臺中高等行政法院裁定
96年度再字第00028號再審原告 甲○○再審被告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因醫療法事件，再審原告對最高行政法院中華民國96年6月22日96年度判字第01085號判決提起再審之訴，本院裁定如下︰
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄」、「對於最高行政法院之判決，本於第273條第1項第9款至第14款事由聲明不服者，雖有前二項之情形，仍專屬原高等行政法院管轄。」為行政訴訟法第275條第1項及第3項所明定。本案再審原告雖對最高行政法院96年度判字第01085號之確定判決不服，認為有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，而向本院提起再審之訴，惟揆諸上開規定，再審原告之訴應由本院管轄，合先敘明。
二、又按行政訴訟當事人對於確定判決提起再審之訴，須具有行政訴訟法第273條第1項及第2項所列情形之一者，始得為之，且關於第一項部分，如當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，亦不得提起再審之訴。次按再審為對於確定判決聲明不服之救濟方法，乃屬特別救濟方法之一，為維持判決之安定性，僅限於在一定條件下，始得對於已確定之判決，提起再審之訴，廢棄原判決，達到程序重新進行之目的，是對於行政訴訟法第273條第1項所規定之各款情形，如當事人於原審或上訴審知其事由而不為主張，顯係可歸責於自己之過怠，自不得許以再審之訴為救濟之必要。次按行政訴訟法第273條第1項第14款規定：「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」而所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，則係指當事人在前訴訟程序中已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言，若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由。
三、本件再審原告經舉發為招徠患者醫療，於民國（下同）93年9月23日於中國時報台中市版全版廣告第Ｆ１４版刊載：「神元氣電功催經絡術．．．電氣功對疏通經脈之氣，驅風散寒，促進血液循環運行，均能達到治療目的。電氣功治療面廣，速度快，病患沒有疼痛，如：眼疾、耳聾、耳鳴、各種疼痛病，3至5分鐘即可見效或解除，對骨質增生，中風後遺症，聾啞等，均有意想不到的效果。甚至對面部美容斑紋消除、豐胸等，均有奇特效果，免用藥、免打針、免開刀，尤其各種酸麻疼痛，當場見效。．．．中國命運大學附設整復中心，專治各種酸麻疼痛，保證當場見效，袁教授在台中已治癒許多司法界、政商界名人，聲譽大噪，凡有疼痛病者，有眼疾、耳病、鼻病、咳嗽、氣喘等等各種內科、外科、婦科、五官科等患者歡迎前來診治，免打針、免吃藥、免開刀保證有效，對美容去斑紋豐胸等亦有意想不到的效果，百聞不如一試，請先電話預約：電話00－00000000，行動：0000－000000，地址：台中市○區○村路○段○○○巷○○號。」等文詞（下稱系爭廣告），案經行政院衛生署中醫藥委員會查獲，並由台北市政府衛生局以93年10月21日北市衛三字第09337815400號函轉該會93年10月18日衛中會醫字第0930014355號函，移送再審被告所屬衛生局查證認屬違規廣告，再審被告乃以再審原告違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，以94年3月2日府授衛醫字第0940033867號行政處分書裁處再審原告罰鍰新台幣（下同）5萬元，並令立即停止刊登違規廣告，如再查獲將加重裁罰。再審原告不服，提出訴願遞遭駁回，提起行政訴訟經本院94年度訴字第474號判決駁回，提起上訴，由最高行政法院以96年度判字第01085號判決駁回而告確定。再審原告仍對最高行政法院之確定判決不服，認為原判決據有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由，遂向本院提起再審之訴。再審原告提起再審之訴意旨略以：再審原告為中國命運大學教授兼副校長，為推廣中國傳統醫學「神元氣電功摧經絡術」，在校開班傳授，並在各大報刊登招生廣告，中國時報或認此功法獨特，且聞治癒諸多病患，前來該校了解招生廣告之各方反應，並取得本校招生簡章參考，而予以撰文報導，當時採訪之報社記者並未告知再審原告會見諸報端，再審原告於報社訪談之內容亦僅限於「神元氣電功摧經絡術」治療之原理，及功法之神奇，此部分於招生簡章上亦有敘載，中國時報撰文時就此部分係依再審原告所提供之「招生簡章」一字不漏原文照抄，而「招生簡章」敘述之內容，並無任何影射醫療業務及招來病患之用詞，無涉違反醫療法之問題。至於系爭廣告文中提及「中國命運大學附設整復中心‧‧‧歡迎前來診治」等語，則非出於再審原告授意，或報社為加強報導之生動，提高招生廣告之效果，於撰文中自行添加之詞句，再審原告於該文刊登見報前並不知情，此在當初再審被告約談再審原告時，再審原告即已曾表明。是原審若認該系爭報導為廣告，且違反醫療法，自應依法處罰報導該廣告之中國時報，而非再審原告。原確定判決就足以影響判決之重要證物即再審原告所呈附卷之「招生簡章」漏未審酌，且亦未傳訊中國時報或撰文之人查證，即主觀認定該系爭報導內容為再審原告所提供，且再審原告自可得而知採訪內容將刊登於報紙，原確定判決即有行政訴訟法第237條第1項第14款再審之理由，更有審判期日應調查之證據而未予調查之當然違背法令。又再審被告既已向中國時報查證系爭報導並非再審原告委託刊登之廣告，如再審被告認該篇報導仍屬廣告，且涉嫌宣傳醫療行為，違反醫療法第84條及第87條規定，理應處罰中國時報，與再審原告無關。再審被告罔顧事實處罰客體錯置，又無法敘明理由，其處分明顯錯誤。而訴願決定機關行政院衛生署非但對再審原告所提出具體事證之有利辯解，以「核無可採」為由駁回再審原告訴願，竟再加論醫療法第86條第5款「藉採訪或報導為宣傳」，惟又無法提出實質之證據，證明再審原告如何「藉」採訪或報導「為」宣傳，僅以「接受報社訪問，而刊載其所提供之資料於報刊，又不違其招徠患者醫療或學習者之目的」之主觀意識，駁回再審原告之訴願。再審原告無再審被告所指違反醫療法第84條、第87條之情事，訴願決定機關既已推翻再審被告原處分之認定，依法應僅能撤銷原處分，詎料訴願決定機關罔顧再審原告利益，竟加論醫療法第86條第5款，並據以駁回再審原告之訴願，顯然違反訴願法第81條規定，該訴願決定亦有違法之處。另依醫療法第116條規定處罰之機關為直轄市或縣市衛生主管機關，本案再審被告為執行裁罰之機關，再審被告既已查明系爭報導非再審原告委刊之廣告，理應逕為不予處分之裁定，惟因行政院衛生署堅持查處，再審被告迫於無奈作出處分，其處分書寥寥數語，未附理由，本案自始至終顯由訴願決定機關行政院衛生署主導裁罰，不尊重地方政府之裁量權，違法亂序。再者，最高行政法院確定判決及鈞院前審判決雖一再認定中國時報之報導內容為再審原告所提供，並告知地址、電話，並謂再審原告「自可得而知採訪內容將刊登於報紙」，並非事實。事實上中國時報負責招攬廣告之人，即常常與再審原告會面談論「氣電功」之功法及刊登招生廣告之效果，二人從未談及醫療業務之宣傳，況且在談話過程中報社從未告知該次談話係為正式採訪並要將該談話內容作為專題予以刊載見報，再審原告自無從事先得知報社會刊載系爭報導，更何況是報導之內容。至於報導內容刊載原告地址、電話，係報社來訪之人自再審原告放置於桌上之招生簡章順手取走後（因招生簡章上即記載再審原告地址、電話），自行參酌加入，再審原告並未主動提供。是最高行政法院原確定判決及鈞院前審判決謂再審原告「自可得而知採訪內容將刊登於報紙」云云，純屬臆測之詞。末按醫療法所稱之「醫療廣告」，均指為宣傳「醫療業務」，又所謂「醫療業務」係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務（65年4月6日衛署醫字第107880號函）。再審原告為中國命運大學教授兼副校長，在校傳授「神元氣電功」，以教學為業，從未執行醫療業務，自始至今從未開設所謂「整復中心」，此由再審被告於原審中稱「‧‧‧現場稽查，但大門深鎖，按門鈴無人答應」可為證明。蓋若無招生上課時段，現場當然無人。又指現場市招書寫‧‧‧等，乃原告教學之內容或項目，非關醫療業務，足證再審原告並無開設整復中心，亦從未執行「醫療業務」，再審原告既未執行醫療業務，何須宣傳醫療業務？系爭報導所稱「中國命運大學附設整復中心‧‧‧」，顯與事實不符，再審原告見報後亦深感意外，可能為撰文者有所誤會，若謂系爭報導內容為再審原告所提供，亦僅指該報導文中依再審原告招生簡章照抄之部分，至於涉嫌「醫療業務」之部分，並非再審原告所提供，亦非再審原告授意，乃撰文者自行加入之詞句，報紙刊出前，再審原告並不知道有此段內容，原審中再審原告一再要求傳訊該報導之撰文者到庭說明並澄清有無告知再審原告談話為「採訪」及其內容有可能見報。對此再審被告並未傳訊該撰文者，即遽以認定再審原告「藉採訪或報導為宣傳（醫療業務）」，實屬武斷。據此再審原告認原確定判決有足以影響於判決之重要事證漏未審酌，請求判決原確定判決廢棄、訴願及原處分均撤銷云云。
四、然查，本件94年度訴字第474號判決以：「原告（按指再審原告）非屬醫療機構，於93年9月23日中國時報臺中市版第F14版刊載系爭廣告，內容如前所示，有剪報影本附卷可稽。
又刊登廣告是否以招徠患者醫療為目的，並不能單純從原告主觀之意思加以判斷，必須綜合該廣告所用之詞句、原告所從事之行業、該廣告所引發之效果等加以整體觀察。依系爭廣告文詞內容，已涉及數種病名，並稱有醫療效能，歡迎前來診治，並留有上訴人之電話及住址，自當認屬醫療廣告，原告稱廣告僅為其傳授『神元氣電功摧經絡術』之招生，自非事實。原告主張其僅傳授『神元氣電功摧經絡術』，毋庸用藥、打針及開刀，非屬侵入性療法，經行政院衛生署以82年11月19日衛署醫字第82075656號函歸類為『不列入醫療管理之行為』，自非醫療法規範之範疇乙節。惟行政院衛生署該函釋內容涉及全民健保之給付事項，與醫療廣告之認定無涉，而醫療法第9條係規定該法醫療廣告之定義，是否為醫療廣告，自以其宣傳之內容有無為宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，予以論斷。尚難以行為人實際之診治手段，與行政院衛生署上開函釋意旨符合，為非屬侵入性療法，即不問其廣告內容，均認不屬醫療廣告。本件原告之目的縱僅在傳授『神元氣電功摧經絡術』，惟從其廣告所用之詞句及該廣告所引發之效果，難認系爭廣告非屬醫療廣告，原告此部分主張，亦非可取。至系爭廣告雖據中國時報臺中分社函稱，係依據與原告之訪談紀錄，查證屬實而予以報導。惟按『廣告』之定義，係『基於促進商品或勞務的銷售或傳達個人或社會團體理念之主觀目的，而提出客觀上具有說服作用的資訊及情報，將之置於中介之傳播媒體上，朝著訊息接收者之方向傳達』的社會活動。其判斷重點在於訊息提供者客觀呈現在外之主觀意圖。系爭廣告雖非原告所委託中國時報報社刊登，惟原告經該報社記者採訪，因報紙刊載內容係依記者撰述，原告自可得而知採訪內容將刊登於報紙，而告以記者系爭廣告之內容及其電話地址，又系爭廣告依隔欄所載2則圖文，為促銷其他商品，所刊登版面（F14）為商業廣告性質，系爭廣告內容與醫療有關，招徠他人至原告處就診，並有原告之地址及電話，顯與一般廣告無異，而非新聞性報導。又醫療法第9條所規定之利用傳播媒體，並不以行為人直接出資刊登廣告為限，綜上各情以觀，原告係以上開記者採訪之方式，由報社於報紙上登載系爭廣告，而有宣傳原告醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，其行為亦符合該規定。綜上所陳，原告所訴各節，均無可採，被告（按指再審被告）以如前述所示之系爭廣告，認原告違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，裁處罰鍰5萬元，依首開規定，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。」而再審原告所稱本案就足以影響判決之重要「證物」即再審原告所提「招生簡章」漏未審酌，且亦未傳訊中國時報或撰文之人查證，然此再審原告於提起行政救濟階段即已主張，再審被告亦已向中國時報函查，據中國時報函復：「查本報93年9月23日，於台中市第Ｆ14版所刊載『神元氣電功摧經絡術招生』一文，其內容係依據與中國命運大學副校長，袁治平教授訪談之紀錄，並經本報查證屬實，予以報導，非屬委刊之廣告。」，並經本院94年度訴字第474號判決認：「系爭廣告雖非原告所委託中國時報報社刊登，惟原告經該報社記者採訪，因報紙刊載內容係依記者撰述，原告自可得而知採訪內容將刊登於報紙，而告以記者系爭廣告之內容及其電話地址，又系爭廣告依隔欄所載2則圖文，為促銷其他商品，所刊登版面（F14）為商業廣告性質，系爭廣告內容與醫療有關，招徠他人至原告處就診，並有原告之地址及電話，顯與一般廣告無異，而非新聞性報導。又醫療法第9條所規定之利用傳播媒體，並不以行為人直接出資刊登廣告為限，原告係以上開記者採訪之方式，由報社於報紙上登載系爭廣告，而有宣傳原告醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，其行為亦符合該規定。」，本院上開判決並經最高行政法院96年度判字第01085號判決審認「按『本法所稱醫療機構，係供醫師執行醫療業務之機構。』、『本法所稱醫療廣告，係利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。』、『非醫療機構，不得為醫療廣告。』、『違反第84條規定為醫療廣告者，處5萬元以上25萬元以下罰鍰。』分別為醫療法第2條、第9條、第84條及第104條所明定。同法第86條第5款規定醫療廣告不得藉採訪或報導為宣傳。違反此項規定者，依同法第103條規定，除得科處罰鍰外，有內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化，以非法墮胎為宣傳，1年內已受處罰3次者之情形之一者，得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照，並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年。上開第86條第5款及第103條規定，係處罰醫療機構藉採訪或報導為宣傳而為醫療廣告。由此可知，藉採訪或報導為宣傳係醫療廣告之手法之一。原判決認定上訴人以記者採訪之方式，由報社於報紙上登載系爭廣告，而有宣傳上訴人醫療業務，以達招徠患者醫療為目的，其行為亦符合醫療法第9條之規定，適用法律並無錯誤。上訴人以系爭廣告非其所委刊，如要處罰應處罰中國時報云云，並不足採。又訴願決定引用醫療法第86條第5款，係在說明上訴人利用傳播媒體宣傳醫療業務，其並無為較原處分不利於上訴人之決定。上訴人於原審指摘訴願決定違反不利益變更禁止原則，殊有誤會。認定事實為事實審之職權，如無違經驗法則、論理法則或證據法則，即不能指為違法。原判決己敘明其認定系爭廣告與一般廣告無異，而非新聞性報導之得心證理由，核其事實認定無違經驗法則、論理法則或證據法則，自無違法。是上訴人其餘就其個人主觀上歧異之法律見解，對原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任意指摘原判決未於審判期日調查應調查證據，亦屬無據。從而，原判決認本件原處分認事用法，均無違誤，維持原處分及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，認事用法均為妥適，並無上訴人所謂原判決有違背法令之情形。上訴人主張原判決有適用法規不當、不適用法規及判決不備理由等等之違誤，求予廢棄，並無理由」。
五、綜上所述，本院94年度訴字第474號判決及最高行政法院96年度判字第01085號判決，已就上開指摘事項業予以論駁或就所提證據或主張何以不採之理由，均已詳加說明，並無再審原告所稱就足以影響於判決之重要證物漏未審酌之情事，而再審原告就上述證物已依上訴而為主張，且為本院及最高行政法院判決時所不採，依上開規定及說明，不得提起再審之訴，從而其再審之訴核屬不合法，應以裁定駁回之。
六、依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95 條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日
第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
書記官 凌 雲 霄