臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00272號原 告 甲○○訴訟代理人 林伸全 律師被 告 南投縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因採取土石事件，原告不服經濟部中華民國96年4月18日經訴字第09606065990號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告未經申請許可，擅自於南投縣○里鎮○○段241-47、241-48、241-473及241-474等地號土地上採取土石，案經被告會同南投縣警察局埔里分局愛蘭派出所、行政院農業委員會水土保持局第三工程所（以下簡稱第三工程所）等相關單位於民國（下同）95年10月13日11時30分前往勘查時當場查獲，現場有兩處遭開挖之坑洞（其一坑洞長約28公尺、寬約15.9公尺、深約0.8公尺；另一坑洞則長約32公尺、寬約19公尺、深約0.8公尺，合計開挖數量約842立方公尺），及有長約28公尺、寬約17.8公尺，高約5公尺之土石堆堆置，另有挖土機1部正將土石裝載至砂石車上，且於投81線道6.7K及3.8K處經警方攔查制止之2部砂石車上亦發現有外運現場所堆置土石之情形。嗣經被告於同年11月2日再次前往現場會勘，確認本件開挖之範圍確為前揭諸地號土地，而土石堆置範圍則為其中之241-47地號後，乃依土石採取法第36條規定，裁處原告罰鍰新台幣（下同）100萬元，並限於96年1月7日以前辦理整復及清除其設施，禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈原告係受僱於訴外人巨崙營造有限公司（以下稱巨崙公
司）擔任工地負責人，巨崙公司於94年12月30日與第三工程所簽訂「水流東溪整治二期工程」工程契約書，嗣巨崙公司於95年7月21日再與第三工程所簽訂「水流東溪整治三期工程」工程契約書，先予敘明。
⒉依「水流東溪整治二期工程」工程契約書之「契約詳細
表」項次壹一.1-1「挖土機挖普通土含30%以上砂礫」及項次壹一.1-3「棄土，近運利用（基本運距1KM內）」之記載，巨崙公司依該契約內容，本可開挖土石，並將整治過程中產生之棄土運至1公里內之地方利用。本件原告指揮工人採取水流東溪整治二期工程內即南投縣○里鎮○○段241-47、241-48、241-473及241-474等地號土地上之土石，係屬整治工程中因實施整地需要所為之採取行為，且為便利施工，將工程棄土運至訴外人鍾樹林所有坐落南投縣○里鎮○○段縣道投81線公路3.2公里旁之土地（距前揭二期工程工地800公尺）堆置，準備載運至前揭三期工程工地回填。
⒊再依「水流東溪整治三期工程」工程契約書之「契約書
詳細價目表」項次壹一.1-2「構造物回填，回填土，機械」之記載，前揭三期工程之施工項目中包含「構造物回填」，故原告將前揭二期工程工地挖掘之棄土先運至訴外人鍾樹林所有坐落南投縣○里鎮○○段縣道投81線公路3.2公里旁之土地上堆置，準備載運至前揭三期工程工地回填，並非全然無因，核屬符合契約約定之行為。
⒋採取土石依土石採取法第3條第l項規定，原則上固應取
得土石採取許可，但若係實施整地及工程就地取材者，則不必取得許可，同條項第2款定有明文。查原告指揮工人採取土石，係依前揭二期工程契約書之約定開挖土石，並將整治過程中產生之棄土運至1公里內之地方利用，原告依前揭三期工程契約書之約定，將前揭棄土先運至訴外人鍾樹林所有坐落南投縣○里鎮○○段縣道投81線公路3.2公里旁之土地上堆置，準備載運至前揭三期工程工地回填，應屬實施整地及工程就地取材之行為，依法不必取得土石採取許可。
⒌雖「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條規
定：「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材外運土石者，以經目的事業主管機關核准者為限。前項整地及就地取材有剩餘土石外運者，應於填具申請書報請直轄市、縣（市）主管機關備查。前項有剩餘土石外運者，應於每月五日前將土石外運數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。」然查該辦法係依據土石採取法第3條第2項所訂定，目的在就該法第3條第1項但書不須取得土石採取許可所列各款土石採取地點、面積、數量及期間，由中央主管機關訂定辦法予以管理，如有違反該辦法規定，尚非土石採取法第36條規定之範疇甚明，有鈞院93年度訴字第277號判決可供參照。是本件原告於系爭工地實施整地及工程就地取材之行為時，縱未依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」之規定，提出申請，然尚非屬得依土石採取法第36條裁罰之情形，原告所為，並無違法。
⒍原告採取土石係「實施整地」之行為：
⑴本件之被告以原告未經許可擅自採取土石為由，認原
告違反土石採取法第36條之規定，處以原告罰鍰100萬元，故本件爭執之焦點即在：原告採取土石之行為是否違法？查依巨崙公司94年12月30日與第三工程所簽訂「水流東溪整治二期工程」工程契約書之「契約詳細表」項次壹一.1-1「挖土機挖普通土含30%以上砂礫」及項次壹一.1-3「棄土，近運利用（基本運距1KM內）（數量3350立方公尺）」之記載，巨崙公司依該契約內容，本可開挖土石，並將整治過程中產生之棄土運至1公里內之地方利用，亦即，巨崙公司之契約義務，除需挖取土石以外，另需將棄土予以清除處理。本件原告指揮工人採取水流東溪整治二期工程內即南投縣○里鎮○○段241-47、241-48、241-473及241-474等地號土地上之土石，係屬整治工程中因實施整地需要所為之採取行為，且為便利施工，將工程棄土運至訴外人鍾樹林所有坐落南投縣埔里鎮縣投81線公路3.2公里旁之土地（距前揭二期工程工地800公尺）堆置，此即屬清運棄土之行為，況依該契約內容，該工程產生之棄土數量達3,350立方公尺，原告所採取之土石數量經被告丈量結果，僅為842立方公尺，並未超過契約約定之棄土數量，故原告採取土石，係為實施整地之行為，依土石採取法第3條第l項第2款規定，並無需取得土石採取許可。
⑵又本件原告開挖土石之範圍，固如被告現場丈量為84
2立方公尺、深度為0.8公尺。惟本件水流東溪整治二期工程契約屬河川整治工程，工程中所需挖取之土石數量依契約詳細表記載高達10,114立方公尺，故施工中勢必得改變原先之地形地貌，原告為實施整地，採取上開土石，並將整地後產生之棄土外運，均屬為履行水流東溪整治二期工程契約之行為，即無違法。⒎基上，不論原告所採取之土石是否得外運作為回填三期
工程之用，原告採取土石，係為整治水流東溪所為實施整地之行為，並將整地後產生之棄土外運，此均屬為履行水流東溪整治二期工程契約之行為，依土石採取法第3條第l項第2款規定，並無需取得土石採取許可，原處分及訴願決定未察，容非適法。請判如訴之聲明所示，以維權益。
㈡被告部分：
⒈依據土石採取法第36條規定：「未經許可採取土石者，
處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用由行為人負擔。」。
⒉原告於95年10月13日○○里鎮○○段系爭地號，未經許
可採取土石為被告所查獲，依現場會勘紀錄原告辯稱其開挖土方係為整地作業，並堆置二期工程之土石為準備回填之用，惟第三工程所並未同意先行施作，且水流東溪整治二期工程剛復工，經現場人員隨即前往查看並未發現有施工機具及人員進場施工之情形。另查工程主管機關亦未要求將二期工程之土石載運到三期工程回填，並重申土石不得外運，僅係恰巧原告標得二期及三期之工程，但各期工程並無相互關係，實屬原告為狡飾之說詞。再者，原告於警方偵訊筆錄答：「警方會同本府水利人員於投81線6.7k、3.8k處及3.2k處路邊查獲之人員機具是自己僱用的」，而從二期工程工地至三期工程工地之距離經洽第三工程所人員稱約8公里，與契約書中所明敘之「棄土，近運利用（基本運距1km內）」，係有明顯差異，先予敘明。
⒊依原告訴稱因「水流東溪整治三期工程」工程契約書之
「契約書詳細價目表」中包括「構造物回填，回填土，機械」，故據將「水流東溪整治二期工程」挖掘之棄土先運至投81線公路3.2k旁土地堆置，準備載運至三期工程工程工地回填；然查上開價目表中「構造物開挖，挖普通土含30%以上砂礫，機械」為該工程所需開挖土方數為7,008立方米而「構造物回填，回填土，機械」為該工程需回填土方數為3,550立方米，故該工程竣工後應尚有工程餘土，而其土方數計為3,458立方米須處理，即該工程施作基於工程挖填平衡原則下尚有挖土方餘土3,458立方米須運至棄土場處理，實無須刻意遠從8公里外之二期工程工地運至三期工程工地回填，且依被告95年10月13日會勘紀錄表及第三工程所95年11月9日水保參二字第0951938036號函可知堆置現場之土石為二期工程土石方及現場私有土地上所挖掘土石所混合並非純為工程剩餘土石，姑且不論其暫置土石是否係作為回填三期工程之用，其均涉有利用工程施作回填之合法性，來掩飾違法挖取堆置現場之土石並外運，是以，原告所訴稱明顯為原告違規採取土石外運之推詞，並企圖以合法掩護非法採運土石之行為，已具有違規採取土石且外運之事實行為。
⒋另本案係針對○○里鎮○○段241-47、241-48、241-47
3及241-474等地號上挖掘原賦存土石之行為，與其是否將工區土石外運無涉，故原告藉由暫時堆置工程棄土之名並採取原系爭地號土石進而外運，就其事實動機實已違反土石採取法第36條規定甚明；而原告所訴稱工程就地取材外運土石之行為，係屬原告與工程主管機關依契約書所作之行為且其有關違約部分已請工程主管機關研處，特予敘明。
⒌據上論結，可知原告顯有逃避罰責，故意推諉辯駁，本
案人、事、物證均極明確，被告原處分並無不當，請駁回原告之訴。
理 由
一、按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地及工程就地取材者。三、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。四、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。五、政府機關辦理重要工程所需者。」、「未經許可採取土石者，處新台幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，‧‧‧並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用由行為人負擔。」分別為土石採取法第3條第1項、第36條所明定。
二、本件原告未經申請許可，擅於南投縣○里鎮○○段241-47、241-48、241-473及241-474等地號土地上採取土石，經被告會同南投縣警察局埔里分局愛蘭派出所員警、行政院農業委員會水土保持局第三工程所等單位相關人員，於95年10月13日11時30分前往勘查時當場查獲，以現場有兩處遭開挖如事實欄所述之二處坑洞（合計開挖數量約842立方公尺），及有長約28公尺、寬約17.8公尺，高約5公尺之土石堆堆置，另有挖土機1部正將土石裝載至砂石車上，且於投81線道6.7K及3.8K處經警方攔查制止之2部砂石車上亦發現有外運現場所堆置土石之情形，經被告確認本件開挖之範圍確為前揭地號土地，而土石堆置範圍則為其中之241-47地號後，依土石採取法第36條規定，裁處原告罰鍰100萬元，限於96年1月7日以前辦理整復及清除其設施，禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運之處分等情，為兩造所不爭執，並有會勘案件紀錄表、現場照片、調查筆錄及違反土石採取法裁處書等附卷可稽，揆諸前揭規定，原處分並無違誤。
三、原告起訴主張：原告係受僱於訴外人巨崙公司擔任工地負責人，巨崙公司於94年12月30日與第三工程所簽訂「水流東溪整治二期工程」工程契約書，嗣巨崙公司於95年7月21日再與第三工程所簽訂「水流東溪整治三期工程」工程契約書，依「水流東溪整治二期工程」工程契約書之「契約詳細表」項次壹一.1-1「挖土機挖普通土含30%以上砂礫」及項次壹
一.1-3「棄土，近運利用（基本運距1KM內）」之記載，巨崙公司依該契約內容，本可開挖土石，並將整治過程中產生之棄土運至1公里內之地方利用。原告指揮工人採取水流東溪整治二期工程內即南投縣○里鎮○○段241-47、241-48、241-473及241-474等地號土地上之土石，係屬整治工程中因實施整地需要所為之採取行為，且為便利施工，將工程棄土運至訴外人鍾樹林所有坐落南投縣○里鎮○○段縣道投81線公路3.2公里旁之土地（距前揭二期工程工地800公尺）堆置，準備載運至前揭三期工程工地回填。再依「水流東溪整治三期工程」工程契約書之「契約書詳細價目表」項次壹一.1-2「構造物回填，回填土，機械」之記載，前揭三期工程之施工項目中包含「構造物回填」，故原告將前揭二期工程工地挖掘之棄土先運至訴外人鍾樹林所有坐落南投縣埔里鎮縣投81線公路3.2公里旁之土地上堆置，準備載運至前揭三期工程工地回填，並非全然無因，核屬符合契約約定之行為。採取土石依土石採取法第3條第l項規定，原則上固應取得土石採取許可，但若係實施整地及工程就地取材者，則不必取得許可，同條項第2款定有明文。原告指揮工人採取土石，係依前揭二期工程契約書之約定開挖土石，並將整治過程中產生之棄土運至1公里內之地方利用，原告依前揭三期工程契約書之約定，將前揭棄土先運至訴外人鍾樹林所有坐落南投縣○里鎮○○段縣道投81線公路3.2公里旁之土地上堆置，準備載運至前揭三期工程工地回填，應屬實施整地及工程就地取材之行為，依法不必取得土石採取許可。雖「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3條規定：「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材外運土石者，以經目的事業主管機關核准者為限。前項整地及就地取材有剩餘土石外運者，應於填具申請書報請直轄市、縣（市）主管機關備查。前項有剩餘土石外運者，應於每月五日前將土石外運數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。」然該辦法係依據土石採取法第3條第2項所訂定，目的在就該法第3條第1項但書不須取得土石採取許可所列各款土石採取地點、面積、數量及期間，由中央主管機關訂定辦法予以管理，如有違反該辦法規定，尚非土石採取法第36條規定之範疇，原告於系爭工地實施整地及工程就地取材之行為時，縱未依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」之規定，提出申請，然尚非屬得依土石採取法第36條裁罰之情形，原告所為，並無違法云云，然查：
㈠原告未經申請許可，擅自僱工於南投縣○里鎮○○段241-
47、241-48、241-473及241-474等地號土地開挖採取土石，嗣將所採取之土石堆置於前揭241-47地號土地上，並僱用砂石車將之外運，經被告會同相關單位於95年10月13日11時30分許查獲，有被告會勘案件紀錄表2份、照片、調查筆錄及台灣南投地方法院檢察署檢察官95年度偵字第4436號竊盜案件不起訴處分書等資料附卷可稽；前揭會勘案件紀錄表載明：「至現場時，有乙部車輛欲配合挖土機載運土石，另乙部車輛停置於現場道路旁未有載運作業情形。另於投81線路旁處停置有3部車輛未有載運情形，另有兩部車輛經警方攔查制止後（分別為投81線6.7K及3.8K處）發現有載運土石情形，車輛司機並出示行政院農業委員會水土保持局第三工程所水保參二字第0951937733號函影本乙份，表示其土石來源係為『水流東溪整治二期工程』之土石料」及「現場（經衛星定位座標X：240428、Y：0000000）勘查後，有兩處被開挖賦存原地土石情形，經丈量後範圍一：長度約28M、寬度約15.9M、深度約0.8M；範圍二：長度約32M、寬度約19m、深度約0.8m，合計開挖數量約842立方公尺。開挖現場旁並堆置土石經丈量其堆置範圍長度約28M、寬度約17.8M、高度約5M」（見本院卷第111頁及第112頁）；且由卷附照片亦可見現場確有遭開挖且有土石堆置之情事，亦有挖土機及砂石車正在進行載運土石作業（見本院卷第114頁至第121頁、第203頁、第204頁）。另經本院調取台灣南投地方法檢察署檢察官95 年度偵字第4436號卷，原告於95年11月9日檢察官訊問時供承：「95年3月停工前尚未承包水流東溪整治三期工程，是先挖到鍾樹林的地，查獲的土是停工前及復工後才挖的，查獲當天是要將土運到水流東溪整治三期工程回填，但是不行」（見本院卷第236頁至第238頁該筆錄影本），而於檢察官不起訴處分書中，亦認原告有將土石外運之事實（見本院卷第221頁至第224頁該不起訴處分書）；是本件原告未經許可擅自採取土石之違規事實，洵堪認定。
㈡依第三工程所95年11月9日水保參二字第0951938036號函
內容（見本院卷第198頁）及該所人員於95年10月13日現場會勘時所述，原告所承攬之前揭工程因變更設計，業自95年3月4日停工，該所雖准其於同年10月11日復工，惟迄至同年月13日（會勘當日）並無施工機具及工作人員進場施作，本件現場所堆置之土石係其復工前所開挖者，該所並未同意其先行施作，且該工程土石均不得外運（見本院卷第112頁會勘案件紀錄表）；該堆置砂石之現場係在該所辦理工程之工區外；另依前揭95年10月13日會勘案件紀錄表所載：「現場堆置土石有『水流東溪整治二期工程』土石方及現場開挖土石方所混合」（見本院卷第112頁），且原告於會勘當日接受調查時，亦自承伊未經申請許可，即於前揭土地上開挖，而現場堆置之土石除前揭工程土石方外，尚混有其所開挖土地之土石，再原告於南投縣警察局埔里分局調查時亦供稱：「警方會同本府水利人員於投81線6.7k、3.8k處及3.2k處路邊查獲之人員機具是自己僱用的」（見本院卷第137頁），而從二期工程工地至三期工程工地之距離逾8公里，與契約書中所明敘之「棄土，近運利用（基本運距1km內）」，亦有差異，此亦有行政院農業委員會水土保持局第三工程所函復台灣南投地方法院檢察署96年1月24日水保參三字第0961942252號函影本附卷可參（見本院卷第240頁反面），況該函說明內亦載有：「三、另依會勘紀錄，各會勘單位意見八.水利局：行為人（按指原告）將違規開採土石和工程土石混合堆置，再行採取運出，顯然行為人利用工程之名行採取土石之實。四、有關本所辦理各項工程，剩餘土石僅得於工區內暫行堆置，不得外運，巨崙營造有限公司稱係本所辦理之工程回填土石，暫置於工區外私人土地，明顯為脫嫌之詞，應係假藉工程之名採取土石之實，與本所無涉。」足見本件原告在前揭二期工程復工前，確有於該工程施作地域範圍外開挖採取土石，並將開採之土石與「水流東溪整治二期工程」之土石方混合堆置一處後，擅自外運利用之情事；不論其外運之目的是否係作為回填前述三期工程所需，其於未經申請主管機關許可之情形下，即擅自於前揭土地上開挖，並將混有於私有土地上所挖掘之土石方及二期工程土石方之土石外運，自難謂其無未經許可擅自採取土石之行為。被告以原告未經申請許可擅自採取土石，依土石採取法第36條規定，為處罰鍰新台幣100萬元整；限於96年1月7日以前辦理整復及清除其設施；禁止繼續採取土石，並不得將已採取之土石外運之處分，並無違誤，原告主張其行為符合契約之行為，並非可採。
㈢至本件原告採取土石外運之行為，固經台灣南投地方法院
檢察署檢察官核認不構成刑法竊盜罪而為不起訴之處分，惟檢察官於不起訴處分書中亦認原告有將土石外運之行為，僅因無積極證據足以證明原告有竊取土石出售之不法所有意圖，與竊盜罪之構成要件不符，始為不起訴之處分；而土石採取法所規範「未經許可採取土石」之行為，係指未經主管機關許可，擅自將原附屬於地下之土石，藉由開挖採取之動作，實施脫離原附存型態，並不以行為人有不法所有之意圖為必要，與竊盜罪之構成要件仍有區別；是本件原告縱經檢察官核認不構成刑法竊盜罪而為不起訴處分，亦不影響本件其未經許可擅採土石違規事實之認定。
四、綜上所述，原告所訴並非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
書記官 凌 雲 霄