臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00237號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因水土保持法事件，原告不服行政院農業委員會中華民國96年4月9日農訴字第0960100903號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前擬具簡易水土保持申報書向被告申請在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地內(下稱系爭土地)，從事整坡作業(坡面施作平台長6公尺、高1公尺)、興建擋土牆(高1公尺、長80公尺)、入口擋土牆(高0～4公尺、長16公尺)及開闢作業道(寬2.5公尺、長120公尺)，開挖整地面積約為1,572平方公尺。案經被告於民國(下同)95年5月26日以府農農字第0950068150號函同意原告以挖填平衡方式辦理，挖填方合計800立方公尺，挖方深度20公分，整坡行為應減少土石裸露面積，並於申報範圍內施作，不得有藉機將土石外運或於申報區域外借土內運等語。嗣被告於95年10月19日派員會同相關單位人員及原告赴現場勘查，發現原告未依核定之簡易水土保持申報書內容施作，大肆開挖整地並增加擋土牆高度，違反水土保持法第12條及第23條第1項之規定，除以95年11月10日府農水字第00000000000號函裁處原告新台幣(下同)6萬元罰鍰，並應立即停止一切違法開發行為外，另以95年11月10日府農水字第00000000002號函命其立即停止施工，並依水土保持法第8條規定要求原告於95年12月20日內檢送相關專業技師簽證之區內檢討改正及安全穩定報告書。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.被告95年11月10日府農水字第00000000000號函、第00000000000號函行政處分及行政院農業委員會96年4月9日農訴字第0960100903號訴願決定應予撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
1.關於被告95年11月10日府農水字第00000000000號函罰鍰之行政處分，違反行政程序法第5條「行政行為之內容應明確。」、第7條「行政行為，採取之方法，應有助於目的之達成。」之規定：
⑴原告所有之系爭土地面積0.2572公頃，更新植被前為桂
竹林，原告擬更新植被為潤葉林以兼收經濟及水土保持效益，乃於95年4月26日向被告申請農地改良，申請書改良項目載明「⒈農作物更新。⒉擋土牆整修。⒊修築作業道。⒋整坡(梯田)。」有簡易水土保持申報書暨圖，詳載擋土牆整修、修築作業道、整坡梯田之簡易施工計畫可稽。原告依上開計畫，委由土木包工業者先將區內桂竹林全部清除，由挖土機於區內最平坦處進之，再依山勢採「之」字形分段爬升，並依序挖除區內桂竹。在爬升過程中，挖土機必須整理進出路徑，使怪手可通行，俾進行挖除作業。因原告申請整坡(梯田)，為梯田深度6公尺、梯田與梯田間之高度1公尺，因桂竹清除前，無法正確判斷區內地形及坡度，乃依目測擬定前揭深度及高度整坡，嗣全數清除後，始發現原計畫不可行。倘強行執行原申請計畫，勢必造成大量開挖土方無處堆放(被告禁止挖方外運)、區內深挖後將形成山谷，不利於水土保持、區內兩側毗鄰之土地，將形成塌崩地形，不利於水土保持等問題。
⑵挖除桂竹林作業後之區內地形及整體坡度與兩側毗鄰土
地相同，此有區內現況與左右兩側未挖除桂竹林鄰地之照片共12張可稽，足證區內現況為挖土機於區內依山勢採之字形分段爬升並依序挖除區內桂竹。因區內地形及坡度不完整，致採之字形爬升挖除後，形成梯田深度不一之情形，最淺為2公尺70公分，最深處為7公尺10公分，此有現有梯田照片共42張可考。前揭梯田、梯田與梯田間之斜坡於挖除桂竹林後春天再於原地發芽之景象，足證前揭梯田、梯田與梯田間之斜坡係依固有地形及坡度整理之結果，爰檢附區內梯田與斜坡原有桂竹林再發芽之照片12張為證。故原告依固有地形及坡度整理之結果，以水土保持最穩定之現況申請變更申請整坡(梯田)，用以變更不可行之原整坡計畫，即顯有理由。
⑶另原告於清除區內桂竹林之同時，為區內排水問題，與
鄰地所有權人黃國興發生土地相鄰關係糾紛，即民法第779條高地所有人之過水權糾紛，刻由原告起訴於苗栗地院審理中。嗣被告始於同年11月10日以第00000000000號行政處分以原告未依核定簡易水土保持申報書內容施作，處罰原告6萬元。
⑷原告挖除桂竹林後發現上開情形，旋於95年10月16日提
出變更申請，揆諸水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項規定「水土保持義務人應依核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書施工；如於開工前或施工中發現下列情形之一，應辦理變更設計，並申請目的事業主管機關轉送主管機關審查：一、變更開發位置及範圍者。二、增減開發面積者。但道路部分之增減未超過原計畫百分之十者，不在此限。三、各單項水土保持設施，其計量單位之數量增減超過百分之二十者。四、地形、地質與原設計不符者。」並無違誤。此外，參照行政院農業委員會94年3月29日農授水保字第0941842295號函釋意旨，原核定之水土保持計畫未完成且未據申請核發水土保持完工證明書前，仍為施工中，有水土保持計畫審核監督辦法第19條規定之適用，亦無違誤。
⑸簡易水土保持作業，應依土地實況施作，不應強令依公
文施作，此水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項關於「變更申請」之規定即明。換言之，遇有應變更之必要時即有提出變更申請之義務，違反應變更申請義務之施作即屬不法。原告於清除桂竹林後發現原申請核定之內容不適合，而提出變更申請，應係盡公法上義務之行為。被告之第00000000000號罰鍰處分，無異於處罰盡公法上義務之行為，即有不法及不當。且被告不論原申請核定之內容是否確實不適，即據以處罰，亦顯欠妥適。
⑹依水土保持計畫審核監督辦法第l9條第l項規定原告申
請變更設計之內容，倘未達前揭規定應申請變更之程度者，則應認係依事實上之需要行使變更申請之權利。原告申請變更設計之內容，倘已達於前揭規定應申請變更之程度者，則應認係依事實上之需要履行變更申請之義務。原告提出之變更設計申請內容，可能未達應申請變更之程度，也可能達到應申請變更之程度，無論性質上為依法行使權利之行為或依法履行義務之行為，原告提出變更申請均係合法之行為。被告於原告依法提出變更申請(客觀上無法依原申請方案施作，必須變更原申請)後，無視「原告依法得(或應)申請變更之權利(或義務)」、無視原核准申請如遽予強行施作是否違反水土保持義務並有害水土保持，即逕以「未依核定簡易水土保持申報書內容施作」為對原告處以罰鍰之唯一理由，即顯屬欠當。
⑺原告於清除桂竹林後發現原申請之整坡(梯田)作業客觀
上無法執行後，未遽予依原核定簡易水土保持申報書內容施作，並立即依法向被告提出變更設計申請之做法，於96年6月間中央氣象局連續發布豪大雨特報，當地逐日累積雨量為自91年以來最高，依中央氣象局雨量分級定義，「大雨」指24小時累積雨量達50毫米以上且其中至少有l小時雨量達15毫米以上之降雨現象、「豪雨」指24小時累積雨量達130毫米以上之降雨現象。依中央氣象局96年苗栗逐日雨量資料，96年6月3日至10日連續7天下雨，其中3天(3/6、4/6、8/6)為大雨、l天(7/6)為豪雨，另2天累積雨量亦分別達33毫米(5/6)及20毫米(6/6)，連續7天累積雨量高達435.5毫米。較諸中央氣象局91至95年共5年間之苗栗逐日雨量資料，足證96年6月間之降雨量最高，原告上開整坡作業中之土地亦安全穩定，足證原告「未遽予依原核定簡易水土保持申報書內容施作，並立即依法向被告提出變更設計之申請之做法」並無不妥。原告因客觀事實之需要，無法遽依原申請施作(客觀上不能且不可)而申請變更(客觀上能且必要)，被告竟對「客觀上不能且不可」之事件處予罰鍰，即有欠當(等同強令原告破壞水土保持，令原告違反水土保持義務)。被告於原告提出申請變更(客觀上能且必要)後，對原告「客觀上不能且不可」之事件處予罰鍰，亦有欠妥。
⑻被告95年10月19日會勘者，非原告申請之「作業道」，
而是挖土機為清除地上竹林所餘留之「車轍」，系爭土地臨既成道路部分較為陡峭。因此挖土機依被告核准之申請清除竹林雜木時，為顧及作業安全乃依地形逐次往上清除並留下作業時挖土機前進之車轍。嗣依水土保持技師之建議，依現況維護最為安全，原告乃據以另向被告申請並准許依水土保持技師之建議就現況舖設水泥路面，以避免雨水沖刷，藉收水土保持效能。另被告前揭會勘者，非原告申請之「擋土牆」，而是「於固有擋土牆上，以水泥維護陡峭邊坡」，系爭土地臨道路部分原即有擋土牆，原告並未將上開擋土牆挖除重做，僅依固有陡峭邊坡以水泥加強維護而已，目的在防止土石從陡峭邊坡落下，以維護既成道路往來人車安全。現場路口上方亦因邊坡陡峭，致挖土機必須從該邊坡下繞道上昇以清除竹林雜木，為顧及水土保持及防止落石，原告乃依原有地形以水泥加強維護之，併此說明。被告96年9月19日答辯狀指稱「於擋土牆後方回填大量土方」云云，純屬子虛烏有。系爭土地臨道路部分原有擋土牆係依固有陡峭邊坡建築，擋土牆上方原即有高聳之固有土方，無回填問題。原告僅依固有陡峭邊坡以水泥加強維護而已，並未回填土方。
⑼原告依水土保持技師之建議，以「現狀」申請變更設計
，經事實證明確實可行。查自95年9月起至96年10月止，台灣地區經歷珊珊、帕布、梧提、聖帕、韋帕、柯羅莎等颱風之侵襲，及自95年9月起至96年10月止，台灣地區經歷有感地震共計89次，95年9月至12月共計24次，96年l月至10月共計65次，且自95年9月起至96年10月止，台灣地區經歷多次豪雨，除有中央氣象局95年及96年苗栗逐日雨量資料可考外，復有韋帕、柯羅莎等颱風降下超大雨量之新聞報導可稽，系爭土地截至96年10月9日止之現場照片，可證明該地於經歷上開颱風、地震、豪雨之驗證維持良好之水土保持效能，益證水土保持技師之建議(即以「現狀」申請變更設計)確實為維持水土保持最好之方式。附帶一提，被告嗣以96年1月17日府農水字第0960009421號函說明二載有「本案『擋土牆安全穩定分析暨區內檢討改正建議書』既經專業技師簽證並確認擋土牆結構尚屬安全(按即上開安全措施之「護坡堤」)，本案同意備查」，益證水土保持技師之建議確實為維持水土保持最好之方式」相符。
⑽被告第00000000000號函主張原告違反水土保持法「第
12條」規定，然查該條共有4項，第1項另有4款，每項每款之情狀各不相同，被告僅概稱違反第12條云云，致原告無法就處分之具體原因事實為訴願及行政訴訟之答辯，已有未洽。又依水土保持法第22條（違規農業使用之處理）第1項規定「山坡地超限利用者，或從事農、林、漁、牧業，未依第10條規定使用土地或未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護者，由直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施不合水土保持技術規範者，得通知有關機關依下列規定處理：．．．」並沒有罰鍰之規定，只有在同法第33條第1項第1款「違反第8條．．
．或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」才有罰鍰規定。本件原告申請核准的是農地改良（農作物更新）屬農業使用範圍甚為明確，毋庸質疑，並非水土保持法第23條（違規非農業使用之處理）所適用。惟被告並未依行政程序法第4條(行政行為應受法律及一般法律原則之拘束)規定處理，即應依水土保持法第22條規定先通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施不合水土保持技術規範者，再依水土保持法第33條之規定處理，被告竟未先通知水土保持義務人限期改正；該行政處分，違反行政程序法第5條「行政行為之內容應明確」之規定，應認有重大明顯之瑕疵，依同法第111條第7款規定「行政行為，有其他重大明顯之瑕疵者，無效」，依同法第114條第1項除外規定亦不得補正，至為灼然。因此，被告雖於庭上補述如何不符，依前揭規定，亦不生補正之效力。無效之行政處分，雖不具實質效力，然仍具有形式上之效力，仍有訴請撤銷之必要。況且，上開無效之行政處分，於目的之達成並無實益。
2.關於被告95年11月10日府農水字第00000000002號函為命原告停工及依水土保持法第8條規定要求原告於一定期限內檢送相關專業技師簽證之區內檢討改正暨安全穩定報告書，以此另訂限期改正之行政課以義務處分，違反行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、第5條「行政行為之內容應明確」之規定：
⑴原告將區內桂竹林挖除以更新農作係依被告95年5月26
日府農農字第0950068150號核准函，並無被告所指違規開發利用行為。水土保持法第8條第1項第2款固規定「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：．．．
二、農、林、漁、牧地之開發利用。」惟原告提出農地改良申請已獲被告核准在案，應認非水土保持法第8條規定之「農林漁牧地之開發利用」行為。原告將區內桂竹林清除之行為，已包含於申請書關於農作物更新項目(倘不清除桂竹林，如何更新農作物？)此行為應屬被告核准之行為。
⑵以挖土機於區內依山勢採之字形分段爬升並依序挖除區
內桂竹，除基於安全考量外，亦為清除所必要，此觀諸行政院農業委員會94年8月10日農授水保字第0941843010號函釋，亦無○○○區○○○○○道路之邊坡，原即為陡坡並僅以短牆維護，有施工前現場照片3張可按。原告嗣依現況以混凝土加強維護，並未毀損原有短牆、未更改原有地形、未增加土地面積或土方，並無違水土保持之維護與管理。上開混凝土加強維護措施共分3段，即前段高度約1至4.5公尺(不含護欄)，長度共17.8公尺。中段高度5.7公尺(不含護欄)，長度共6.9公尺。後段高度2.9公尺(不含護欄)，長度共4.7公尺。⑶因被告以前揭處分命原告停工，致進行中之工程中斷，
為預防排水沖刷泥土至既成道路兼預防既成道路往來人車安全，原告即向被告提出防災申請，包括全區植生綠化、設置排水系統、作業道舖設長30公尺、寬3.5公尺水泥，原告於被告核准後，除排水涉及鄰地相關之爭議外，其餘均已施作完成。
⑷原申請書農地改良項目內「⒊修築作業道」係前揭陡坡
開挖進入，然受委託之土木包工業者顧及安全問題改自區內最平坦處進入，再依山勢採之字形分段爬升，未依指示開挖陡坡。就其「挖除區內桂竹林」之委任事項言，並無不妥，就原核准之修築作業道之方案言，其未開挖前揭陡坡即有欠當。然就水土保持之維護與管理言，與其開挖陡坡，不如擇其最平坦處進入為佳。因此受委託之土木包工業者顧及安全，改自區內最平坦處進入，實難苛責(原告已申請變更作業道為自最平坦處進入)。
⑸該函以違規開發利用之理由，命令原告「立即停工」，
經檢視下列事實已有未洽。被告以原告「違規開發利用」為命令停工之理由，然查原告係依被告95年5月26日府農農字第0950068150號核准函開挖整地，並無被告所指之違規開發利用情形。況原告早已於95年10月16日向被告提出簡易水土保持申報變更設計申請書，被告既未就變更設計之申請表達意見即遽於95年11月10日命令原告立即停工，揆諸水土保持計畫審核監督辦法第19條規定(即變更設計之權利及義務)，即有欠當。另依水土保持計畫審核監督辦法第20條規定「變更水土保持計畫或簡易水土保持申報書時，該變更部分應即時停工，並做好安全措施」。經查，原告於變更前、後依前揭規定做好安全措施，並無違誤。前揭「安全措施」包括：A、先行就陡坡部分施作「護坡堤」。前揭「安全措施」應如何施作？並未有相關規範。例如以「加蓋塑膠布」方法為之者亦可，即其適例。原告以「既有擋土牆為基礎，並於其上以水泥加固邊坡，附加女兒牆」之方式，施作安全措施，以防止土壤泥水流失，兼顧往來人車安全，揆諸前揭適例實無違誤。被告命原告應依「水土保持技術規範」實施水土保持云云，倘係指上開安全措施之施作標準者，亦未據提出相關之法令依據，亦違反行政程序法第4條及第5條之規定，亦有未洽。再向被告提出「緊急防災措施」申請。就整體考量，經被告以96年1月17日府農水字第0000000000號函准施作防災措施，包括於現有作業道舖設水泥。原告依被告核准函施作上開安全措施，亦無違誤。據上說明，被告於庭上指摘原告「未依核定計畫施作(按指入口擋土牆及作業道，96年10月25日筆錄第5頁參照)」部分，係原告依水土保持計畫審核監督辦法第20條規定及被告第0000000000號核准函施作之「安全措施」，並無不法。至於水土保持計畫審核監督辦法第20條規定之安全措施，可否於申請變更前施作，法無禁止規定，應無不可。
⑹依水土保持法第6條規定「水土保持之處理與維護在中
央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構規劃、設計及監造。」同法施行細則第4條規定「本法第6條所定水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，其規模如下：(略)」共有2項，第1項共有4款共13種情狀，且每項每款每種之情狀各不相同，被告不僅未指明法律依據即遽命令原告「於95年12月20日內檢送相關專業技師簽證之區內檢討改正暨安全穩定報告書」，甚至完全未提及水土保持法第6條，該行政處分，違反行政程序法第5條「行政行為之內容應明確」之規定，應認有重大明顯之瑕疵。並致原告無法就處分之法律根據為訴願及行政訴訟之答辯，亦有未洽。依同法111條第7款規定「行政行為，有其他重大明顯之瑕疵者，無效」，及第114條第1項除外規定亦不得補正。無效之行政處分，雖不具實質效力，然仍具有形式上之效力，仍有訴請撤銷之必要。況且，上開無效之行政處分，於目的之達成並無實益。又依水土保持法施行細則第4條規定「本法第6條所定水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，其規模如下：二、㈡整坡作業，其面積在二公頃以上」。惟查，原告申請整坡作業，全區僅2,572平方公尺(即0.2572公頃)而已，亦與上開規定不符，無該條、項、款規定之適用，至為灼然。綜上，被告上開處分，亦有處分不適用法規或適用不當之違法情事，並違反行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」規定，即有未洽。⑺綜上，被告第00000000000號函為命原告停工及課以義
務處分，顯係以原告未依核定簡易水土保持申報書內容施作，包括「挖除區內桂竹林、挖土機於區內依山勢採之字形分段爬升並依序挖除區內桂竹後形成之梯田與原申請之深度、高度不符、作業道未依原申請開挖陡坡、以混凝土加強維護陡坡」為由，惟揆諸前揭說明，原告已依水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項規定申請變更，並無不當，該處分即有欠當，應予撤銷。
3.被告可否強迫原告為不利於水土保持之施工(即按原核准函施工)？並據以對原告處以罰鍰之行政處分？原告認為不可以。因系爭土地之事實情形及原核准函應否修改，為客觀應調查之事項，被告僅以原告「未按核准函施工」遽為違規行為之認定，即已欠當。原簡易水土保持計畫既於清除原有農作後發現不利於水土保持之維護，被告仍以原告「未按核准函施作」為由對原告處以罰鍰，無異逼迫原告為不利於水土保持與維護之行為，亦違反水土保持法之目的，核與行政程序法第7條第1款「行政行為採取之方法應有助於目的(有利水土保持與維護)之達成」相違背。
4.被告可否於原告提出變更設計之申請後，不理會變更設計之申請，並遽對原告為停止施工之行政處分？原告認為不可以。因變更設計之申請，為原告依法之申請行為，並無不法。從而，被告理應面對系爭土地之事實情形及原核准函應否修改而為准駁之處分，方符法理。被告竟僅以原告「未按核准函施工」，即遽為命原告停止施工，且不理會原告所為變更設計之申請，顯有未洽。
5.被告可否對簡易水土保持之申請案，依水土保持法第8條規定限期申請人檢送相關專業技師簽證之區內檢討改正暨安全穩定報告書？原告認為不可以。因依水土保持法第8條規定「下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護(法文所列各款，略)」，被告僅粗糙地自稱依該法第8條規定，但未指明究竟係依「哪一款之規定」，顯與行政程序法第5條規定「行政行為之內容應明確」之規定有悖，殊非適法。且原告申請者為簡易水土保持及農作物更新，原告依核准函將系爭土地上之竹林雜木全部更新(更新前應清除全部原有農作)並無違誤。另依水土保持法第6條規定「水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者，應由依法登記執業之水土保持技師、相關專業技師規劃、設計及監造」，經查原處分並未具體指明原告土地是否達上開規模，原告土地僅有0.2572公頃，施作規模未達水土保持法施行細則第4條規定，無須專業技師之簽證，亦與中央主管機關指定規模以上者不符合。被告未具體指明中央主管機關指定之規模究為多少公頃以上，亦與行政程序法第5條規定有悖，亦非適法。
6.檢呈行政院農業委員會96年11月15日農授水保字第0961856923號函，依該函載意旨「其未達水土保持法第6條所稱之指定規模以上(同法施行細則第4條第1項第3款第4目參照)，如要求水土保持義務人提出水土保持或相關專業技師簽證報告，依法無據；惟查本案挖填方量達4,500立方公尺，請貴府(即苗栗縣政府)加強審查，以確保開發安全」。經查：本件簡易水土保持申請書已載明整坡作業面積僅為0.2572公頃、挖填方量亦僅800立方公尺。揆諸前揭函釋，足證被告95年11月10日府農水字第00000000002號函命原告應於同年12月20日內檢送相關專業技師簽證之區內檢討改正暨安全穩定報告書，亦顯不法，依法無據。又前揭函釋係被告苗栗縣政府提出於農委會，農委會已於96年11月15日農授水保字第0961856923號函覆被告，被告於前次庭期(96/11/27)竟隻字不提，亦顯顢頇，不知更正，無視人民權益，濫用公權力，實有未當。抑有進者，原告已依法申請變更設計，被告直至今日仍執「命原告應於同年12月20日內檢送相關專業技師簽證之區內檢討改正暨安全穩定報告書」之理由，拒絕核准，揆諸前揭函釋意旨，亦欠原告一個公道。
7.被告提呈之行政院農業委員會90年10月11日農林字第900151073號函、95年12月26日農授水保字第0951844461號函及90年8月21日農林字第900139245號函於本件無適用之餘地：
⑴90年10月11日農林字第900151073號函：該函係對「認
有保留現狀擋土牆之需(未經申請施作，而欲使非法變合法者)」者所為之函釋。然本件是合法申請，且已申請變更設計，與前揭案例已有不同。且本件依水土保持計畫審核監督辦法第20條規定施作之「安全措施」，且非不可於申請變更前先行施作(按災害預防均屬立即須施作之措施，無必等待縣府核准後可施作之理由，因為災害的發生均非可預期)，與前揭案例之非法施作亦有不同。況且，原告並未主張一定要保留現狀，倘被告認定本件護坡堤非「水土保持計畫審核監督辦法第20條規定施作之『安全措施』且為不必要之措施」者，僅須發文予原告限期拆除，原告一定依照被告要求拆除，但被告應就此項認定負水土保持安全之責。
⑵95年12月26日農授水保字第0951844461號函：該函係對
「未依水土保持法第12條第1項或第4項規定，先擬具水土保持計畫或簡易水土保持申報書，而擅自開發者」所為之函釋。經查，本件係已依法申請並已擬具簡易水土保持申報書且已獲核准，與前揭案例之非法施作不同。⑶90年8月21日農林字第900139245號函：該函係對「認有
保留現狀檔土牆之需(未經申請施作，而欲使非法變合法者)」者所為之函釋(一定超過水土保持法第6條所定水土保持之處理與維護在中央主管機關指定規模以上者)，且是針對本案適用並非通用(正本副本均只給臺北市政府及水保局而已即可明證)。惟本件原告是合法申請，且已申請變更設計，與前揭案例已有不同。本件係依水土保持計畫審核監督辦法第20條規定施作之「安全措施」，且非不可於申請變更前先行施作(按災害預防均屬立即須施作之措施，無必等待縣府核准後可施作之理由，因為災害的發生均非可預期)，與前揭案例之非法施作亦有不同。況且，原告並未主張一定要保留現狀，倘被告認定本件護坡堤非「水土保持計畫審核監督辦法第20條規定施作之『安全措施』且為不必要之措施」者，僅須發文予原告限期拆除，原告一定依照被告要求拆除，但被告應就此項認定負水土保持安全之責。
㈡被告答辯之理由：
1.原告於95年4月26日向被告申請系爭土地簡易水土保持申報書，於該土地內從事整坡作業(坡面施作平台長6公尺、高1公尺)、興建擋土牆(高1公尺、長80公尺)、入口擋土牆(高0～4公尺、長16公尺)及開闢作業道(寬2.5公尺、長120公尺)，開挖整地面積約1,572平方公尺，挖填方合計800立方公尺，挖方深度20公分，經被告於95年5月26日府農農字第0950068150號函核准同意施作。案經原告於95年10月16日申請原核准簡易水保計畫變更，被告受理後於同年10月19日現場會勘時方發現現場已施作之作業道寬3.5公尺、擋土牆高6公尺、長21.5公尺並於擋土牆後方回填大量土方,增加用地面積、施作平台長3.5公尺至8公尺、高3.5公尺至8.2公尺不等，顯與前述原核定內容不符。原告行為已違反水土保持法及相關法令，被告95年11月10日以府農水字第00000000000號函及同日以府農水字第00000000002號函，依水土保持法第12條及第23條第1項規定及同法第33條第1項第2款規定處以6萬元整罰鍰，並命應立即停止一切違法開發行為，請原告於95年12月20日內檢送相關專業技師簽證之區內檢討改善暨安全穩定報告書憑辦。原告至目前為止並未就被告所指示內容給予改正或維護。
2.依據水土保持計畫審核監督辦法第19條規定，水土保持義務人應依核定簡易水土保持申報施工，如於開工前或施工中發現有增減開發面積者，或各單項水土保持設施計量單位之數量增減超過20%者，應辦理變更設計，並申請目的事業主管機關轉送主管機關審查。本案原告並未依照其簡易水土保持申報內容施工而擅自開挖及施作，將核定作業道2.5公尺，擅自擴大拓寬為3.5公尺，原核定擋土牆高程0～4公尺，長16公尺，卻施作擋土牆高程6.5公尺、長21.5公尺，且原入口擋土牆核定施作高程0～4公尺及開挖0.5公尺深，然卻用原1公尺高擋土牆為基座未處理，擅自加高至6.5公尺高，原告現施作內容，已超過法令規定數量計量20%以上。
3.又申報變更簡易水土保持時，該變更部分應先即停工，並做好安全措施，俟變更申報書經主管機關核定後，始得繼續施工，此為水土保持計畫審核監督辦法第20條明文規定，而原告於95年10月16日申請原核准簡易水保計畫變更，被告受理後於同年10月19日會同原告現場會勘時發現原告已施作作業道寬3.5公尺、擋土牆高6公尺、長21.5公尺並於土牆後方回填大量土方增加用地面積、施作平台長3.5公尺至8公尺、高3.5公尺至8.2公尺等工作物內容，原告行為顯已違反前述法令規定，先行施工完成後再申請變更。
4.原告於起訴狀實體方面之陳述為不實，被告依規定處分並無不妥。原告未依被告95年5月26日府農農字第0950068150號函核准簡易水土保持申報書，被告依水土保持法第33條第1項第2款規定裁處6萬元罰鍰。原告於施作之初即發現原有簡易水土保持計畫窒礙難行有變更之必要，仍大肆挖填並任由承包商擅自變更施作內容，經南庄鄉公所制止後始提出變更申請，已違法在先。且上開施作完成之內容，經由「苗栗縣政府水土保持服務團隊」與原告自行聘請之專業技師，皆認為已造成坡面不穩定，爰依水土保持法第8條、第23條、第33條第2項規定命原告限期改正並提供由相關技師簽證之區內檢討改正暨安全穩定報告書，係被告針對個案所作之裁量處分，依法並無不合。另依行政院農業委員會水土保持局92年7月11日農林字第0920142618號函略如下「對於擅自開挖之違規案件，主管機關得視情節輕重，依實務需要根據水土保持法第22條、第23條、第33條等規定，要求水土保持義務人限期提出改正計畫，並視其規模種類，依同法施行細則第4條規定由專業技師簽證負責。」
5.依據行政院農業委員會90年10月11日農林字第900139245號函說明二：「有關山坡地未經合法申請核准而擅自興建完成之擋土牆，如經安全考量，認有保留現狀之需者，得先要求水土保持義務人補送水土保持相關專業技師簽證認定安全無虞。上述之要求，應為改正事項之一，如水土保持義務人未依規定檢送技師簽證，自得依水土保持法相關規定處理。」故被告於95年11月10日府農水字第09501500772號函主旨中要求原告於指定日期內檢送相關專業技師簽證之區內檢討改正暨安全穩定告書，被告以此另訂限期改正並無不妥。
6.依據水土保持法第23條第1項規定：「未依第12條至第14條規定之1所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第33條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。」故被告於95年11月10日府農水字第00000000000號函主旨中要求原告立即停止一切違法開發情形並無不妥。另被告於95年11月10日府農水字第00000000002號函主旨中要求原告違規開發利用行為，請立即停止「依」切施工行為係為筆誤，應修正為請立即停止「一」切施工行為。
7.95年11月10日府農水字第00000000000號函說明六：本處分所載有關受處分人違規開發經營或使用行為，如因而發生災害或危及公私有設施之情事時，受處分人除應負民事損失賠償責任外，並應負刑事責任。
8.相關專業技師簽證之區內檢討改正暨安全穩定報告書：有關山坡地未經合法申請核准而擅自興建完成之結構物（包含擋土牆、排水溝等），如經安全考量，認有保留現狀之需者，得先要求水土保持義務人補送水土保持相關專業技師簽證認定安全無虞。上述之要求，應為改正事項之一，如水土保持義務人未依規定檢送技師簽證，自得依水土保持法相關規定處理。
9.95年11月10日府農水字第00000000002號函說明三：於停工期間請水土保持義務人加強水土保持處理與維護，並於坡面裸露處做緊急措施，如造成水土保持災害與水土流失，將另案依水土保持法連續裁處。
⒑原告提出本案應適用水土保持法第22條規定，並質疑被告
應改採限期改正之處分，惟本案因涉及開挖整地行為，不適用水土保持法第22條之處分，此有行政院農業委員會95年12月26日農授水保字第0951844461號函可證。被告所為府農水字第00000000000號函及第00000000000號函行政處分，係參考山坡地管理作業參考手冊及行政院農業委員會96年4月9日農訴字第0960100903號函，法令依據為水土保持法第4條、第6條、第8條、第12條、第23條、第33條、同法施行細則第4條、水土保持計畫審核監督辦法第19條及第20條。綜上所述，本件原告之訴顯為無理由，請駁回原告之訴。
理 由
一、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」、「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。」、「未依第12條至第14條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第33條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正．．．。
」、「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰：．．．二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。」為水土保持法第4條、第12條第1項第1款、第23條第1項及第33條第1項第2款所明定。次按「水土保持義務人應依核定水土保持計畫或簡易水土保持申報書施工；如於開工前或施工中發現下列情形之一，應辦理變更設計，並申請目的事業主管機關轉送主管機關審查：一、變更開發位置及範圍者。二、增減開發面積者。但道路部分之增減未超過原計畫百分之十者，不在此限。三、各單項水土保持設施，其計量單位之數量增減超過百分之二十者。四、地形、地質與原設計不符者。五、變更水土保持設施之位置者。六、變更水土保持設施之結構體者。」、「變更水土保持計畫或簡易水土保持申報書時，該變更部分應即時停工，並做好安全措施，俟變更計畫或申報書經主管機關核定後，始得繼續施工。」為水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項及第20條第1項所規定。又按「水土保持計畫施工期間，倘各單項水土保持設施計量單位之數量增減未超過百分之二十，因未符合水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項第3款情形，無需辦理水土保持計畫之變更，亦不構成未依核定計畫實施水土保持處理與維護之要件．．．。」、「．．．本案水土保持義務人未依主管機關核定水土保持計畫施作，其單項水土保持設施計量單位之增減已超過百分之二十，雖事後已依水土保持計畫審核監督辦法第19條第1項第3款規定辦理變更設計，亦通過主管機關之審核，惟仍需審視是否符合同辦法第20條規定，如有違反，尚無法排除水土保持法第23條第1項之適用。」、「對於擅自開挖之違規案件，主管機關得視情節輕重，依實務需要根據水土保持法第22條、第23條及第33條等規定，要求水土保持義務人限期提出改正計畫，並視其規模種類，依同法施行細則第4條規定由專業技師簽證負責．．．。」復經行政院農業委員會94年12月19日農授水保字第0941828596號函、94年1月4日農授水保字第0931830135號函及92年7月11日農林字第0920142618號函釋在案。
二、本件原告前擬具簡易水土保持申報書向被告申請在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號之系爭土地內，從事整坡作業（坡面施作平台長6公尺、高1公尺）、興建擋土牆（高1公尺、長80公尺）、入口擋土牆（高0～4公尺、長16公尺）及開闢作業道（寬2.5公尺、長120公尺），開挖整地面積約為1,572平方公尺。案經被告於95年5月26日以府農農字第0950068150號函同意原告以挖填平衡方式辦理，挖填方合計800立方公尺，挖方深度20公分，整坡行為應減少土石裸露面積，並於申報範圍內施作，不得有藉機將土石外運或於申報區域外借土內運等語。嗣被告於95年10月19日派員會同相關單位人員及原告赴現場勘查，發現原告未依核定之簡易水土保持申報書內容施作，大肆開挖整地並增加擋土牆高度，違反水土保持法第12條及第23條第1項之規定，除以95年11月10日府農水字第00000000000號函裁處原告6萬元罰鍰，並應立即停止一切違法開發行為外，另以95年11月10日府農水字第09501500772號函命其立即停止施工，並依水土保持法第8條規定要求原告於95年12月20日內檢送相關專業技師簽證之區內檢討改正及安全穩定報告書。原告不服，循序提起本件行政訴訟，並為如事實欄所示之主張。
三、經查，本件原告前擬具簡易水土保持申報書向被告申請在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○號之系爭土地內，從事整坡作業（坡面施作平台長6公尺、高1公尺）、興建擋土牆（高1公尺、長80公尺）、入口擋土牆（高0～4公尺、長16公尺）及開闢作業道（寬2.5公尺、長120公尺），開挖整地面積約為1,572平方公尺，經被告於95年5月26日以府農農字第0950068150號函同意原告以挖填平衡方式辦理，挖填方合計800立方公尺，挖方深度20公分，整坡行為應減少土石裸露面積，並於申報範圍內施作，不得有藉機將土石外運或於申報區域外借土內運等情，有原告填具之簡易水土保持申報書及被告核准函附卷可稽。嗣被告於95年10月16日提出變更申請，經被告於95年10月19日派員會同相關單位人員及原告赴現場勘查，發現原告現場施作之作業道寬約3.5公尺、擋土牆高6公尺、長21.5公尺，並於後方回填大量土方，增加用地面積、坡面施作平台長3.5公尺至8公尺、高3.5公尺至8.2公尺不等，並經本院於96年11月7日履勘，勘驗結果其作業道寬度在
3.5公尺～4.55公尺，入口擋土牆高約1.51～6.78公尺，作業道之入口處在系爭土地之右方，與原告擬具並經被告核准之簡易水土保持申報書係在系爭土地之左方，致影響作業道入口處位置、作業道入口處擋土牆之高度、長度等均與原核准之簡易水土保持申報書不同，有簡易水土保持申報書、勘驗筆錄、現場照片及所繪略圖等件附卷可憑（見本院卷第34至36頁、第203至218頁），是原告違規未依核准之簡易水土保持申報書實施水土保持之處理與維護之事實，堪以認定。
次查，原告未依照其簡易水土保持申報書內容施工而擅自開挖及施作，將核定作業道2.5公尺，擅自擴大拓寬為3.5公尺～4.55公尺，原核定擋土牆高程0～4公尺，長16公尺，卻施作擋土牆高程1.51～6.78公尺、長29.4公尺（見本院卷第28
5、286頁），且原入口擋土牆核定施作高程0～4公尺及開挖
0.5公尺深，然卻用原1公尺高擋土牆為基座未處理，擅自加高至1.51～6.78公尺高。原告所施作內容，其作業道之修正增減已超過原計畫10%，各單項水土保持設施之增減亦超過20%，依水土保持計畫審核監督辦法第19條之規定，原告即應依法辦理變更申請，縱使原告於清除原有農作後發現不利於水土保持之維護，亦應經核准變更後始得施作。惟原告卻先行施作，自有未依核准之簡易水土保持申報書實施水土保持之處理與維護之情事，被告依水土保持法第33條第1項第2款之規定據以裁處罰鍰，即屬有據。原告主張應先命其改正，而未予改正始得裁處罰鍰云云，即非可採。
四、又申報變更簡易水土保持時，該變更部分應先即停工，並做好安全措施，俟變更申報書經主管機關核定後，始得繼續施工，為水土保持計畫審核監督辦法第20條所規定，而原告於95年10月16日申請原核准簡易水土保持計畫變更，被告受理後於同年10月19日會同原告現場會勘時發現原告已施作完成。原告於申請核准前先行施作，顯已違反前述法令規定，被告命其停止一切違法開發行為，亦無不合。至於被告對於原告變更設計之申請，未為准駁之行政處分，核屬另一問題，與原告得否先行施作，並無關聯
五、再者，原告未依核准之簡易水土保持申報書實施水土保持之處理與維護，未經申請變更水土保持計畫，即擅自興建完成之結構物（包含擋土牆、作業道、排水溝等），如經安全考量，認有保留現狀之需者，得先要求水土保持義務人補送水土保持相關專業技師簽證認定安全無虞，上述之要求，即為改正事項之一，業經行政院農業委員會90年10月11日農林字第900151073號函釋在案。從而，被告命其提出相關專業技師簽證之區內檢討改正暨安全穩定報告書，乃是作為是否予以保留或拆除違規施作工作物之參考及改正之依據，依法並無不合。且該項限期改正並非水土保持法第6條所規定之中央主管機關指定規模以上之規劃、設計及監造，自無開發面積或費用之限制，原告主張須開發面積2公頃以上及費用在2千萬元以上始有適用，尚非可採。
六、綜上所述，本件原告確有未依核定之水土保持計畫施作之違規情事，至為明確，從而原處分裁處原告6萬元罰鍰，命其立即停止一切違法開發行為，並視其開挖情節另函要求原告立即停止一切施工行為，限期於95年12月20日內檢送相關專業技師簽證之區內檢討改正及安全穩定報告書俾據以另訂改正期限，揆諸首揭法條規定及函釋意旨，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴論旨，請求撤銷，為無理由，應予駁回。至兩造其餘之主張，與本件判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 29 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 莊 金 昌法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
書記官 蔡 宗 融