臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00264號原 告 甲○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因檢舉事件事件，原告不服經濟部中華民國96年5月23日經訴字第09606102430號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）93年8月27日向被告提出陳情書略謂：「．．．陳光漢違法鑿井灌溉農田，致損害陳訴人（指原告）合法灌溉用水權益乙案，已逾三月之久，仍未見依法執行拆除回復原狀，如果萬一發生意外災害，或因對造人陳光漢乘機偷用井水致生意外糾紛傷亡等後果，概應由貴府（指被告）負全責。」被告乃於93年9月13日以府建水字第0930090077號函復略謂：原告舉發陳光漢違法鑿井灌溉農田案，被告已依程序辦理簽結在案。原告對該函復不服，提起訴願，經經濟部以94年2月2日經訴字第09406160560號訴願決定書決定訴願不受理。原告不服，提起行政訴訟，經本院以94年度訴字第161號裁定駁回在案。原告仍不服，再對被告93年9月13日府建水字第0930090077號函重行提起訴願，遭決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈撤銷被告受理訴外人陳光漢違法鑿井取水灌溉致生損害
原告合法水權爭議乙案，已依程序辦理簽結之行政處分。
⒉被告應依水利法第92條規定，繼續執行拆除訴外人陳光
漢違法開鑿五口水井構造物連同馬達三台、引水管、電線等設備，並回復原狀及適法處罰違建水井行為。
⒊撤銷經濟部96年5月23日經訴字第09606102430號訴願決定。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張略以：
⒈訴外人陳光漢未經許可擅自在原告原合法水權之集水區
域內，開鑿五口水井取水灌溉使用，致損害原告原合法水利權益事件，雖經被告93年5月26日以府建水字第0930047591號函陳光漢，請其於文到一個月內提出合法鑿井取水許可文件以憑證明，或依水利法相關規定提出合法申請，否則將依法查處。之後被告即草率予以依程序簽結，迄今該五口水井構造物連同馬達三台、引水管、電線等設備仍全未拆除，亦未見被告予以適法處罰，足證被告故意違背93年5月26日府建水字第093004759號函及水利法第92條規定。
⒉被告延誤至93年9月13日以府建水字第0930090077號函
，主旨謂「本府已依程序辦理簽結在案」亦即本件已依程序辨理簽結在案，殊不知依據何來事實及證據或何項程序辦理簽結，不無有疑義。故原告對本件已依程序辦理簽結了事，確實無法信服，並非對被告93年9月13日府建水字第0930090077號函告知之不服，乃於96年2月26日緊急陳訴請求經濟部依法督促被告切實依水利法辦理。嗣被告以96年3月19府建流字第0960040123號函略為「台端屢次陳情、訴願、行政訴訟，均裁定不受理及駁回各在案，所提緊急陳訴書，本府不再贅復，而拒絕受理」云云，因此原告才於96年4月2日逕向經濟部提出訴願書，請求決定撤銷被告93年9月13日府建水字第0930090077號函。實係不服本件已依程序辦理簽結在案之行政處分，並非針對被告93年9月13日府建水字第0930090077號函所為告知之不服。蓋因行政告知並非行政處分，應無不服要件可言。但訴願決定並未盡詳細審理，飭知原告補正或更正，而草率以重複訴願為由，為訴願不受理之決定，顯有欠合。
㈡被告答辯略以：
⒈本件系爭五口水井，係訴外人陳光漢之父陳雲章時於66
年之前就已經挖掘，已歷經30餘年，經被告派員勘查，以91年7月22日府農保字第9100067244號函及91年8月16日府建水字第9100076085號函函復，以該等水井之開鑿係山坡地保育利用條例及水土保持法公布實施前之行為免罰及家庭用水免為水權登記之處理，函復原告在案。
惟依據經濟部74年11月25日經（74）水字第51451號函及台灣省政府建設廳80年12月27日八十建六字第55156號函釋，免為水權登記之水利建造物應經主管機關之核准，系爭水井之興辦是否依法提出並經核准已無案可稽，據此，被告於93年5月26日府建水字第0930047581號函示訴外人陳光漢提出合法申請。又政府遷台後有關水權登記業務主管申辦機關為台灣省政府建設廳，於72年1月1日才交由各縣市政府開辦水權登記業務之申請，系爭水井於60年間施設，合理推斷應無辦理申請核准。嗣陳光漢未提出申請，而將引水管線拆除水井不用。
⒉本件原告與陳光漢之土地用水糾紛，據原告指陳，係陳
光漢於66年起以電力馬力抽汲井水供農田灌溉用之後，致使水源枯竭農作物枯死失收，造成原告之損失。案經被告派員現勘結果，系爭五口水井位於溝溪西側上坡處，原告所○○○鎮○○段369、369之1、367之2等地號土地，位於溝溪東側下坡處，二者位置中間有溝溪相隔，況且水井抽汲地下水使用，原告農田使用地面水，水井之地下用水不影響該農田之地面用水，應不致影響原告用水權益。又事情已歷經30年矣，原告未提出任何權益受損實證，至今方才言說權益受損，是未合理。
⒊綜上所陳事實，被告處理「陳光漢違法鑿井灌溉農田情
事」，係依行政程序辦理簽結在案，符合法令，原告所提行政訴訟，事屬無理。而被告93年9月13日府建水字第0930090077號函，係對陳情人即原告於93年8月27日陳情書函詢事情所為之告知答復，屬觀念通知，並非行政處分，原告所提訴訟與法不合。再者，被告處理「陳光漢違法鑿井灌溉農田情事」，並未有損害原告權利或利益之事實，故原告所提行政訴訟，未符合行政訴訟法規定訴訟事件之條件。
理 由
一、按水利法第92條規定：「未得主管機關許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，處6,000元以上30,000元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科4,000元以上20,000元以下罰金；致生公共危險者，處5年以下有期徒刑，得併科6,000元以上30,000元以下罰金。」此一規定係主管機關對於水權管理，明定未經許可，私開或私塞水道者，除通知限期回復或廢止外，另處以罰鍰或課予刑責。然此規定純係對未經許可，私開或私塞水道者課予以處罰之規定，縱認此一限制規範可使水道周遭一般民眾用水之權益受到保障，仍難認此一處罰規定之目的在保護個人之權利，且法律亦未賦予一般人有請求主管機關對違反上開規定者為公法上事實行為，或加以處罰之權利。本件原告係主張訴外人陳光漢違法在苗栗縣○○鎮○○段369、369-1、367-2號地與同段291、574-1、574、577號地間之公有河川內，開鑿水井五口汲取井水灌溉使用，致損害原告等權益，因認陳光漢違反上開規定，聲明求為判決：
㈠撤銷被告受理訴外人陳光漢違法鑿井取水灌溉致生損害原告合法水權爭議乙案，已依程序辦理簽結之行政處分。㈡被告應依水利法第92條規定，繼續執行拆除訴外人陳光漢違法開鑿五口水井構造物連同馬達三台、引水管、電線等設備，並回復原狀及適法處罰違建水井行為。㈢撤銷經濟部96年5月23日經訴字第09606102430號訴願決定。原告就違反水利法第92條規定者提出檢舉，因法律未賦與原告請求權，且原告亦非法律所保護法益之主體，其檢舉僅促成調查、制止與處罰等國家公權力之發動，是主管機關對被檢舉人未予以處罰，自難認因此損害原告之權利或法律上利益。準此，原告基於檢舉人之地位，並無對於檢舉結果不服，而得請求救濟之權利，如提起給付訴訟，應認其訴欠缺請求權基礎，其訴為無理由；如提起課予義務訴訟，亦因法律未附予請求權基礎，該案即非依法申請之案件，其訴不備訴訟要件，其訴難認合法。又主管機關對被檢舉人之檢舉所為處理結果之函復，並未損害檢舉人之權益，該函復並非行政處分，亦不得提起撤銷訴訟以求救濟。
二、關於原告聲明第2項前段，請求被告應依水利法第92條規定，繼續執行拆除訴外人陳光漢違法開鑿五口水井構造物連同馬達三台、引水管、電線等設備，並命回復原狀部分：
㈠按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之
給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項定有明文。次按行政機關關於執行拆除及回復原狀等行政行為，為公法上事實行為，因而人民請求主管機關執行拆除及回復原狀等行政行為，係請求行政機關為公法上事實行為，此一請求自屬行政訴訟法第8條第1項規定之訴訟類型。其所稱公法上原因，係指人民依公法法規之規定，對國家享有公法上請求權而言。依首揭說明，水利法第92條規定，對於未經許可，私開或私塞水道者，僅賦予主管機關管理及裁罰行政罰之權限，並未規定一般人民得請求主管機關「為執行拆除及回復原狀等行政行為」之權利。
㈡本件原告請求「裁定」被告應依水利法第92條規定，繼續
執行拆除訴外人陳光漢違法開鑿五口水井構造物連同馬達三台、引水管、電線等設備並回復原狀，自應探求原告有無請求主管機關為上開行為之請求權存在。首按開鑿水井汲取井水使用，核與該條所定之「私開或私塞水道」之構成要件，是否相符，不無疑問。其次，如前所述水利法第92條並未賦予一般人民有請求主管機關對違反該規定者執行拆除行為或加以處罰之權利，原告此部分訴訟自屬欠缺請求權基礎。況本件原告檢舉後，經被告派員現勘結果認定：系爭五口水井位於溝溪西側上坡處，而原告所○○○鎮○○段369、369之1、367之2等地號土地，則位於溝溪東側下坡處，二者位置中間有溝溪相隔，況且水井抽汲地下水使用，原告農田使用地面水，水井之地下用水不影響該農田之地面用水，應不致影響原告用水權益等情，業據被告陳明在卷，經核與原告所套繪之地籍圖亦無不符。再者，陳光漢業將水井之引水管線拆除，不再使用水井，被告乃就本件檢舉事件以0000000號加以列管，而將該案簽結，於法並無不合。原告訴請被告應繼續執行拆除訴外人陳光漢違法開鑿五口水井構造物連同馬達三台、引水管、電線等設備並回復原狀，依上說明，其訴欠缺請求權基礎，為無理由，應予駁回。
三、關於原告聲明第2項後段，請求被告應依水利法第92條規定，適法處罰違建水井行為部分：
㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令
所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。
㈡本件原告請求裁定原處分機關應依水利法第92條規定處罰
違建水井行為，係請求行政法院判命行政機關作成裁罰之行政處分，此項司法救濟，依原告主張應屬行政訴訟法第5條課予義務訴訟之範圍。惟查，水利法第92條規定含兩部分，前部分為行政處罰之規定，後部分則係關於特別刑法「私開水道或私塞水道罪」之規定，關於後者，行政機關並無追訴犯罪權限，亦無審判犯罪權限；關於前者行政機關雖有權限，惟如前所述水利法第92條並未賦予一般人民有請求主管機關對於違反規定者加以處罰之權利，已如前述。是原告請求被告依水利法第92條規定，適法處罰訴外人陳光漢違建水井行為，不論係行政罰或刑事處罰，依前開說明，均因法律未賦予請求權基礎，該案即非依法申請之案件，原告此部分訴訟不備訴訟要件，其訴難認合法，爰不另為裁定，附此判決駁回之。
四、關於原告聲明第1項、第3項部分，原告係請求撤銷被告受理訴外人陳光漢違法鑿井取水灌溉致生損害原告合法水權爭議乙案，已依程序辦理簽結之行政處分，及撤銷經濟部96年5月23日經訴字第09606102430號訴願決定。
㈠按「提起訴願，以有行政處分之存在為前提要件。所謂行
政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」改制前行政法院44年判字第18號著有判例。
㈡原告主張渠係對本件已依程序辦理簽結之結果，無法信服
，並非對被告93年9月13日府建水字第0930090077號函告不服，而提起此部分撤銷訴訟。惟查，本件原告係循序提起訴願及行政訴訟，其訴願書（見訴願卷第2頁）之「請求決定事項」欄第1項，即請求撤銷被告93年9月13日府建水字第0930090077號函，原告所述顯不足採。退而言之「被告對本件已依程序辦理簽結之結果」，係其內部之簽呈，並非對外發生法律上效果之單方的行政行為，亦非行政處分。查被告93年9月13日府建水字第0930090077號函，其主旨欄記載：「台端舉發陳光漢違法鑿井灌溉農田案，本府已依程序辦理簽結在案，復請查照。」而其說明欄第2項記載：「台端所指對造人（陳光漢君）乘機偷用水井若致生意外，及水井未回復原狀發生災害等情事，乃臆測之情節，非屬事實違規使用，其若如此，該結果本府將視行為人之作為依相關之規定論處。」等語。核其內容係被告針對原告之陳情事項，經被告調查陳光漢已將系爭五口水井引水管線拆除不予使用，亦未影響水流及他人用水，依行政程序予以結案後，所為之告知答覆，其性質為觀念通知，該函復並未損及原告公法上之權益，對外並不發生法律上之效果，非屬行政處分。原告前曾就被告此一函文提起行政救濟，經本院94年度訴字第161號裁定以相同之理由駁回其訴在案，有上開函及本院判決可稽。本件原告對已決定之訴願事件重行提起訴願，依訴願法第77條第7款規定，其訴願不合法，訴願機關為不受理之決定，並無不合。原告再對非行政處分提起撤銷訴訟，且其本件之訴願亦不合法，已如前述，故其遞而提起本件撤銷訴訟部分，顯不符行政訴訟法第4條第1項規定有關撤銷訴訟之要件，其訴亦不合法，爰亦不另為裁定，附此判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，併依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 15 日
第四庭 審判長 法 官 沈應南
法 官 許武峰法 官 許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 8 月 20 日
書記官 許騰云