使砂石車進出方便而加以整地，其整地挖出之土石仍置於現場，並未將土石外運，而土石採取法第3條第1項、第36條所處罰者，限於「採出」並「取走」之行為，原告既無外運自不應加以處罰，原處分顯有違誤云云。
四、惟依土石採取法第3條第1項及第36條規定，採取土石原則上均應取得許可，除有該法第3條第1項但書之情形外，未經許可而採取土石者均應加以處罰。觀諸首揭法條文義，並無「須將所採取之土石運出」之意旨，原告主張須以挖掘並「運出」土石為要件，核非可採。本件經查：㈠原告未經申請許可，自行駕駛挖土機，在南投縣○○鄉○○段○○○○號之土地上，挖出土石形成一長約11.7公尺、寬約5.7公尺、深約
1.2公尺坑洞，原告對上開事實，並不否認，復有本院94 年度訴字第2號卷附會勘紀錄表及查獲翌日會勘當時現場拍攝之照片可稽（第24頁及第71至73頁，其中第71頁編號B照片即系爭坑洞），自堪認為實在。㈡原告主張未將土石外運即不應受罰，核非可採已如前述，況原告既坦承上開坑洞為渠所挖取，而所挖取之土石為有價土方，具經濟價值，又依現場之情況並無挖掘坑洞之必要（詳如下段所述），則非屬必要而挖掘長約11.7公尺、寬約5.7公尺、深約1.2公尺坑洞，且土石未外運，顯係一變態事實，依舉證責任之理論，自應由主張變態事實之原告負舉證責任。是以原告就其所述挖掘土石而未運出之事實，自應負舉證責任。原告於本院94年度訴字第2號言詞辯論筆錄雖陳稱被告對「系爭挖取之土石仍置於現場」並不爭執，然被告於當日筆錄係稱：「系爭土石有外運之跡象。」（見該卷第83頁言詞辯論筆錄），所謂「不爭執」即非可採。另經訊問證人即查獲本件採取土石案之信義分局警備隊巡官丙○○，據渠結證稱：「（問：原告所載運的土石是否是從497地號挖掘出來的？是否為黃色土石？）我有看到他挖，蒐證錄影帶也有看到他挖．．．我知道他有挖土，但是我是在對岸蒐證，所以無法確定他是挖到何種顏色，我看到他有挖掘的行為，也看到有砂石車載運砂石出去。」該證人並證稱會勘之前一週，渠即開始在濁水溪對岸觀察原告之行為，看到現場只有原告之挖土機在施工，原告已挖掘土石並外運好幾車，原告在現場挖掘坑洞所採出之土石約80立方公尺（即上開卷內第71頁編號B照片所示之坑洞其土石之體積為：11.7×5.7×1.2=80立方公尺）等情，並據該證人提供於93 年4月19日錄製之蒐證光碟為證。本院勘驗上開光碟結果，其攝製之地點核與前述卷內之照片相同，該段影片畫面上挖土機前面有兩堆土石，左端為黃色土石，右端為黑色土石，影片一開始挖土機並未向兩堆土石挖取，而係向地上挖取土石兩次並倒入砂石車車斗中，其後始挖取黑色土石倒入車斗，裝滿後該車即駛離現場，另一輛砂石車隨即駛近挖土機繼續承載土石。是原告顯有夾帶外運所挖掘之系爭土石之行為，原告辯稱渠未將系爭土地所挖取之土石外運乙節並非可採。至於原告另辯稱系爭坑洞挖掘後，土石「挖至後方堆置」（見原告93年4月21日偵訊筆錄）乙節，並以被告所提之照片說明記載○○○鄉○○段○○○○號現場挖土機挖掘後堆置於右方情形」（見同卷72頁）為證，惟查上開蒐證光碟已可見原告有挖取現場之土石夾帶外運之行為，被告復表明土石有外運之跡象，則上開照片之土堆是否係挖自上開坑洞之全部土石，即非無疑。原告復未能舉證證明其所挖取之土石完全未運出，全部留存，則原告此部分主張尚難採信。
五、原告雖復稱其挖掘土石係為砂石車轉運天然級配料進出方便云云，惟據證人丙○○到庭證稱：「（問：當時原告挖了80立方公尺，該坑洞與原告所說砂石車運行方向有無圖示可以說明？）94年訴字第2號原審卷宗第71頁的照片有坑洞照片，上面那張前面有平台，下面那張是坑洞近照。砂石車走平台就好，不需要走坑洞的地方。挖土機是停在靠山那側，砂石車沿著溪旁邊的便道走，便道在濁水溪旁邊，坑洞在靠山面，面對濁水溪下游時，坑洞在人左後方，車輛在右前方通行，所以坑洞與砂石車通行沒有關係（詳如本審卷第29頁該證人所繪現場圖）。」又依發回前原審卷第71頁至73頁之照片及上開蒐證光碟觀之，原告所挖之坑洞係在堆置黑色砂石之下方，坑洞之前方為一寬廣平整之地形，並有車輛輪胎經過之痕跡，顯見該坑洞之前方為砂石車經過之處，該坑洞所在之位置並非砂石車經過之處，原告在該處挖掘坑洞與砂石車轉運及整地均無關。況於系爭現場挖掘前開坑洞，如不注意砂石車反而會陷入坑洞中，原告稱其挖掘土石係為砂石車轉運天然級配料進出方便或防止砂石車打滑之用，均有違經驗法則而與事實不符。又本件所處罰者係原告挖掘前述80立方公尺坑洞之採取土石行為，該坑洞深達地平面1.2公尺，亦據前往勘查之被告訴訟代理人丁○○於發回前原審準備程序陳明（見該卷第68頁），自不能與系爭坑洞前方之平坦地形混為一談，則原告主張該平坦地形為其挖掘土石整地所致，以證挖掘現場土石有其必要云云，亦無足採。
六、次查，原告所挖之坑洞係在堆置黑色砂石之下方，其土石顏色為黃色，與周遭堆置之黑色土石顏色不同，為兩造所不爭，且依卷附之照片顯示，現場留有挖土機一部，該挖土機所挖掘坑洞約80立方公尺之土石並未堆置在坑洞之正後方。又原告於信義分局製作偵訊筆錄時，警訊人員問：「警方於砂石車上所查獲欲載運出去之砂石為黑色，與你所說載運潭南溪疏濬的砂石之顏色明顯不符，你做何說明？」原告答稱：「我是挖到地主（即系爭土地）的土，不是挖到警方所查扣的砂石。」由以上偵訊筆錄觀之，原告已將警方扣押之黑色砂石及其所挖掘之系爭土地之土石，裝載於砂石車上。而原告在該處盜取黑色砂石，並將已盜採14立方公尺之砂石裝載於訴外人李錦紅所駕駛之MV-695號砂石車之上，業經檢察官提起公訴，並經臺灣南投地方法院以原告連續竊盜判處有期徒刑陸月在案，有該院94年度易字第61號判決影本附本院卷（第37頁）可參，參諸前揭蒐證光碟所示，益證原告在該處挖掘坑洞約80立方公尺之土石已隨同黑色土石裝載於砂石車之上，或之前已載運至他處。又原告既已採取系爭土石，縱使未載運取走，亦不影響原告已構成違法採取土石之要件已如前述。是原告未經申請許可，擅自採取土石之違法事實，洵堪認定。
七、又本件並非土石採取法第3條第1項第2款之「實施整地」之行為，且該款亦與所採取土石之數量無關，而本件原告所採取土石之數量為80立方公尺已如前述，其中外運之數量多寡核與土石採取法第3條第1項第2款違章行為之成立無關，原告請求調查認定外運土石之數量，核無必要。
八、綜上所述，原告所述各節俱無足採，被告裁處原告1,000,000元罰鍰，並限於93年7月15日以前辦理整復及清除其設施之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事實已臻明確，原告請求調閱台灣南投地方法院檢察署93年度偵字第1727號刑事偵查卷，已無必要；至兩造其餘之主張，與本件判決之結果無影響，亦毋庸逐一加以論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第195條第1項後段、第98條第3項前段、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
第四庭 審判長 法 官 王茂修
法 官 莊金昌法 官 許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 95 年 11 月 9 日
書記官 許騰云