臺中高等行政法院判決
九十六年度訴字第三七九號原 告 銘曄股份有限公司兼代 表 人 甲○○共 同訴訟代理人 陳怡成 律師複 代理人 許富雄 律師被 告 內政部代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○
參 加 人 台中縣政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 庚○○
己○○上列當事人間因土地徵收事件，原告不服行政院中華民國九十六年六月廿九日院臺訴字第○九六○○八七一○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
被告中華民國九十五年二月三日台內地字第○九五○○二三六二五號函核准徵收原告銘曄股份有限公司所有台中縣○○鄉○○○段二○一之二三二地號及原告甲○○所有同段二○一之二四二地號等二筆土地之行政處分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣需用土地人台中縣大雅鄉公所為辦理中部科學○○○區○○道路－中七一清泉路拓寬工程，需用原告銘曄股份有限公司（下稱銘曄公司）所有坐落台中縣○○鄉○○○段二○一之二三二地號及原告甲○○所有坐落同段二○一之二四二地號等二筆土地，而由參加人報經被告以九十五年二月三日台內地字第○九五○○二三六二五號函核准徵收，並一併徵收其土地改良物，交由參加人以九十五年五月廿五日府地權字第○九五○一四四六一八一號函公告（公告期間自九十五年五月廿九日起至同年六月廿八日）。原告不服前揭被告核准徵收之處分，於公告期間內提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造及參加人聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分關於徵收原告銘曄公司所有坐落台中縣○○鄉○○○段二○一之二三二地號及原告甲○○所有坐落同段二○一之二四二地號等二筆土地之部分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、參加人聲明求為判決：同被告。
壹、原告起訴意旨略以：
一、按臺灣地區地方政府舉辦公共工程拆遷國軍營區設施處理原則第三點規定，需拆遷之國軍營區設施，非在原址無法進行軍事任務者，應由國防部報請行政院核准後，再由地方政府變更都市計畫，或修與舉辦公共工程計畫，以配合國防需要。系爭拓寬工程計畫係參加人台中縣政府擬定辦理在先（至少在九十一年前），國防部飛鷹營區則反悔、拒絕配合拆遷在後，並漫天開出新台幣（下同）三億元之拆遷費用，迫使參加人以無力負擔為由變更系爭計畫路線，改徵收原告所有之土地與建物，此並經參加人以九十六年四月十六日府地權字第○九六○一○五九九五號函所自承，在在證明參加人舉辦系爭工程時，確實牽涉到是否拆遷系爭國軍飛鷹營區部分區域之問題。惟參加人此等變更計畫之行為，並未經「國防部報請行政院核准」，顯已違反前揭處理原則第三點之規定。參加人雖辯稱第二次公告變更不需如都市計畫內土地變更踐行何種法定程序等語，惟系爭清泉路拓寬工程計畫，核屬上開原則第三點所揭示之「公共工程計畫」，自應循該條所規定之法定程序，由國防部報請行政院核准後，參加人始得變更或修改其計畫內容（含路線位置）。參加人於九十四年十一月十六日訴願決定書中亦明白承認大雅鄉公所第一、二次公告者為「拓寬工程計畫」，足見該府亦明知此屬上開原則第三點所揭示之「公共工程計畫」（甚至該原則亦係由參加人於九十六年三月十二日以府地權字第○九六○○六七三○九號函中所先行引用），竟仍不循該原則第三點所規定之法定程序辦理，是參加人就系爭拓寬工程計畫所為之變更並不合法，則被告依參加人上開違法無效之變更計畫徵收原告所有土地，即屬違法無效，訴願決定未予糾正，亦屬違誤。
二、根據國防部參謀本部飛彈司令部先前就參加人開發中七一清泉路拓寬工程所提出之會議報告資料，軍方所宣稱飛鷹營區因系爭拓寬工程原規劃路線而受影響之區域為其「警衛崗哨、會客室、圍牆、狗舍、油庫、柏油路面」。惟被告引參加人九十六年三月十二日府地權字第○九六○○六七三○九號函，就飛鷹營區受影響之建物、設施，除引述上開報告資料之內容外，竟另添加「尚有四棟營舍受到影響」，除顯與上開事實不符外，核諸四棟營舍標的之醒目、範圍之遼闊，如真受影響，軍方勢必在第一時間內於上開報告資料中立即反映，更足證參加人所添加四棟營舍受影響等語，實屬事後過度誇飾飛鷹營區因原計畫所受之影響，核屬無據。是參加人既已於九十一年十一月廿六日公告：「中七一線清泉路原為三十米軍方戰備道路，軍方已同意撥用，擬規劃為長三八○○公尺之聯外道路。」等語，即不容其日後片面宣稱系爭拓寬工程原規劃路線影響軍方施設之警衛崗哨、會客室、圍牆、狗舍、油庫、柏油路面等建物為由，逕行妥協變更系爭拓寬工程之路線。
三、本件徵收之土地係為興建「中部科學○○○區○○道路－中七一清泉路拓寬工程」，依卷附原告所提行政院於九十一月九月廿三日核定中部科學工業園區整體籌設計畫書案所核復事項、東大路拓寬之相關新聞報導及中央日報刊載之「中科特定區產官學勾勒願景」報導，應屬於中部特定計畫之一環無誤，然觀之原告所提被告營建署公告之訊息以及參加人針對土地所有人申請相關計畫書乙事函復，均可得知涉及本件土地徵收之計畫案根本尚未通過核准，更遑論後續之土地使用分區變更程序。揆諸大法官會議釋字第五一三號解釋意旨，有關本件土地徵收之計畫案至今既尚未確定或有何依法變更之程序，理不應予徵收，然本件系爭土地卻於九十五年五月廿五日公告徵收，其已明顯有違法定之徵收程序，而非法剝奪人民之財產權，自應予以撤銷。
四、依區域計畫法第十二條、第十五條、同法施行細則第十八條、非都市土地使用管理規則第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十條、第四十八條、第四十九條之一、非都市土地變更執行要點第十一點、水土保持法第十二條及公路法第九條規定，區域計畫一旦經公告實施後，區域內之開發或建設計畫，不能恣意違反區域計畫，如涉區域計畫之變更，則應先踐行相當程序才能為變更。而區域計畫公告實施後，屬於非都市土地之使用，更應製作分區使用計畫、分區使用圖、編定各種使用地，經上級核備後，依法予以公告，並通知土地所有權人，且自公告之日起，依照非都市土地使用管制規則實施土地使用管制。另各種使用地編定結果，更應登載於土地登記簿，變更編定時亦同，以為人民之信賴與保障。按被告核准徵收之標的為非都市土地，且為山坡地保育區農牧用地，是縱大雅鄉公所之興辦交通事業之拓寬中部科學○○○區○○道路－中七一清泉路，有依法呈報被告核准，且交通用地亦為山坡地保育區所容許使用之項目，但依法仍應踐行非都市土地使用管制規則第二十七條至第五十一條相關規定程序，才能變更用地之使用編定，並進行徵收程序。又依前揭非都市土地使用管制規則第四十八條本文規定，山坡地範圍內各使用分區土地申請變更編定，即使非開發建築，只要屬於依水土保持法相關規定應擬具水土保持計劃者，即應另檢附水土保持機關核發之水土保持完工證明。被告於九十五年八月十六日訴願答辯書理由中亦已自承系爭徵收計劃書未申請一併辦理用地變更，自無從適用該條但書有關「政府機關徵收或撥用土地，一併辦理變更編定者」之豁免規定，卻於明知系爭土地徵收未完成水土保持相關程序之情況下，仍逕予核准，其處分顯屬違法。另依水土保持計畫法第十二條規定，水土保持義務人於山坡地內修建公路或其他道路時，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，更應檢附環境影響評估審查結果一併送核，此事關國土保育，絲毫不得輕忽。而公路法第九條復規定，公路需用之土地，固得依法徵收或撥用之。但公路主管機關在規劃、興建或拓寬公路時，應先勘定用地範圍，涉及非都市土地使用變更者，應依區域計畫法及非都市土地使用管制規則規定辦理變更編定。被告既係因興辦交通事業而核准徵收，則該公路之拓建，有無依公路法第九條規定，先行勘定用地，並辦理非都市土地使用變更，當於徵收准駁時，一併注意，方屬適法。惟被告卻疏未為之，即逕予核准，其徵收程序自是違法。
五、系爭土地雖係區域計畫法下之非都市土地，而大法官會議釋字第五一三號解釋是針對區域計畫法下之都市土地。但區域計畫法依據地理、人口、資源、經濟活動等標準將國土分做都市土地與非都市土地。而這種分類方式之實益，是在於都市土地與非都市土地應做不同之規劃、開發及建設。但在徵收這兩種土地時，同為人民財產，則不能為差別待遇。尤其徵收行為是國家嚴重侵害人民財產權之行為，要符合一定之程序、給予人民合理之補償後才能為之。而徵收行為之侵害，並不會因為是都市土地或非都市土地而有所不同，均屬於剝奪人民之財產權，固其應踐行之程序也應相同。因此大法官解釋第五一三號認為在都市土地中，將非公共設施用地徵收之前，應先踐行變更程序才能為徵收。本件在徵收非都市土地時，若也有涉及土地分區之變更或使用地類別之變更，也應踐行相當程序，方符合平等原則。是以大法官會議釋字第五一三號解釋針對「都市計畫」所為之解釋意旨，當應類推適用於「區域計畫」中非都市土地之使用分區規定，俾使人民之財產權免受違法徵收之剝奪，並真正遂行區域計畫規範之目的。故依前揭說明，本件徵收案既未先踐行非都市土地之使用地變更之程序，即遽行變更非都市土地中山坡地保育區之農牧用地為交通用地，並加以徵收，顯有違大法官會議釋字第五一三號之解釋意旨而非法剝奪人民之財產權，故本案徵收程序違法。被告與訴願決定未明此平等原則之內涵，而認系爭徵收案無上開解釋之適用等語，顯已嚴重違法侵害原告之權益，自應予以撤銷。
六、被告及訴願決定機關雖認變更用地之程序，得由台中縣大雅鄉公所於徵收後補正辦理等語，惟依行政程序法第一百十四條規定，行政處分之違法瑕疵須僅存在於程序面，該程序瑕疵方得於特定要件下可因事後之補正而治癒。本件徵收處分未經區域計畫法第十五條、第十五條之一、非都市土地使用管制規則第二十七條至第五十一條、公路法第九條、水土保持法第十二條等規定之法定程序，合法變更非都市土地之使用地類別，即逕為徵收，顯已違反平等原則、信賴保護原則，故該處分之瑕疵屬於實體上之瑕疵，當非行政程序法第一百十四條可補正之事由。況依上開規定，合法之程序進行應是行政機關先為土地使用地類別變更後，才能進行徵收。而前項程序不得補正，因為若先徵收才事後補正土地使用地類別變更之程序，將無法達成區域計畫法及非都市土地使用分區管制規則或水土保持法之立法目的，即該使用地之變更編定，尚須經過相關單位詳細之審查並配合相關法令裁量，才能決定是否變更非都市土地使用地類別。故被告與訴願決定機關前揭嗣後變更土地使用類別之方式，已違反區域計畫法及水土保持法等規定目的，應不能允許該徵收處分之瑕疵事後補正，原處分仍應予以撤銷。
七、台中縣大雅鄉公所曾於九十四年二月三日依據參加人九十四年一月廿七日府工工字第○○四○○二九七八八號函，公告「中部科學○○○區○○道路－中七一清泉路拓寬工程」範圍圖（下稱第一次公告），除原告銘曄公司所有之二○一之二三二地號土地（原載自二○一之四六地號），列入該道路拓寬工程範圍內，可望全部徵收，而得解決原先全部遭占用為道路使用之問題外，原告甲○○所有之二○一之二四二地號土地（原載自二○一之一六二地號），並不在該拓寬工程之計畫道路範圍內。上開拓寬工程範圍圖之公告，原已使原告等人產生正當合理之信賴，惟參加人竟於九十四年四月十八日另以府工工字第○九四○○九八六九○號函命大雅鄉公所就上開拓寬工程範圍圖另為公告（下稱第二次公告），並變更系爭拓寬工程路線之路線，造成原告銘曄公司所有原可望全部徵收之二○一之二三二地號土地（原載自二○一之四六地號），僅餘七八平方公尺在該變更之道路拓寬工程範圍內，而原告甲○○所有原未在該道路拓寬工程範圍內之二○一之二四二地號土地（原載自二○一之一六二地號），卻有九一一平方公尺遭劃入。足見上開變更拓寬工程範圍之公告，顯已嚴重侵害原告等人對上開所有土地之使用、收益權益，並有違行政程序法第八條所揭示之誠信原則與信賴保護原則。
八、依土地徵收條例第十三條至第十五條、同條例施行細則第二條、第十七條、第十九條及申請土地徵收注意事項第五點規定可知，被告確實有實質審核需用土地人之申請是否合法及妥當之權責，其審核內容至少包括所需土地位置及範圍是否適當及合目的性、徵收計畫書之制定過程是否符合正當法律程序等。就系爭徵收案而言，被告可以從需用土地人所提出之徵收計畫書圖中，發現：㈠原地籍圖上存在有條狀式、類似道路用地之區域，現場實際上則是國防部戰備道路，惟僅一半作為道路使用、一半遭國防部用圍牆納入飛鷹營區違法使用中。但徵收計畫卻不申請撥用該公有土地，反而浪費公帑另行徵收民地。㈡系爭遭徵收土地係計畫作拓寬道路使用，但其使用分區卻未依法申請變更。㈢原告等人於公聽會及諸多場合中，均一再陳述意見表示系爭拓寬道路工程計畫之路線係遭違法變更。就上開異常之申請徵收內容，被告審查時即應檢討，並要求需用土地人具體說明其所選擇之用地位置及範圍是否適當、所造成之損失是否最小等，自可發現需用土地人係因國防部之片面要求而擅自違法變更系爭道路拓寬工程計畫之路線，其據此所為之徵收申請確有違法之處，應予否准。而非淪為橡皮圖章，僅一味以尊重需用土地人之判斷，推託卸責，完全忽視自己才是土地徵收案之核准且應對此負起全部責任之行政機關。縱被告未能及時發現，惟本件既經原告等人提起訴願，其仍得依行政程序法第一百十七條規定，自行撤銷該徵收處分。況基於行政一體之原則，訴願決定機關行政院自應予以糾正。
九、有關本件路線變更之公告內，公告機關亦無教示人民得以提起救濟，原告於對路線變更公告所提訴願係自發性之救濟。系爭「中科聯外道路－中七一清泉路拓寬工程計畫」為一公共工程計畫，雖經原告等人向參加人就大雅鄉公所公告之變更範圍圖提起訴願，參加人則以該工程計畫尚未確定，其公告性質屬觀念通知，非屬行政處分，而駁回原告之訴願。原告雖未就該訴願決定提起行政訴訟，惟當時系爭道路拓寬工程計畫尚未施作，仍屬未確定之預定計畫階段，而參加人或大雅鄉公所亦尚未就系爭土地為相關之使用分區變更，行政救濟機關亦會認為原告就系爭土地之所有權尚未受到侵害，無從對該道路拓寬工程計畫提起行政救濟。惟嗣後系爭道路拓寬工程確定要施作，參加人並向被告申請核准徵收系爭土地，則原告於被告以九十五年二月三日台內字第○九五○○二三六二五號核准徵收系爭土地時起，始確認自己就系爭土地之所有權已遭行政機關違法侵害，依首揭權利救濟之法理，自得於本件行政救濟程序中（含訴願及行政訴訟），以系爭道路拓寬工程計畫之變更違法為理由，主張被告據此所為之核准徵收行政處分亦屬違法，應予撤銷。
貳、被告答辯意旨略以：
一、按國家為辦理交通事業，得徵收私有土地，為土地徵收條例第三條第二款所明定，又需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得，所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得申請徵收，亦為同條例第十一條所規定。本件台中縣大雅鄉公所為辦理中部科學○○○區○○道路－中七一清泉路拓寬工程，需用坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號內等一五筆土地（包括原告所有之上橫山段二○一之二三二地號等二筆土地），合計面積○．七一○九公頃，及其土地改良物，經該所以九十四年七月廿二日雅鄉工字第○九四○○一六六九八號開會通知單通知土地及土地改良物所有權人於九十四年八月三日協議用地取得事宜，因未能與所有權人達成以協議價購或其他方式取得，台中縣大雅鄉公所乃檢附徵收土地計畫書圖等有關資料，報經被告土地徵收審議委員會第一三七次會議審議通過，並經被告以九十五年二月三日台內地字第○九五○○二三六二五號函核准徵收，於法尚無不合。
二、有關原告所陳參加人擅自變更「中科聯外道路－中七一清泉路拓寬工程」計畫之路線，違反台灣地區地方政府舉辦公共工程拆遷國軍營區設施處理原則第三點之規定，應予撤銷，以及該府變更系爭拓寬工程計畫之理由，明顯過度誇飾飛鷹營區因原計畫所受之影響，核屬無據等節，依參加人九十六年十月十六日府地權字第○九六○二八八六七四號函說明所載：「．．．有關本案道路劃設乙節，查『中科聯外道路－中七一清泉路拓寬工程』原規劃路線邊界位於軍方飛鷹營區圍牆內約二○公尺，受影響之區域除飛鷹營區之警衛崗哨、會客室、圍牆、狗舍、油庫、二○○平方公尺之柏油道路之外，尚有四棟營舍受到影響，因飛鷹營區為中部地區防空戰備特定機動機密營區，其任務性質與現況戰術位置無可取代，且依原規劃路線，將涉及該營區現有戰備待命通路進出，且營舍如經拆除後，將無法實際支援訓練作戰，另該營區轄下所有營舍，均屬作戰裝備待命使用，其遷移將確實影響防空任務遂行，實不宜辦理遷移及拆除，如需配合遷建，除適當地點難覓外，遷建費用初估約需新台幣三億元。依據國有不動產撥用要點第六點：『申請撥用機關應確實調查所需之國有不動產使用狀況及地上物權屬、使用人之姓名、住所，且改良物必須拆遷補償時，除法有規定者外，申請撥用機關應負責協議處理，撥用後如有糾紛，應自行解決。』及臺灣地區地方政府舉辦公共工程拆遷國軍營區設施處理原則第四點：『拆遷國軍營區及設施，應以先建後遷為原則，其補償經費問題，由地方政府邀請軍方有關單位個案協調解決之。』本案經與軍方協調後倘依原規劃路線需拆遷飛鷹營區所衍生費用約新台幣三億元將全數由本府負擔，爰此，本府基於財政狀況以撙節支出並降低社會成本為最優先考量而予以修正路線。．．．本案經查修正後之路線將較原規劃路線更為筆直，非所稱捨直取彎，且道路拓寬後，視野亦較為遼闊，相關道路安全設施亦均按規定設計施作。本案既已修正路線以避開該營區，已無需拆遷國軍營區設施，即無『臺灣地區地方政府舉辦公共工程拆遷國軍營區設施處理原則』第三條適用之情事。」
三、被告對是否核准徵收之審查，僅就法定之徵收程序是否完備予以審查，至於路線規劃部分是由參加人負責規劃核定，被告亦僅就其核定規劃範圍是否在逕行徵收範圍內審查而已，並未就路線規劃內容再予審查。另有關變更編定，非都市土地非如都市計畫土地，需於徵收前完成變更編定才得核准徵收，即使於徵收計畫書內敘明於徵收時一併變更編定，實際上變更編定係核准徵收後，再由縣政府辦理，本件未必須於徵收前即完成變更編定之程序。
參、參加人陳述略以：本件係於九十四年五月廿七日召開公聽說明會，並於九十四年八月間協議價購。而本件路線規劃係由參加人負責，再交由需地機關大雅鄉公所公告。而系爭規劃路線變更有簽奉縣長核准，因非都市計畫之規劃，故該路線之變更不需踐行任何法定程序。
理 由
一、本件需用土地人台中縣大雅鄉公所為辦理中部科學○○○區○○道路－中七一清泉路拓寬工程，需用原告銘曄公司所有坐落台中縣○○鄉○○○段二○一之二三二地號及原告甲○○所有坐落同段二○一之二四二地號等二筆土地，而由參加人報經被告以九十五年二月三日台內地字第○九五○○二三六二五號函核准徵收，並一併徵收其土地改良物，交由參加人以九十五年五月廿五日府地權字第○九五○一四四六一八一號函公告（公告期間自九十五年五月廿九日起至同年六月廿八日）。原告不服前揭被告核准徵收之處分，循序提起行政訴訟。
二、原告訴稱：㈠系爭拓寬工程計畫係參加人擬定辦理在先，國防部飛鷹營區則反悔、拒絕配合拆遷，並開出三億元之拆遷費用，迫使參加人以無力負擔為由變更系爭計畫路線，改徵收原告所有之土地與建物，惟參加人此等變更計畫之行為，並未經「國防部報請行政院核准」，顯已違反臺灣地區地方政府舉辦公共工程拆遷國軍營區設施處理原則第三點之規定。㈡被告核准徵收之標的為非都市土地，且為山坡地保育區農牧用地，且交通用地亦為山坡地保育區所容許使用之項目，仍應踐行非都市土地使用管制規則第二十七條至第五十一條相關規定程序，才能變更用地之使用編定，並進行徵收程序。又依非都市土地使用管制規則第四十八條本文規定，山坡地範圍內各使用分區土地申請變更編定，即使非開發建築，只要屬於依水土保持法相關規定應擬具水土保持計劃者，即應另檢附水土保持機關核發之水土保持完工證明。另公路法第九條復規定，公路需用之土地，固得依法徵收或撥用之。但公路主管機關在規劃、興建或拓寬公路時，應先勘定用地範圍，涉及非都市土地使用變更者，應依區域計畫法及非都市土地使用管制規則規定辦理變更編定。㈢台中縣大雅鄉公所第一次公告工程範圍，除原告銘曄公司所有之二○一之二三二地號土地（原載自二○一之四六地號），列入該道路拓寬工程範圍內，可望全部徵收，原告甲○○所有之二○一之二四二地號土地（原載自二○一之一六二地號），並不在該拓寬工程之計畫道路範圍內。惟第二次公告，變更系爭拓寬工程路線之路線，造成原告銘曄公司所有原可望全部徵收之二○一之二三二地號土地（原載自二○一之四六地號），僅餘七八平方公尺在該變更之道路拓寬工程範圍內，而原告甲○○所有原未在該道路拓寬工程範圍內之二○一之二四二地號土地（原載自二○一之一六二地號），卻有九一一平方公尺遭劃入。嚴重侵害原告等人對上開所有土地之使用、收益權益，並有違行政程序法第八條所揭示之誠信原則與信賴保護原則。
三、按「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：．．．交通事業。」固為土地徵收條例第三條第二款定有明文。惟按「徵收之土地非屬都市土地者，如所興辦之目的事業不屬其非都市土地使用分區所編定之各種使用地容許項目所容許使用，擬一併申請變更編定，應於徵收土地計畫書序文敘明案內非編定為○○用地之土地，並請一併核准變更編定為○○用地。」為申請土地徵收注意事項貳、一、㈤前段所規定。又按非都市土地使用管制規則第六條規定經編定為某種使用之土地，應依其容許使用之項目使用，關於林業用地容許使用項用含交通設施（限於道路使用），而農牧用地並未有如此規定，即並未容許作交通設施之道路使用。是需用土地人徵收人民之土地，作為交通設施之道路使用，如所徵收之土地，非屬容許作道路使用，應於徵收土地計畫書序文敘明所徵收之土地，非編定為可供作為交通用地之土地，請一併核准變更編定為容許交通設施之道路使用用地，否則，即有違上開規定。
四、經查，本件需用土地人台中縣大雅鄉公所為辦理中部科學○○○區○○道路－中七一清泉路拓寬工程，需用原告等所有上開系爭二筆土地，作為交通設施之道路使用（卷附徵收土地計畫書），惟該等二筆土地，均非都市土地，編定為山坡地保育區農牧用地（被告借調文件卷徵收土地價補償費清冊所載，未編頁碼），依上開規定，並非容許作為交通設施之道路使用，需用土地人台中縣大雅鄉公所徵收土地計畫書，並未於序文敘明並請一併核准變更編定為容許交通設施之道路使用之用地（同上卷所附），此為被告所不爭。至被告稱有關變更編定，非都市土地非如都市計畫土地，需於徵收前完成變更編定才得核准徵收，即使於徵收計畫書內敘明於徵收時一併變更編定，實際上變更編定係核准徵收後，再由縣政府辦理，本件非必須於徵收前即完成變更編定之程序等云。查系爭土地編定為山坡地保育區農牧用地，並非容許作為交通設施之道路使用，需用土地人徵收作為道路使用，即應依申請土地徵收注意事項貳、一、㈤前段之規定，於徵收土地計畫書請求被告核准徵收時一併核准變更編定為容許使用之用地，此觀行為時台灣省非都市土地變更編定執行要點第十四條第一項規定：需用土地人申請徵收或撥用土地計畫書內敘明請求一併准予變更編定者，縣（市）政府在接收到核准徵收或撥用案件時，應即依規定辦理異動手續自明。是需用土地人徵收土地，如所徵收之土地非所興辦事業得容許使用，即應於徵收土地計畫書請求徵收核准機關一併核准徵收及變更編定，俟徵收核准機關核准後，再由徵收執行機關縣（市）政府辦理土地變更編定。是被告上開主張，自無可採，本件被告未注意系爭土地編定為山坡地保育區農牧用地，為非容許作為交通設施之道路使用之土地，需用土地人申請徵收系爭土地提出計畫書時，未敘明請求一併准予變更編定，而被告仍核准徵收系爭土地，自有違誤。
五、又按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」、「前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」行政訴訟法第一百九十八條定有明文，依上所述，本件被告原處分關於核准徵收原告等所有上開系爭二筆土地，雖屬違法，惟需地機關台中縣大雅鄉公所為辦理中部科學○○○區○○道路－中七一清泉路拓寬工程，業已完工通車，此有本院九十六年十一月三十日勘驗現場所拍攝之照片在卷可稽（本院卷九五至一○四頁），該道路對於中部科學工業園區之對外交通及當地之發展，有莫大利益，此為眾所週知之事實。再按行政法上之比例原則，依行政法學通說具有相當性、必要性及狹義比例性等三種意義，有拘束行政機關之行為，國家徵收私有土地，亦應顧及此原則，是徵收須具必要性。另查，需地機關台中縣○○鄉○○○○○道路原案與新案（即現行道路）之路線規劃，原案彎度較大，新案道路較原案為直（本院卷一二○頁原證十九路線對照圖），二案起點及終點相同，新案之道路亦無較原案道路坡度陡峭，且新案道路並非刻意避開軍方營區，捨直取彎，將道路規劃繞過營區，而徵收原告所有系爭土地致道路呈彎路之情形，是需地機關之新案道路規劃，難謂有恣意及濫用權力可言，而有其必要性。又本件道路拓寬工程計畫，需地機關為興建道路徵收原告等上開系爭土地，並未拆遷軍方之飛鷹營區設施，自無原告所稱應適用臺灣地區地方政府舉辦公共工程拆遷國軍營區設施處理原則之問題。
六、從而，本件系爭道路之興建徵收原告等前開土地，既有必要，原徵收處分此部分雖有上開瑕疵，然本院認該道路工程，業經徵收土地及拆除地上物，施工完畢，並已通車一段期間，若判決撤銷原處分，再重新辦理徵收程序，將延宕時日，對於公共利益有重大損害，而未撤銷原處分，原告縱有受損害，亦得以金錢賠償，是本院如撤銷被告對系爭土地之核准徵收處分，將與公益相違背，爰認原告訴請撤銷該部分之原處分及訴願決定，為無理由，而予以駁回，並諭知原處分關於核准徵收原告等所有系爭土地之部分為違法。另本件已事證明確，兩造其他主張及陳述，與本件判決結果，不生影響，爰不一一論究，均併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十八條第一項、第九十八條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 金 釵法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 2 月 18 日
書記官 莊 啟 明