臺中高等行政法院判決
96年度訴字第378號原 告 中華郵政股份有限公司豐原郵局代 表 人 甲○○訴訟代理人 洪塗生 律師複 代理 人 賴俊宏 律師輔 佐 人 丙○○
丁○○被 告 臺中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 梁宵良 律師複 代理 人 楊俊彥 律師被告參加人 戊○○輔 佐 人 己○○上列當事人間因建築執照事件，原告不服內政部中華民國96年7月6日台內訴字第0960087065號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文確認被告民國95年6月13日95府工建字第0950160850號行政處分違法。
被告應賠償原告新台幣柒萬零捌佰玖拾元，及自民國98年4月10日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘變更之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔叁分之貳，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告於民國（下同）96年8月14日向本院提起行政訴訟，嗣因被告96年8月9日府工建字第0960215145號函命原告應於96年8月16日之前拆除坐落臺中縣豐原市○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）建造之圍牆（下稱系爭圍牆），原告遂依被告行政處分所示，於96年8月16日將系爭圍牆拆除，已據原告陳述綦詳，被告對此亦不爭執，足徵原告起訴後，被告之行政處分已執行完畢，原告主張依行政訴訟法第111條第1項第3款之規定：「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，改請求確認被告95年6月13日95府工建字第0950160850號行政處分違法。又原告起訴時並未請求損害賠償，於96年11月2日準備程序期日當庭提出「行政更正聲明暨準備㈠狀」，追加請求被告應原告給付新台幣（以下同）50萬6398元，及自該訴狀送達翌日起至給付日止，按年息百分之五計算之利息。至98年4月9日言詞辯論期日，原告提出「行政辯論意旨狀」，就其原請求之「日後重新興建圍牆工程費用」共計43萬6275元部分，願改按被告主張該部分之費用為70,890元計算，因而減縮損害賠償之金額為14萬1013元。經核原告以「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明」，改請求確認被告95年6月13日95府工建字第0950160850號行政處分違法部分符合行政訴訟法第111條第1項第3款之規定，且關係原告能否繼續建築系爭圍牆，顯有訴訟利益。另追加合併請求損害賠償，符合行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟得於鄠一程序，合併請求損害賠償或其他財產上之給付。」之規定，嗣減縮其損害賠償金額，係有利於被告，亦應准許。
二、事實概要：緣原告（更名前為臺灣郵政股份有限公司豐原郵局）於93年9月向被告申請於系爭土地上建造新圍牆，經被告以93年9月14日府工建字第0930238030號函核發93府工建雜字第30號雜項建造執照，原告於取得上開雜項建造執照後，發包廠商承造，已向被告申報開工及完工，惟因參加人戊○○向被告檢舉原告未保留現有巷道，被告乃以94年4月22日府工建字第57014號函通知停工，原告多次陳情並無佔用現有巷道，請求重新辦理會勘，案經被告以94年10月26日府工建字第0940271011號函復否准其請。原告不服，提起訴願，為內政部95年7月11日台內訴字第0950016853號訴願決定駁回。嗣被告以95年1月12日府工建字第09500152311號函通知原告，命於15日內依建築法第58條規定，提出依核准圖說修改興築圍牆之說明，否則依建築法第58條等相關規定辦理，並依行政程序法第117條撤銷上開雜項建造執照等語。原告認其並未佔用現有巷道，不允辦理，被告乃以95年6月13日府工建字第0950160850號函通知原告撤銷原核發之93府工建雜字第30號雜項建造執照。原告不服，向內政部提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠原告於68年間在系爭土地興建辦公室，領有68之2604號建
照執照，雖其位置圖已標示有該現有巷道，並退縮建築在案，惟系爭巷道當時僅供原告公司員工宿舍居住人員出入之用，並非供不特定公眾通行使用，且系爭巷道是否經被告認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀膽，恐存疑義，是以，系爭巷道究竟是否為現有巷道，尚有疑義。揆諸司法院釋字第400號解釋意旨，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠未曾中斷，應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。系爭巷道目前為一死巷，向來僅為原告公司員工宿舍通行使用，並不符合不特定之公眾通行所必要之要件，訴願決定未審及此，逕以系爭巷道已於93年7月26日第195187號建築線指示在案，即認系爭巷道係供不特定之公眾通行，為指定建築線有案供公眾通行之既成道路，似嫌率斷。
㈡另查，台灣省建築管理規則第4條第1項第1款所定「供公
眾通行，具有公用地役權之巷道」，亦應以該道路供不特定之多數人（即公眾）通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得執以謂該道路為既成公眾通行之道路。是縣市主管機關對於私有土地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，惟其依法律授權，據台灣省建築管理規則第4條第1項第1款所為之認定，須以供公眾通行之道路已因時效完成而有公用地役關係存在為前提，尚非主管機關得依法規授權逕行認定，本件被告僅因供沈姓訴外人等三戶對外聯絡道路，即認定為現有道路，並未依其使用性質、使用對象及通行年限等，說明其何以符合台灣省建築管理規則第4條所定現有道路認定標準之理由，顯有違誤。
㈢系爭巷道係坐落於台中縣豐原市○○段808之14地號，所
有權人為台中縣，與其相鄰之土地為同段808之3、808之11及808之13地號土地，目前使用現況：
⒈同段808之13地號土地：本件參加人於此地號上所有之
建物於84年12月27日申請拆除後，目前其上並無建物，系爭巷道即無特定人或公眾有賴以通行之必要及事實存在，且此地號土地係由808之3地號分割取得，依民法第789條規定，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有土地。此地號土地所有人（本件參加人），並無得向原告主張袋地通行權之情形，其主張巷道寬度不足4公尺影響其權益，係因原808之3地號分割之土地有其他違建物存在，與原告於自有土地依法建造圍牆無涉。
⒉同段808之3地號土地：其上目前雖有建物，惟該建物面
臨六米以上道路可供出入使用，故該建物就系爭巷道之通行使用，僅為通行之便利而已，並非通行之必要。⒊同段808之11地號土地：其上目前雖有建物，且該建物
地面一樓部份建有車庫，惟查：該建物亦係面臨六米以上道路可供出入使用，該建物就系爭巷道之通行使用，亦僅為通行之便利，並非通行之必要。該建物所附屬之車庫，僅供該住戶之特定人出入通行，且該車庫於地政機關並未登記，本屬違章建築，該住戶就此部份是否得合法使用，恐存疑義。
⒋原告所興建圍牆，其左側土地（即豐原市○○段808之
13地號及15地號）並無建物，而與巷道相鄰之建物皆面臨六公尺以上道路可供出入使用，故該巷道並無不特定人須賴以通行之情形，揆諸司法院釋字第400號解釋意旨，顯非屬既成巷道，原告於此巷道所興建之圍牆，並無妨礙公共交通之情形。
㈣原告於興建系爭圍牆前，曾先就原告所有系爭土地與被告
所有坐落同地段808之14地號土地申請鑑界，於93年2月4日由地政機關辦理鑑界在案，經地政事務所指定界樁後，始委請建築師申請雜項執照，經被告於93年9月21日核發93府工建雜字第30號雜項執照，取得執照核准開工後始興建系爭圍牆，被告認定原告對於重要事項提供不正確資料而存有信賴不值得保護之情形，恐有誤解。原告依雜項執照興建系爭圍牆確無逾越建築線及占用巷道之情事，且興建工程業於94年3月22日竣工，惟被告遲於94年4月22日方以府工建字第0940057104號函通知停工，嗣後撤銷該雜項執照，並命原告拆除已興建完成之圍牆，以回復原狀，原告並無行政程序法第119條款所列信賴不值得保護之情形，倘該雜項執照之撤銷，經認定有理，且所興建之圍牆必須拆除，原告顯然因信賴該雜項執照致遭受財產上之損失，依法應予原告合理補償。
㈤查本件系爭土地係由前國有台灣郵政管理局於48年8月21
日購買以供建築宿舍基地之用，並於49年間建造二棟共六戶宿舍，另於57年5月20日基於45年8月31日台內營字第97940豐原都市計畫實施都市平均地權，僅於正面臨豐原高商圍牆外部份分割出同段808之6地號土地作為公共設施之道路用地，而同段808之3地號土地（分割前）毗鄰土地並未被劃定為道路用地，原告遂於68年間興建辦公室，其後方員工宿舍使用至93年1月14日方予拆除。依台中縣政府建設局於67年10月21日申請建築執照時准予建築之圖說所示，808之2地號與808之3地號（分割前）二筆土地相毗鄰，其中並無巷道圖樣，由此可徵當時應無所謂巷道存在之事實。另依鈞院所函調台中縣政府建設局68建都營使用執照、申請使用執照資料及相關簽返文件、建築圖說及竣工照片觀之，可知當時退縮1.5公尺係為「防火巷」之用而非供公眾通行之巷道，即依當時建築技術規則建築設計施工編第110條之規範，建築物除基地三面以上或前後兩面臨接道路外，皆應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬1.5公尺以上之空地作為防火間隔，即俗稱防火巷，以利失火時消防隊於防火間隔中拉出一條水線。另依內政部76年1月14台內營字第471746號函說明：「防火間隔」留設之目的係為發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平常通行之用。由於時代進步，消防隊攻勢已改採正面攻擊，現今法規以廢除防火間隔，故從地界退縮
1.5公尺規定亦已不再適用，93年間上述建築技術規則則修正為防火構造建築物基地鄰接寬度六公尺以上之道路或深度六公尺以上之永久性空地，則免留設防火巷。本件原告辦公大樓南側因有鄰接一寬度六公尺道路，依該規則即免留防火巷。本件系爭巷道另側「83-4074號建築線指示圖」雖標示「現有巷道寬4公尺」，惟此應僅係依83年間申請現況而為指示，而未就68年間原告公司退縮其所有土地作為防火間隔之用等情詳加究明，即逕認系爭巷道係屬現有巷道所致，是以本件系爭巷道雖經被告以93年7月26日第195187號建築線指示成果圖在案，惟該建築線指示圖並非得以作為系爭巷道已經認定為現有巷道之事實證明。㈥本件系爭巷道非屬現有巷道，已如上述，參諸系爭巷道位
置所在之808之14地號土地，所有權人為被告，自取得所有權迄今已30餘年，土地登記之地目仍為「建」，而原告所有系爭土地地目亦為「建」，而非台中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知第7條規定，現有巷道應於新設巷道開闢通行，並辦理變更地目為「道」。被告就所管有之公有土地目前仍編列為商業區之建地，而非現有巷道道路用地，故系爭巷道土地應僅有民法地役權之利用關係，原告土地於既成道路法定要件成就之前，仍有權依法就私有土地自由處分收益。
㈦原告於96年8月16日，業已將系爭圍牆自行拆除完畢，原
告拆除圍牆所生費用及日後重新興建圍牆之工程費用，即屬原告因被告撤銷建照執照所生之損害，原告自得依法請求賠償。損害賠償之範圍為：⒈系爭圍牆拆除工程費用：共計新臺幣（下同）38,451元。⒉系爭圍牆上之「豐原郵局郵務大樓」中英文鈦金字遷移費用（含將來回復費用）：共計6,000元。⒊系爭圍牆拆除後，原裝置於上之洗車器具及管路同遭拆除，因而重新裝置之費用（含將來回復費用）：共計19,052元。⒋系爭圍牆拆除後，基於安全，施作簡易圍籬費用：共計840元。⒌系爭圍牆拆除後，為加強安全防護，架設監視系統費用：共計5,780元。⒍日後重新興建圍牆之工程費用：共計436,275元。以上總計506,398元。嗣於言詞辯論期日就其原請求之「日後重新興建圍牆工程費用」共計43萬6275元部分，改按被告主張該部分之費用為70,890元計算，因而減縮損害賠償之金額為14萬1013元，惟對於重新興建圍牆工程以外之費用如何計算，則未聲明其證據方法及金額之計算。
㈧依行政程序法第114條第1項及第2項之規定，行政處分若
違反有關程序或方式之規定者，除有第111條規定而無效外，原則上得經由補正以治癒瑕疵，惟該瑕疵之補正應於訴願程序終結前為之，倘若訴願程序業已終結，則無法透過司法程序以補正瑕疵，則該處分因已違反正當法律程序，自得構成得撤銷之理由。被告為有效解決縣內現有巷道及建築線指定等有關爭議問題，特設有台中縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組，其目的即在於促使行政機關，期能作成內容正確之決定。本件原處分作成之始，兩造之爭點即在系爭巷道是否因建築線之指示而屬既成巷道，是以，本件情形即符合該評議小組任務一關於現有巷道公用地役關係爭議事件之處理，協調配合審議事項。故於作成原處分決定前，自應召開會議審議，並依決議事項執行之，方符程序正當，惟被告並未依前揭程序，召開評議會議審議，即遽為認定，並作成撤銷處分，違反正當法律程序，構成原處分得撤銷之理由。原告於96年8月16日業已將系爭圍牆自行拆除完畢，是以，原告起訴請求撤銷之原處分已執行完畢，且縱將原處分撤銷亦無回復原狀之可能，惟原告仍有請求損害賠償之法律上利益，亦即原告仍得請求因拆除圍牆所生費用及日後重新興建圍牆之工程費用，依前揭判決意旨，應認仍有確認原處分為違法之必要等情。並聲明求為判決：⒈確認被告95年6月13日95府工建字第0950160850號行政處分違法。⒉被告應給付原告新台幣141,013元，及自「行政辯論意旨狀」繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告則以：㈠本件所應審究者為被告所為原處分有無違法之處，經查：
⒈原處分係撤銷被告核發之93府工建雜字第30號雜項建造
執照，而就被告之核發上開雜項建造執照，依原告於93年7月26日申請建照時提出之「豐原郵局郵務圍牆及地坪整修工程圖例圍牆平面圖」所示，就系爭巷道即已標明為「4M現有巷道」等語；又系爭巷道被告於核發68建都字第2604號建照執照已標示指定現有巷道在案，並經被告以93年7月26日第195187號建築線指示（定）申請書圖指示為「現有巷道」在案，備註欄註記：「申請位置及建築線係依申請人領路指界指示（定）外應依『臺中縣建築管理自治條例』第28條規定辦理與成果不符應辦理更正。」、「依據〔83-4074〕建照案辦理。」等語，並於附圖註記：「本案現有巷道位置，以地政單位鑑界後為準」、「詳見示意圖」等語，復依85年3月5日經被告核定之建築線指示（定）申請書圖所示，亦標明：「現有巷道寬4公尺」等語；再觀以83工建建字第4074號建造執照案經被告核定之壹樓平面圖所示，業有標示建築線及系爭巷道為4M現有道路等情，足徵被告核發上開雜項建造執照，其內容乃限定原告就系爭巷道應循83工建建字第4074號建造執照案所指定之建築線，保留4M寬度作為巷道通行使用。
⒉次查，系爭現有巷道部分土地（豐原市○○段808-14地
號），於66年分割自同地段808-3地號，所有權人為被告。原告於68年申請建築時即指定為現有巷道在案，之後被告於83年5月13日收件編號92351號核發建築線指示（定）申請書圖（建造執照83-4074號）、85年3月5日收件編號53473號核發建築線指示（定）申請書圖（建造執照85-1267號）供訴外人申請建築許可有案。被告84年第533號拆除執照拆除地點地址：豐原市○○路○○○巷○○○○號（地號：豐原市○○段○○○○○○○號）卷附建築改良物登記簿內「建築完成日期：民國52年8月22日」，另依被告94年9月2日以府建城字第0940235909號函說明二略以：「交通部郵政總局，於68年間申請坐落豐原市○○段808-2、808-6地號土地興建辦公室時，業就該申請基地西側臨現有巷道部份退縮建築在案，故本案請貴局就原有巷道位置恢復，俾利他人通行使用。」系爭現有巷道自68年間起即有供公眾通行，符合臺中縣建築管理自治條例第4條規定所稱「現有巷道」並無疑義，非如原告所稱僅該局員工出入而已，故系爭巷道為供不特定之公眾通行所必要之現有巷道。又原告亦無申請移付臺中縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組審議，故本件未送請審議。原告未依上開核准圖說按現狀保留現有巷道，而違反建築法第58條第4款之妨礙公共交通、第6款之主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符等規定，被告據以勒令停工、以原處分撤銷原核發雜項建築執照，於法難謂不合，原告起訴請求確認系爭行政處分違法，自無理由。
㈡原告請求被告給付拆除已興建完成之圍牆，以回復原狀，
其所興建之圍牆須拆除所致遭受財產上之損失云云，本件原告未依核准圖說依現況保留現有巷道，退縮興築圍牆，違反建築法第58條規定，經被告查證後予以「撤銷建築執照」，已如前述，況被告於93年9月14日以工建字第0930238030號函核准雜項函內載明「申請人應注意事項；‧‧‧應請向地政機關申請鑑界後使得開工。」已告知原告應注意及辦理事項在案。原告卻未依被告93年7月26日195187號建築線指示，保留現有巷道退縮興築圍牆，其所致遭受財產上之損失，自應依建築法第26條及同法第60條規定由建築物起造人、或設計人、或監造人、或承造人負責，更何況系爭圍牆領有被告93府工建雜字第30號雜項執照工程造價417,000元，其中「重新興建圍牆之工程費用（已拆除圍牆重建費）」，應依原申請雜項執照時所列工程造價比例計算，圍牆總長87.75公尺，高度2.62公尺，再依原告僅就圍牆部分拆除14.8公尺，計算損害應按拆除比例計算，其金額應為70,890元（417,000元乘以14.8除以
87.75），除了拆除費用及重建費用外，其餘項目與圍牆無關，均屬於非必要費用。況本件原處分並無違法，已如前述，原告合併請求損害賠償，亦失所附麗等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告參加人陳述：參加人所有坐落台中縣豐原市○○段808之13地號領有被告85府工建字第1267號建築執照，其建築線依據83年5月13日第92351號建築線訂定，第二次領有93年7月12日第182481號指定建築線、94年府工建字第66號建築執照，因原告將現有巷道路況破壞，致無法興建，原告並未依建築線指定保留現有巷道製圖送審，被告審查之巷道寬度為4米，原告未依現況保留，直接將圖面之道路向左移，經被告查明後，始撤銷本件系爭雜項建照執照，期間曾協調請原告辦理變更設計，原告卻執著興建，導致本件參加人施工困難，無法興建，請求判決駁回原告之訴等語。
六、本件原告向被告申請在其所有坐落台中縣豐原市○○段○○○○○○號土地上興建圍牆，已取得被告核發93府工建雜字第30號雜項建造執照，嗣因參加人戊○○檢舉原告建築系爭圍牆未保留既有巷道，被告乃撤銷原核發之系爭圍牆雜項執照。
依據被告94年9月2日府建城字第0000000000函所示，被告撤銷系爭圍牆雜項執照之理由，係指原告於68年間申請在坐落台中縣豐原市○○段808-2、808-6地號土地興建辦公室時，業就該申請基地西側面臨現有巷道（即808-14地號土地）部分退縮建築在案，原告應就原有巷道位置恢復，俾利他人通行云云。是本件兩造之爭點為原告於68年間在其所有808-2地號土地建築辦公大樓時，退縮1.5公尺建築圍牆，其退縮之土地是否供相鄰之808-13地號土地合併作為公眾通行之用？原告此次改回在其地界處建築圍牆，是否防礙公眾土地之通行權？
七、查本件原告於68年間申請建築辦公大樓之808-2地號土地，其南側為808-6地號土地作道路使用，西側原僅有808-3地號土地，屬被告所有，其後分割為808-3、808-11、808-13及808-14地號，其中808-3、808-11 及808-13地號，分別出售他人，惟808-3地號土地西側面向12公尺道路、南側面向6公尺道路，808-11地號土地，亦面向12公尺道路，其通行並無問題，然808-13地號土地，則為裏地，無聯外道路，被告自808-3地號土地分割808-14地號土地，供808-13地號土地通行之用。依據被告97年11月21日府工建字第0970325463號函送本院之原告於68年間在808-2地號土地建築辦公大樓相關資料所示，該808-14地號土地，寬度為3公尺，作為現有巷道供808-13地號土地通行之用。原告在其所有808-2地號土地與被告所有808-14及808-13地號土地交界處，原建有一圍牆，依行為時之建築技術規則建築設計施工編第110條規定，建築物除基地三面以上或前後兩面臨接道路外，皆應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬1.5公尺以上之空地作為防火間隔，即俗稱防火巷，以利失火時消防隊於防火間隔中拉出一條水線。依該規定，原告本應將上開圍牆，全部拆除，保留1.5公尺之防火巷，始得建築新圍牆。且原告當時已就與808-14地號土地相鄰部分之圍牆拆除，惟與808-13地號土地相鄰部分，因該地上之房屋，係由任職於被告處之官員呂林惠居住，不允原告拆除該部分之圍牆，以致原告無法取得使用執照。經原告以70年4月24日000000-00號函，向被告申明其未能拆除該圍牆之原因，係因被告之屬員居住該處不允原告拆除所致，請被告允許暫維現狀，俟將來防火巷打通時，無條件打通等語。經被告於同日實地勘查屬實後，由承辦人員逐層簽報被告建設局長核准，就其與808-13地號土地相鄰部分，暫不必依建築技術規則建築設計施工編第110條規定拆除該部分之圍牆，即由被告核發70年5月14日70建都字第30513號使用執照予原告，而於執照上加註：「防火巷上之原有圍牆，准予依照郵局來函要求先行發給使用執照，俟將來防火巷打通時，由郵局無條件拆除。」等語。此有被告70年1月6日「台中縣使用執照申請案件限期補正簡複表」影本、原告70年4月24日000000-00號函、被告同日實勘協調會議紀錄影本、被告所屬建設局簽呈影本及被告70年5月14日70建都字第30513號函影本附本院卷㈡393頁至第401頁可稽。從而原告在808-2地號上興建之辦公大樓，其中與808-13地號土地相鄰處，仍維持原在交界處所建之舊圍牆，而在與808-14地號土地交界處，則退縮1.5公尺處另建一圍牆，原告並在該二道圍牆交會相距1.5公尺處留有一門，供住居在辦公大樓旁宿舍之同仁出入。從而，上開原告在808-2與808-14地號土地相鄰處退縮1.5公尺建築圍牆，顯係依63年修訂之「建築技術規則建築設計施工編」第110條規定，而保留之防火間隔，依內政部76年1月14台內營字第471746號函說明：「．．．防火間隔」留設之目的係為發生火災時，阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平常通行之用，．．．。」且依上開規定，原屬被告所有分割出售之808-3及808-11地號土地，在建築房屋時，亦須留1.5公尺不得建築房屋或圍牆，以作為防火間隔。此觀808-3地號土地，向被告申請由一樓增建為二樓之設計圖，並未申請建築圍牆，此有被告97年10月7日府工建字第0970259485號函可稽（本院卷㈡第386頁），現該房屋增建之圍牆，顯係取得使用執照後增建之違章建築，經本院函請台中縣豐原地政事務所測量結果，據其檢送之土地複丈成果圖說明6記載：「編號6（指編號6之界標）於圍牆內（指在808-3地號土地之圍牆內），無法埋樁。」此有該所97年5月30日豐地側字第0970005825號函檢送本院之複丈成果圖證明（本院卷㈠第285頁及第286頁）。另808-11地號土地，依被告檢送本院之該屋設計圖所示，被告准其建築之位置，亦未達與808-14地號作為道路使用之土地交界之建築線處，此有被告97年2月4日府工建字第0970024480號函檢送本院之完工照片及設計圖在卷可證（本院卷㈠第227頁、第231頁、第234頁）。足徵808-11地號土地所建房屋，亦係於完工後始在法定空地上增建1至5樓房屋。上開被告售出之808-3及808-11地號土地，在申請建築當時，顯亦留有防火間隔，迨完工後始違規在原留之防火間隔處，分別增建圍牆，或增建1至5層之樓房之違章建築。按民法第789條第1項規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」此項規定雖係私法上之規定，惟被告售出之808-3、808-11及808-13地號土地，既係由808-3地號土地分割而來，民法尚且規定不得請求通行他人之土地，則在公法上自更不得指定以他人依規定留作防火間隔之土地，作為其通行之道路。次查「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第43 5號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」業經司法院於85年4月12日作成釋字第400號解釋可循。又行為時臺灣省建築管理規則第4條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」臺灣省建築管理規則雖已於94年6月20日廢止，惟被告訂頒之台中縣建築管理自治條例第4條亦為相同之規定。是依上開臺灣省建築管理規則第4條及被告訂頒之台中縣建築管理自治條例第4條之規定，被告認定為既成道路必須具備有3要件：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」本件被告自808-3地號土地分割之808-14地號土地，其目的雖係因其分割之808-13地號土地，無對外通路，而留作其聯外道路，惟該道路僅供808-13地號土地作為通路，別無其他土地通行所必要（808-11地號土地面向12公尺道路，並非無聯外道路，其於土地後端違建之車庫，僅為通行之便利，並非土地通行必要），是原告所有原為防火間隔而退縮之1.5公尺，被告縱將之認為可與808-14地號土地合併為4公尺寬之既成道路，惟該地亦非供「公眾通行」之道路，且原告亦未曾出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續，而被告於台中縣建築管理自治條例於73年11月7日修正公布前，亦未曾指定系爭防火巷為建築線之現有巷道，核與被告訂頒之台中縣建築管理自治條例之規定不合。
原告以93年3月10修訂之建築技術規則建築設計施工編第110條已因消防器材之進步，將修正為建築物境界線外牆具有1小時以上之防火時效者，即無庸留設1.5公尺之防火間隔，乃向被告申請在其所有808-2地號土地與808-13及808-14地號土地交界處設立新圍牆，被告於發給93府工建雜字第30號雜項建造執照後，以808-13地號土地所有人即參加人戊○○檢舉原告未保留原退縮之防火巷位置，設立圍牆，認原告原退縮之防火巷，已為他人通行數十年，原告新設立之圍牆妨礙他人通行，而撤銷已發給原告之93府工建雜字第30號雜項建造執照，於法不合，訴願決定予以維持亦有可議，原告於96年8月14日行政訴訟後，被告命其拆除系爭圍牆，經原告依被告之命令自行拆除後，被告於96年8月20日以府工建字第0960227012號函復原告略稱：「．．．本府於96年8月16日上午10時於現場勘查，貴公司已自行於未依現況保留現有巷道興築圍牆部分拆除．．．。」云云，認被告係以原告原留設防火巷而退縮部分，係屬既成巷道，原告未保留既成巷道，在該處興建圍牆，妨礙他人之通行為由而撤銷93府工建雜字第30號雜項建造執照，對該地與808-13地號土地相鄰部分之圍牆，因原未留設防火巷，因而未認其妨礙他人通行，並未繼續命原告拆除，足證原告撤銷93府工建雜字第30號雜項建造執照部分已執行完畢，情事顯已變更，原告改依行政訴訟法第6條第1項之規定，變更其訴之聲明為確認被告於95年6月13日所為95府工建字第0950160850號行政處分違法，經核與法並無不合，爰就此部分判決確認被告95年6月13日95府工建字第0950160850號行政處分違法。
八、關於原告合併請求損害賠償部分，原告主張被告命其將已建築完工之圍牆拆除，其重建費用為70,890元乙節，為被告所不爭，而被告撤銷原發給原告之93府工建雜字第30號雜項建造執照既屬違法，則其命原告自行拆除系爭圍牆，所生之損害自應賠償，原告此部分之請求為有理由，應予准許，爰判命被告賠償原告新台幣70,890元，並自98年4月10日（即原告辯論意旨狀送達翌日）起至給付日止，按年息百分之5計算給付利息。至於原告於言詞辯論期日提出之辯論意旨狀就上開請求以外之其他請求，原告並未說明其請求之項目，且經核與其於96年11月2日準備程序期日提出之「行政更正聲明暨準備㈠狀」提出之證物所載之金額並不相符，從而，原告就其餘部分之請求，尚難證明係被告違法命原告自行拆除圍牆，直接發生之損害，原告該部分之請求為無理由，爰判決駁回原告更正訴之聲明後其餘部分之請求。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第195條第1項、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
書記官 丁 俊 賢