臺中高等行政法院裁定
96年度訴字第00188號原 告 甲○○被 告 經濟部代 表 人 乙○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 丙○○上列當事人間因水利法事件，原告不服經濟部中華民國94年10月24日經訴字第00000000000及95年12月4日經訴字第09506184710號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告未經申請許可，擅自在訴外人鍾智雲所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號西湖溪河川區域內私有農地（下稱系爭土地）僱人以挖土機及砂石車採取土石，為苗栗縣警察局苗栗分局（下稱苗栗警察分局）員警於民國（下同）94年4月3日查獲，復經被告機關苗栗縣政府派員於同年月4日會同苗栗警察分局員警及銅鑼鄉公所人員會勘，製作會勘紀錄及調查筆錄，另由苗栗警察分局以94年4月11日苗警栗邢字第0940028760號函移請被告機關苗栗縣政府辦理。嗣被告機關苗栗縣政府以94年5月3日府建石字第0940040628號違反水利法處分書，裁處原告罰鍰新台幣（下同）100萬元，並限於94年5月15日以前辦理復舊及清除其設施，禁止繼續採取土石、且不得將已採取之土石外運之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定機關即被告經濟部以94年10月24日經訴字第09406137900號駁回訴願確定。嗣原告認前揭訴願決定有訴願法第97條第1項第1款及第10款規定之情事，復提起訴願再審亦經被告經濟部以95年12月4日經訴字第09506184710號訴願決定駁回。原告不服，遂提起行政訴訟，求為判決：
㈠確認被告經濟部94年10月24日經訴字第09406137900號訴願決定及95年12月4日經訴字第09506184710號訴願再審決定無效。㈡確認被告苗栗縣政府就已執行完畢之該府94年5月3日府建石字第0940040628號違反水利法行政處分書及95年9月11日府建石字第0950120688號函強制執行移送書之行政處分為違法。㈢確認被告經濟部與苗栗縣政府就原告承包鍾智雲所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號土地恢復耕作，將土石清運或回填良土工程案經苗栗縣銅鑼鄉公所核准施工，所為之處罰法律關係不存在。㈣被告苗栗縣政府應作成准予返還原告1,000,350元，其中優惠存款916,580元，應自95年11月17日起至原告死亡之日止按年息百分之十八計算利息；所剩83,815元並自95年11月17日至清償日止，按年息百分之五計算利息之行政處分。其陳述稱：
㈠按系爭土地，地目：田；使用分區：特定農業區；使用地
類別：農牧用地；其他登記事項（空白）；面積：2,216平方公尺，係登記為訴外人鍾智雲所有，有土地登記謄本及地籍圖謄本可稽。因90年納莉颱風及93年敏督利颱風災損致表土遭流失、土石埋沒，為回復該農地之耕作，鍾智雲依據內政部90年11月27日台90內地字第9016523號函說明：「按農田遭流失埋沒，為恢復耕作，將土石清運或回填土壤係屬土地所有權行使範疇，本部主管法令並無限制．．．」及被告機關苗栗縣政府90年12月28日府農農字第9000121206號函所示，本案清運土石及回填良土本屬土地所有人之權利，鍾智雲乃以書面向苗栗縣銅鑼鄉公所（下稱銅鑼鄉公所）申請，准予自行清除淤積砂石並回填良土以利耕作，嗣經該所以93年12月1日銅鄉農字第0930012
07 5號函復鍾智雲，其說明：本所准予於93年12月2日開工，並派姜課員季鳳督導。上開事實為被告機關苗栗縣政府承辦之公務員明知，此觀其90年12月28日府農農字第900012 1206號函可證。詎其竟假借公權力，利用職務上之機會，於94年5月3日府建石字第940040628號所為處分書事實欄項下故意登載為：「未經許可」於苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號「西湖溪河川區域內」私有農地（特定農業區農牧用地）採取土石．．．。上開違法採取地位於「本縣西湖溪河川區域內私有農地特定農業區」，並依據水利法第78條之1第3款及依同法第92條之2第7款規定，作成裁處原告100萬元罰鍰等之行政處分，而加損害於原告，顯屬違法。
㈡被告苗栗縣政府雖主張其係水利法之主管機關，而執有西
湖溪河川圖籍第50號，惟其明知鍾智雲所有系爭土地，因風災致流失埋沒，需將農地上之大量土石清運、回填土壤，並已向銅鑼鄉公所申請「許可」准於93年12月2日開工復舊之案件，被告苗栗縣政府之原處分書竟故意曲解為原告「未經許可」於系爭土地西湖溪河川區域內．．．採取砂石，限於95年5月15日以前辦理復舊及清除其設施，禁止採取砂石，並不得將已採取之土石外運，且裁處鍾智雲僱請之承包商即原告100萬元罰鍰之行政處分，已加損害於原告，明顯牴觸憲法第15條、第143條中段之規定，是被告苗栗縣政府所為原處分，自屬違法。
㈢鍾智雲所有系爭土地係特定農業區農牧用地，按民法第75
8條及土地法第43條之規定，本件依土地登記謄本之記載係登記為鍾智雲所有，鍾智雲自得本於民法第765條之規定自由使用、收益、處分之，並有排除他人之干涉之權利。而被告苗栗縣政府雖執有西湖溪河川圖第50號，而主張系爭土地為「西湖溪河川區域內」私有農地（特定農業區農牧用地），惟苗栗縣轄區「西湖溪河川圖內之私有土地」，尚未登記為被告經濟部或苗栗縣政府所有，亦未辦理公告徵收為西湖溪河川區之土地，依行政程序法第3條第3項第5款規定，本件系爭土地，為有關私權爭執之行政裁決程序，不適用行政程序法之規定。本件系爭土地，因颱風侵襲致流失、埋沒，鍾智雲為恢復耕作，需將農地上之大量土石清運或回填土壤，案經銅鑼鄉公所許可，被告苗栗縣政府隱瞞上開事實，就此涉及私權之爭執，未先經法院判決確定系爭土地為其所有，逕引據水利法作成原處分，依行政訴訟法第4條第2項規定，應以違法論。
㈣苗栗警察分局對訴外人羅新字、湯益源、林玉富、鍾智雲
及原告等5人依刑法第320第1項、水利法等規定，認為涉及在西湖溪公有地盜採土石案移送臺灣苗栗地方法院檢察署，業經檢察官偵查終結，認為應不起訴處分，有該署94年度偵字第1175號及偵字第1174號不起訴處分書可據。核閱上開不起訴處分書理由二略以：「經查苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號、119-2地號二筆農地為被告鍾智雲所有之私有地，此有土地登記謄本影本二紙在卷可稽，查獲機關認被告鍾智雲、湯益源、甲○○、林玉富、羅新字等人犯有竊盜罪行，係以前開查獲時、地，被告湯益源、林玉富、羅新字等人當場有採取土石並外運之行為為論據。經傳訊證人苗栗縣政府建設局土石管理課職員林鴻泉到庭，詰證稱：94年4月4日上午伊有到現場作一會勘紀錄，被盜採的地點位於苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號、第119-2號農地是由伊及地政局的人員認定的，這塊土地是私有地，現場勘查並無發現西湖溪公有地的土石有被盜採的情形等語；核與卷附94年4月4日上午10時45分，苗栗分局94年4月3日查獲疑似盜濫採土石案之會勘紀錄符合，足認被告鍾智雲、湯益源、甲○○、林玉富、羅新字等人採取砂石之地點係在前開被告鍾智雲之私有地．．．」。此為被告苗栗縣政府及苗栗警察分局之主辦人所明知，詎被告苗栗縣政府仍於原處分事實欄為不實之記載，並為裁罰，明顯違背憲法第15條、第143條中段、民法第758條及第765條之規定。
㈤被告苗栗縣政府就系爭土地並未辦理公告徵收為苗栗縣西
湖溪河川區域，亦無登記為苗栗縣西湖溪河川區域，其縱執有西湖溪河川圖籍第50號，亦無解系爭土地依土地法第43條規定為登記之絕對效力。依司法院釋字第425號解釋理由書略以：「被徵收土地所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權；需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作。」系爭土地迄今仍登記為鍾智雲所有，被告苗栗縣政府未經其同意，擅於94年4月4日派員至現場勘查，並製作會勘紀錄。又依最高法院20年上字第799號判例：「違背法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係，亦不能行使請求權」，則被告苗栗縣政府違背上開司法院釋字第425號解釋理由書意旨，所為之會勘行為應屬無效，被告苗栗縣政府自不得以依該違法會勘紀錄所為之處分，向法務部行政執行署新竹行政執行處（下稱新竹行政執行處）行使請求權。準此，被告苗栗縣政府於95年9月11日以府建石字第0950120688號行政執行案件移送書將本案移送行政強制執行，請求應納金額100萬元，應屬違法。
㈥原告不服被告苗栗縣政府所為原處分，於94年6月4日向經
濟部提起訴願，主張略以：系爭土地為鍾智雲所有，因遭風災致土石流失，乃將土石清運或回填土壤，此係土地所有權行使範疇，且鍾智雲已於93年11月26日向銅鑼鄉公所提出申請，經該所函准開工，並派課員姜季鳳督導，被告機關苗栗縣政府於94年4月4日會同相關單位現場勘查，惟未通知被告苗栗縣政府農業局農業課、建設局河川課及姜季鳳到現場會勘，且未查明鍾智雲整地復耕之行為是否合法。詎訴願決定就上開重要證據資料視若無睹，徒以系爭土地，依卷附西湖溪河川圖籍第50號觀之，確位於河川區域內，原告以系爭土地使用地類別為農牧用地，認無水利法規定之適用一節，顯有誤解，且亦未載明不採納之理由。核其認事用法，已逾越訴願法第67條第1項、第3項及第80條第2項第2款之規定。故被告機關所為94年10月24日經訴字第09406137900號訴願決定之行政處分，顯具有重大明顯之判斷瑕疵，依行政程序法第110條第4項及同法第111條第7款之規定，應自始、當然、確定的不生效力。
㈦原告於前開訴願決定確定後，有於法定期間內，依訴願法
第97條第1項第1款及第10款之規定，向被告經濟部提起訴願再審。按訴願法第97條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指訴願決定於適用法規時，與現行法律、判例、大法官會議解釋及司法院目前仍有效之解釋有所違反而言，（最高行政法院62年度判字第610號判例參照），為經濟部訴願審議全體委員所明知。而本件訴願決定違反民法、水利法、行政程序法、憲法、司法院釋字第425號解釋及內政部台（90）內地字第9016523號函釋意旨，已如前述。又訴願再審理由任意引用與本案待證事實無關之最高法院80年上字第1326號判決意旨，認為適用法規顯有錯誤，係指原第二審法院就其取捨證據所「確定之事實」適用法規顯有錯誤而言，不包括認定事實不當之情形在內，而將原告所主張之法律關係及事實棄置不予認定，足證被告經濟部95年12月4日經訴字第09506184710號訴願再審決定認定原告違規事實，與所採用證據顯屬不符，核其訴願審查裁量行為法律上之見解，具有重大明顯之判斷瑕疵，依行政程序法第110條第4項及同法第111條第7款之規定，應自始、當然、確定的不生效力。
㈧本件原告承包鍾智雲所有系爭土地，且鍾智雲前經銅鑼鄉
公所准予其自行清除淤積砂石並回填良土以利耕作，原告僱請工人及重型挖土機及車輛前往現場施工時，竟遭被告機關苗栗縣政府作成裁罰原告之行政處分，致原告利益嚴重受損，而此項侵害得以本件確認判決除去，依行政訴訟法第6條第1項前段規定，原告應有即受確認判決法律上之利益。又依同法第7條規定，應得一併請求被告苗栗縣政府作成返還其於95年9月11日府建石字第0950120688號向新竹行政執行處聲請強制執行之罰鍰1,000,350元，其中原告之退休金在臺灣銀行苗栗分行優惠存款916,580全部提領，該優惠提存款年息為百分之十八，所剩83,815元亦遭受提領完畢等所失利益之行政處分。
㈨綜上所述，被告苗栗縣政府已執行完畢之94年5月3日府建
石字第0940040628號函及95年9月11日府建石字第0950120688號函之行政處分，認事用法俱有未合，應為違法；被告經濟部分別以94年10月24日經訴字第09406137900號訴願決定及95年12月4日經訴字第09506184710號訴願再審決定之行政處分，其認事用法，具有重大明顯之判斷瑕疵，依行政程序法第110條第4項及第111條第7款之規定，應自始、當然、確定的不生效力，原告於96年2月26日向被告機關等提出申請，確認被告經濟部對本件先後二次訴願決定之行政處分為無效暨確認被告苗栗縣政府對本件所為之行政處分違法，詎被告機關等均不作實質上之審究，而未被允許，嗣原告向行政院提起訴願，經行政院訴願審議委員會於96年4月13日處會字第0960015371號書函通知，亦未獲允許，故原告自得本於行政訴訟法第5條、第6條及第7條等規定提起行政訴訟。
二、按行政訴訟法第6條第1項及第3項分別規定「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。
」「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」前開所稱行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關（行政機關）就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。
次按確認訴訟，乃撤銷訴訟之補充制度，是法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應以撤銷訴訟訴請撤銷原處分，則該法律關係自然失其附麗，隨之而變更或消滅；倘原告怠於提起訴願及撤銷訴訟，聽任行政處分確定，然後再以無起訴期間限制之確認訴訟，主張該行政處分無效或違法；或因行政處分而發生之法律關係成立或不成立（或存在或不存在），將使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，不唯訴願及撤銷訴訟成為多餘之制度，抑且有害於法律秩序之安定。又訴願法上之再審制度，為89年7月1日施行新訴願法所創設之新制，於其立法理由可知，係分別參照民事訴訟法及行政訴訟法上再審制度而設，故當事人就確定之訴願決定申請再審，乃行使訴願法上得除去確定訴願決定效力之權利，與行政訴訟法第4條及第5條所規範得對提起行政訴訟以資救濟之一般訴願決定並不相同；加以訴願性質上為行政機關體系內之行政救濟，與行政訴訟法上司法救濟體系之審級制度無涉，故於再審決定依現行訴願法亦無救濟程序規定之情況下，難認當事人得就訴願再審決定提起行政訴訟救濟之；況訴願法上之再審，既係在通常救濟程序之外所提供之非常手段，係以已確定且不得再提起行政訴訟之訴願決定為標的，有別於通常之訴願決定，自不得再成為行政訴訟之對象。
末按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。
三、本件原告請求確認因未經提起撤銷訴訟而確定之被告經濟部94年10月24日經訴字第09406137900號訴願決定及95年12月4日經訴字第09506184710號訴願再審決定無效；與確認被告苗栗縣政府94年5月3日府建石字第0940040628號違反水利法行政處分為違法；暨確認被告經濟部與苗栗縣政府就原告承包鍾智雲所有系爭土地恢復耕作，將土石清運或回填良土工程案經苗栗縣銅鑼鄉公所核准施工，所為之處罰法律關係不存在，揆諸首揭說明，均非合法。又被告苗栗縣政府95年9月11日府建石字第0950120688號函新竹行政執行處強制執行移送書（本院卷第40、41頁），核其內容，僅屬觀念通知性質，並非另一發生法律效果之行政行為，難謂其屬行政處分，自不得對之提起行政爭訟，原告請求確認其為違法，亦有未合。再本件確認之訴既非合法，原告以前揭理由合併提起被告苗栗縣政府應作成准予返還原告1,000,350元，其中優惠存款916,580元，應自95年11月17日起至原告死亡之日止按年息百分之十八計算利息；所剩83,815元並自95年11月17日至清償日止，按年息百分之五計算利息之行政處分部分，即失所依附，同非合法，均應予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
第二庭 審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 金 釵法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 31 日
書記官 丁 俊 賢