臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00445號原 告 惠名國際旅行社有限公司代 表 人 甲○○被 告 彰化縣立社頭國民中學代 表 人 乙○○訴訟代理人 黃明看 律師上列當事人間因招標事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年7月27日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告參與招標機關即被告所辦理「96年3年級畢業旅行」採購案，因不服被告認其為不合格標，乃向被告提出異議，復不服被告彰社中總字第0960001232號函(無發文日期)異議處理結果，提出申訴，復遭審議判斷申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.確認被告對原告所為之認定「96年3年級畢業旅行」招標案為不合格廠商資格之行政處分違法。
2.被告應給付原告新台幣（下同）30,001元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
1.原告於民國（下同）96年6月6日收受被告彰社中總字第0960001232號函表示原告就被告「96年3年級畢業旅行」招標案投標文件內所附之訂房確認單，有關「室內晚會場地」一欄為空白，並未填寫任何資料，無法證明能符合本校招標之規定而為不合格廠商資格，原告已依政府採購法第75條第1項第3款及同法第76條第1項之規定對該採購之審標結果提出異議與申訴，異議與申訴結果均認原告投標文件不合規定。因被告就系爭採購案履約日期為96年11月14、15、16日(三天二夜)，是本件倘以撤銷訴訟為之，亦因該招標案已辦理，使原告無從該處分之撤銷，而獲得可回復之法律上利益，實務上會認為該撤銷訴訟欠缺權利保護之必要(參照司法院釋字第213號解釋、最高行政法院27年判字第28號、30年判字第16號判例暨最高行政法院96年判字第932號判決)，故原告爰依行政訴訟法第6條第1項後段規定以「其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法」之訴訟，為本訴第一項聲明，合先敘明。本件法律上之確認利益為若被告認為原告為合格廠商，則原告自無須申訴及繳納申訴費用，惟因被告之違法認定致原告支出申訴費用及其他費用。
2.行政院公共工程委員會(下稱公程會)駁回申訴理由略以「據招標機關自行向墾丁歐克山莊休閒大飯店(下稱歐克山莊飯店)詢問，由該飯店提供之會議廳價目表觀之，該飯店之會議廳有二間：國際廳及海藍廳，乃分屬不同樓層，二間會議廳其可容納之人數分別為『人員容數』500人及120人，實無申訴廠商所稱可容納630人之單間會議廳。按飯店之室內晚會場地是否具備，乃屬事實問題，本不因廠商說明或補正即可改變，申訴廠商一再質疑以招標機關未給予本法施行細則第60條規定之說明機會，顯屬誤解。」等云云，惟被告之96學年度畢業旅行公開招標補充說明中已敘明「晚會場地限於住宿飯店中舉辦，並須有雨天備案足以容納630人以上之室內場所」，原告業於投標文件中檢附訂房確認單內已有載明「室內晚會場地」，是於開標當時，原告之資格均符合，並於被告開標結束後，已多次電話或異議書中嚴正表示，前開「訂房確認單」上既已標示有「室內晚會場地」，而該確認單係原告依活動案住宿需要，採制式表格化填妥項目內容(繕打)用印後，傳真至預訂之飯店業者，經其審閱同意所註之事項及內容後，「用印(或簽名)確認蓋章」回傳，是該確認單即為雙方意思表示合致，此為旅行社通用的確認「訂房」或「相關事項」方式，實無疑惑不明之處，倘飯店業者審閱無法提供「房間或房型或註記有關事項或室內晚會場地」等，即會另為文字加註說明於確認單上回傳(例如：原告亦於投標時所提附小墾丁牛仔渡假村、悠活麗緻渡假村、統一健康世界的蓋章註記「無房」訂房預訂單，為使用同等級歐克山莊飯店述明理由佐證之一，而得被告審查同意)，被告蓄意曲解稱：「有關『室內晚會場地』一欄為空白，並未填寫任何資料，無法證明能符合本校招標文件之規定」，顯意圖無視確認單內「團體名稱：社頭國中學生600人、老師30人、20台車」表格文字註記，違法認定無確認單已確認之實，而為圖利心中屬意廠商得標，昭然若揭。故該飯店確認有足夠容納學生600人、老師30人之「室內晚會場地」，其內容已屬明確。
3.被告率以前開彰社中總字第0960001252號函文表示「由松霖旅行社有限公司以每人3,355元得標」之決標結果，更甚難令原告誠服，蓋原告之投標文件既符合被告招標文件之規定，原告投標之價格實係較松霖旅行社有限公司之3,355元低，則依法應由原告得標，被告惡意以審標方式(審查原告所提住宿同等級歐克山莊飯店已知悉有得標之實)而故為原告之投標文件不符，不予開標(即廢標)，更對原告異議置若罔顧，不為「召開審議會議」研議原告異議廢標之合法正當性，而重新審標，竟率然否定異議暨決標給其他投標價格較高之廠商，實顯有圖利該等廠商或住宿飯店，致使學生須花費較高之支出而受其損害意圖。
4.另被告稱「本校於決標前查詢歐克山莊飯店答覆雨天備案之室內場地僅能容納500人，不符本校有關晚會之招標規定(補充說明：⒎晚會場地限於住宿飯店中舉行，並須有雨天備案足以容納630人以上之室內場地)」等云云，亦可認被告顯認原告之投標文件已有提附符合公開招標補充說明之「⒎晚會」項目規定之訂房確認單，始有向原告所採用之歐克山莊飯店查詢室內晚會場地之容納人數，實與被告開標後會計室張主任所稱「本公司．．．未附上住宿飯店有雨天備案足以容納630人之室內場地資料」之審標結果廢標理由不符；又經原告異議(含再補充異議事由二次)，被告竟未審慎召開審議「廠商異議書相關會議」通知廠商出席，重勘驗原告投標資料，竟率然來函回覆廠商異議聲稱：「投標文件內所附之訂房確認單，有關『室內晚會場地』一欄為空白，並未填寫任何資料，無法證明能符合本校招標文件之規定」。
5.原告經審查所用飯店為符合同等品之認定，則為所有投標廠商中價格最低而為決標廠商，本得履約而獲辦理之收入利益，原告得依行政訴訟法第7條之規定，得於本件行政訴訟中一併主張損害賠償，且被告之前述違法行政處分使原告支出之備標費用付諸流水，且另支出異議、申訴費用，此等均屬原告因此所受之損害，尢以原告預備標團而與多家相關廠商預訂(如訂房、訂餐、訂車、訂門票等)，如今因非可歸責原告之過失，須全部與廠商取消，原告商譽盡失，難以估算無形之商譽損害(保留此部分損害金額)，爰依行政訴訟法第7條、第8條及政府採購法第85條第3項、類推適用民法第216條規定，主張如訴之聲明第2項，其損害項目如下：
⑴履約之所失利益：25,000元整原告因本得為決標廠商履
約而可得之利益，計有25,000元之收入，類推適用民法第216條之規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」此原告得履約之利益應為所失利益，屬被告應賠償原告之範圍。
⑵原告因準備投標、異議所支出之必要費用原告亦得比照
政府採購法第85條第3項之規定，請求被告償付準備投標、異議所支出之必要費用：①申訴費用：30,000元整。②購買標單費用：100元整。③買押標金之手續費：
以購買復華銀行本票的手續費50元整。④制作標單文件之影印紙張費用：100元整。所準備投標之契約書、企劃書等標單文件，以現今便利超商影印A4一張費用2元計算，紙張及影印費用約100元。⑤郵費：寄異議書、申訴書等郵費(寄掛號、限時掛號、快捷等)至少222元。以上共計至少30,372元整，原告僅主張象徵賠償30,001元整。
6.另被告辯稱「依實務上見解民法第216條規定之所失利益，不得於行政訴訟附帶請求損害賠償(參行54年判字第237號判例)」等云云，實屬無理，蓋行政訴訟法業於87年度大幅度修改，前開行政法院54年度判字第237號判例因不合時宜與新法規定而經庭長法官聯席會議決議不再援用，經司法院函文備查。又學說上，吳庚於行政爭訟法論表示「七、合併請求財產上給付之訴訟．．．得提出合併請求者，包括撤銷、確認及課予義務各種訴訟．．．又本條已無相當於舊法第二條第二項之規定，固可無該條但書不包括所失利益之限制，但有關損害賠償請求權成立，除行政實體法(國家賠償法即其中之一)另有規定，應從其規定外，民法相關規定，仍有適用餘地。」；另陳計男於行政訴訟法釋論亦表示「須原告有欲提起一行政訴訟，此一行政訴訟包括撤銷訴訟或確認訴訟，甚至提起給付訴訟亦得合併請求．．．其所以須於提起行政訴訟之同一程序中為之，蓋其請求之損害賠償或財產上之給付訴訟，與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提關係或因果關係，行政法院就合併之訴訟為裁判時，基於訴訟資料之共通，可以省費，並避免二訴訟裁判之衝突也。」
7.另行政處分並不以書面為限，例如「海關對報關行為沒入貨物」之行政處分、「內政部警政署入出境管理局對特定人禁止出國」之行政處分等均係得以作為行政爭訟之標的，是以被告辯稱原告所主張「被告對原告所為之認定『96年3年級畢業旅行』招標案為不合格廠商資格」並非行政處分，顯屬有誤。
8.被告答辯略以「按系爭招標案已決標並已履行完畢，依法不能單方面解除契約，系爭招標案無從回復為原先未決標之狀態。從而原告提起確認被告對原告所為之認定96年3年級畢業旅行招標案為不合格廠商資格之行政處分違法之請求，欠缺訴之利益。」及「原告參與被告之採購行為，在正式與被告締結契約之前，原告至多僅立於一期待契約將締結之地位，此項地位原則上並無法經法律擔保而成為一種得予貫徹主張之利益可能性，是以應無評價為法律上權利之可能，至被告應給付原告30,001元，與政府採購法第85條明文規定不符。」云云，且庭呈公程會96年4月11日工程企字第09600082350號函文表示原告之聲明因情事變更後之確認訴訟仍為無理由等云云。按「政府機關依政府採購法進行採購之行為，究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為，未可一概而論。依該法第74條、第75條第1項第1款、第76條、第83條(91年2月6日修正前第83條第1項)、第85條之1至4，第85條之1第1項規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，此觀91年2月6日修正前政府採購法第83條第1項規定應附記爭訟期限自明，否則如不視為行政處分，許其依行政訴訟法提起行政訴訟，該視同訴願決定之規定即無必要。」最高行政法院93年度裁字第625號裁定可資參照。經查，被告所呈前開公程會函文，不外係解釋「招標機關就招標、審標、決標之爭議所為之異議處理之法律性質為何，是否有行政程序法第98條第3項之適用乙節」，而決議函文表示「目前實務上尚無適用或類推適用行政程序法第98條第3項規定」，不僅不符本件原告主張之訴訟事實，難以適用前揭函文，且該函文(係行政機關之函文)亦與前開最高行政法院裁判之法律見解不合，本件既已為訴訟案件，對法律之見解，當不能從行政機關獨斷之行政函文解釋，否則何需再就對政府採購之「申訴」審議判斷，於政府採購法第83條規定「審議判斷，視同訴願決定」？故被告稱原告主張「被告對原告所為之認定『96年3年級畢業旅行』招標案為不合格廠商資格」並非行政處分，顯屬有誤。
9.綜上所述，原處分應為違法，致使原告受有如上之損害，請判決如訴之聲明。
㈡被告答辯之理由：
1.原告主張其業於投標文件中檢附訂房確認單，於該確認單內已有載明「室內晚會場地」，此為旅行社通用之確認訂房或相關事項方式，倘飯店業者審閱無法提供，即會另為文字加註於確認單上回傳，是開標當時原告之資格均符合，被告蓄意曲解稱「有關『室內晚會場地』一欄為空白，並未填寫任何資料，無法證明能符合本校招標文件之規定」顯意圖無視確認單內「團體名稱：社頭國中學生600人、老師30人、20台車」表格文字註記，違法認定無確認單已確認之實，而為圖利心中屬意廠商得標云云。惟原告之主張與事實不符，所謂「圖利心中屬意廠商得標」，純屬子虛烏有之指摘。被告辦理本件「社頭國中96學年度畢業旅行公開招標補充說明」內含項目⒎「．．．晚會場地限於住宿飯店中舉辦，並須有雨天備案足以容納630人以上之室內場地。」記載之條件非常明確，係因原告條件不符，始為不合格之判斷。原告將與第三人之意思表示合致，解為已符合被告要求之見解有誤。
2.原告稱被告以彰社中總字第0960001252號函文表示「由松霖旅行社有限公司以每人3,355元得標」之決標結果，惟原告之投標價格實係較松霖旅行社之3,355元低，依法應由原告得標，被告惡意以審標方式而故為原告之投標文件不符，而不予開標(即廢標)，且率然否定異議暨決標給其他投標價格較高之廠商，實顯有圖利該廠商或住宿飯店，致學生須花費較高之支出而受其損害意圖云云。惟原告對於被告辦理本件之指摘有欠公允，實應提出直接證據，不應隨興誣告被告有「圖利」之主張。本件原告所以廢標主要與「晚會場地限於住宿飯店中舉辦，並須有雨天備案足以容納630人以上之室內場地。」之條件不符使然。
3.原告認被告向歐克山莊飯店查詢室內晚會場地之容納人數，即認為被告「顯認原告之投標文件已有提附符合『公開招標補充說明』之『⒎晚會』項目規定之訂房確認單」，原告此種邏輯思考，令人莫名。被告辦理「96年3年級畢業旅行」之計畫，係以同一地點容納630人學生之場地，此基於全部學生之考慮，自應以符合條件之廠商始有資格投標，自當確認是否符合條件。原告所附之訂房確認單難認已符合公開招標補充說明⒎之規定。原告不明事理，認歐克山莊飯店對原告之確認單上註明之履約內容未表示有無法提供之情形，即認已得飯店之確認，原告之投標令人擔心，孰不知原告與歐克山莊飯店之契約關係，與原告被告之關係，係不同之契約關係。原告之見解顯然有誤。
4.原告稱其為所有投標廠商中價格最低而得為決標廠商，本得履約而獲辦理之收入利益，依行政訴訟法第7條之規定，得於本件行政訴訟中一併主張損害賠償，且被告之前述違法行政處分使原告支出之備標費用付諸流水，且另支出異議、申訴費用等均屬原告因此所受之損害，請求被告給付30,001元等語，惟原告誤解法律之規定，按依政府採購法第85條第3項規定，向被告請求償付其準備投標、異議及申訴所支付之必要費用之要件，僅在公程會審議判斷結果，係指明原採購行為違反法令者始構成，而本件係駁回原告之申訴，並未指明原採購行為違反法令，為此原告之請求不符合政府採購法第85條第3項規定之要件，原告所訴顯然無理由。
5.本件爭點主要為：⑴原告主張投標文件所附歐克山莊飯店訂房確認單內，已得
飯店確認有足夠容納學生600人、老師30人之「室內晚會場地」，其內容已屬明確。且被告有向原告所採用之歐克山莊飯店查詢室內晚會場地之容納人數，認為顯認原告之投標文件已有提附符合「公開招標補充說明」之「⒎晚會」之條件。
⑵被告主張本校招標文件補充說明第7項規定住宿飯店有雨
天備案足以容納630人之室內場地資料，經被告查詢該飯店有兩廳，分別為國際廳人員容數500人、海藍廳人員容數120人，且分屬不同樓層，致判定原告不合格。
⑶原告可否依行政訴訟法第7條規定提起損害賠償？行政訴
訟法第7條所謂「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」依其立法理由：「．．．二、因行政機關之違法處分，致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害有能除去者，有不能除去者，其不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟之際，合併請求損害賠償或其他財產上之給付，以保護人民之權利，並省訴訟手續之重複之繁。」可知提起損害賠償以有違法處分為前提，本件被告何來違法之處分？又原告所提「履約之所失利益」並非行政訴訟法第7條所謂之損害賠償。學說上認為「公法上之損害賠償請求權，例如涉及行政機關公法上事實行為損害人民權利時，人民可依國家賠償法規定請求賠償，此類公法上損害賠償之爭議，乃屬普通法院裁判範圍，不屬行政法院裁判權範圍，不得向行政法院提起國家賠償之給付訴訟，但如涉及行政處分損害人民權利，人民可於提起撤銷訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償，以符訴訟經濟原則。準此，原告履約所失利益之請求，依法無據。
6.末按系爭招標案已決標並已履行完畢，依法不能單方面解除契約，系爭招標案無從回復為原先未決標之狀態。從而原告提起確認被告對原告所為之認定「96年3年級畢業旅行」招標案為不合格廠商資格之行政處分違法之請求，欠缺訴之利益。又原告參與被告之採購行為，在正式與被告締結契約之前，原告至多僅立於一期待契約將締結之地位，此項地位原則上並無法經法律擔保而成為一種得予貫徹主張之利益可能性，是以應無評價為法律上權利之可能。原告非得標廠商因而未能與被告締約，自亦無請求履行契約債權之法律上依據，準此其請求被告應給付30,001元，顯屬無據。
7.綜上，本案共有6家廠商投標，其中3家以歐克山莊飯店投標，開標過程「嚕啦啦旅行社有限公司彰化分公司」全程參與，被告開標資格審查判定第一天飯店不合格之理由，為晚會場地不符合招標文件補充說明⒎規定，全程參予廠商並未當場提出異議。而原告主張、申辯所附「訂房確認單」內容，符合被告招標文件補充說明⒎規定住宿飯店有雨天備案足以容納630人之室內場地資料，事實上被告查詢該飯店有兩廳，分別為國際廳人員容數500人、海藍廳人員容數120人且分屬不同樓層與實情不符，從而原告經審查為不合格標。準此，原告提起本件於法不合，且無理由，請求損害賠償更無法律依據，請判決如聲明。
理 由
一、本件原告原起訴聲明請求⒈申訴審議判斷、異議處理決定及原處分均撤銷。⒉被告應依政府採購法第85條規定償付原告準備投標、異議及申訴所支出必要費用計30,250元暨自上開審議判斷書繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣因被告「96年3年級畢業旅行」採購案已於96年11月14、15、16日執行完畢，爰依行政訴訟法第111條第3項第3款之規定，變更為如訴之聲明，應予准許；又被告之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，本件被告就原告之投標認定其為不合格標，即係就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自屬行政處分；另原告提起本件確認行政處分違法之訴，如受確認之判決，原告即得向被告請求損害賠償，原告有即受確認判決之法律上之利益，均合先敘明。
二、本件原告參與招標機關即被告所辦理「96年3年級畢業旅行」採購案，因不服被告認其為不合格標，乃向被告提出異議，復不服被告彰社中總字第0960001232號函(無發文日期)異議處理結果，提出申訴，復遭審議判斷申訴駁回，遂提起本件行政訴訟，並為如事實欄所示之主張。
三、經查，被告辦理「96年3年級畢業旅行」採購案，其招標補充說明記載，系爭採購活動時間共3天，學生人數約600人，帶隊教師約30人，費用係以每位學生單價報價，依實際參加學生人數結算付款。該費用內含交通、住宿、膳食、門票、雜費、保險等均有詳細規定；其中第7點「晚會」明定「．
．．晚會場地限於住宿飯店中舉辦，並須有雨天備案足以容納630人以上之室內場地。．．．」（見本院卷第80頁），足認住宿飯店須有足以容納被告師生共630人之室內場地，乃該採購案之必要要求，況以畢業晚會師生同歡之性質，該場地自應係「1個」可以容納630人之場地，而非「2個」場地或「2個分屬不同樓層之場地」合計可容納630人者甚明。
原告於投標時所附文件，雖計有墾丁歐克山莊飯店及小墾丁牛仔渡假村之比較分析表、飯店與原告間之訂房確認單，及聯歡晚會活動表等文件，惟查該等文件所載，對於室內晚會場地乙事，並無任何具體文字敘述，僅於訂房確認單之「房型／房價」欄位載有「室內晚會場地」等文字，惟對於該等場地容納人數全無描述或記載。嗣經被告自行向墾丁歐克山莊飯店詢問，由該飯店提供之會議廳價目表觀之（見本院卷第81頁），該飯店之會議廳有二間：國際廳及海藍廳，乃分屬不同樓層，二間會議廳其可容納之人數分別為「人員容數」500人及120人，實無原告所稱可容納630人之單間會議廳。原告投標文件之內容既不符合招標文件之規定，被告認定其為不合格標，並無不合。是原告主張依訂房確認單所載，已可得知墾丁歐克山莊飯店可提供符合招標補充說明第7點約定之晚會場地，尚非可採。又歐克山莊飯店之室內晚會場地是否符合招標文件之規定，乃屬事實問題，既經被告查明不符合招標文件之規定，被告自無依政府採購法施行細則第60條規定給予說明之必要。次查，原告投標文件既不符合招標文件之規定，被告認定其為不合格標而不予開標，縱原告投標之價格較松霖旅行社有限公司得標之價格為低，依法即無由原告得標之理。原告主張被告不予原告得標，顯有圖利心中屬意之廠商，尚屬無稽。
四、綜上所述，被告因原告投標文件不符招標補充說明第7點約定，認定其為不合格標，並無違誤，原告提起確認該行政處分違法，為無理由，應予駁回。又本件原告提起之訴訟既經認定被告並無違法而予駁回，則其依行政訴訟法第7條合併請求之損害賠償，即失所依據，應併予駁回。至兩造其餘之主張，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
臺中高等行政法院第二庭審判長法 官 胡 國 棟
法 官 林 金 本法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 1 月 28 日
書記官 蔡 宗 融