臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00462號原 告 保證責任彰化縣農漁生產合作社代 表 人 甲○○訴訟代理人 張格明律師被 告 彰化縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 許燦奎律師上列當事人間因漁業法事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告起訴主張其前身「彰芳貝類養殖場」於民國（下同）73年3月間向彰化區漁會申請就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等128筆未登錄之淺海灘地，即彰化濱海工業區漢寶區開發用地，申請於淺海養殖漁產，經轉呈經濟部工業局核備在案。復於83年6月3日向臺灣省政府申請前開養殖範圍區域內「專用漁業權」，經臺灣省政府核發專用漁業權執照，為期十年。嗣於85年11月28日為有關原屬彰化區漁會專用漁業權之變更經營，決議由「彰芳貝類養殖場」之場員全體共同成立「彰化縣漁產生產合作社」。再於92年3月6日變更名稱及章程，經由全體社員大會決議變更名稱為「保證責任彰化縣農漁生產合作社」。是原告於前開海灘地，養殖漁業迄今。惟原告於95年間日向被告申請「區劃漁業權」之申請，遭被告以95年12月12日府農漁字第0950240405號函退回申請。原告不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分機關應於收受本決定書之次日起6個月內為適法之處理」。原告認被告對於前開訴願之決定，迄今並未對於原先申請表示准駁之決定，原告乃再度委由原告訴訟代理人96年7月23日張格明律師（96）律字第096007232號函向被告申請應依法公告及發給區劃漁業權執照，仍遭被告以96年8月15日府農漁字第0960164886號函復表示未能規劃並公告受理區劃漁業權等語，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告先位聲明求為判決：
⒈被告應就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等12
8筆未登錄之淺海灘地（如本院卷第8頁附圖一及及第80頁附圖二所示，下同），依法公告、登記及核發區劃漁業權執照予原告，為期五年。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡原告備位聲明求為判決：
⒈被告應就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等12
8筆未登錄之淺海灘地，依法公告區劃漁業權之範圍、申請及核發等事宜。
⒉被告應就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等12
8筆未登錄之淺海灘地，依法作成區劃漁業權之登記及核發區劃漁業權執照之行政處分予原告，為期五年。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈢被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：㈠原告主張：
⒈按漁業法第15條第1項第2款規定：「二、區劃漁業權：
係指區劃一定水域，以經營養殖水產動植物之權。」且參照同法第18條第1項第5款規定：「定置及區劃漁業權核准之優先順序如左：五、漁場所在地直轄市或縣（市）之漁會或漁業生產合作社。」原告即有申請區劃漁業權之合法權源。原告在系爭土地海埔地範圍內（即坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等128筆海埔地範圍內），於83年6月間即有取得臺灣省政府核發之專用漁業權執照，期限為十年。因執照屆期之後，復向行政院農業委員會漁業署申請換照，因漁業署認為原有之養殖漁業屬於區劃漁業權，權責機關應為被告無疑，責令原告向被告申請區劃漁業權。因此，就原告本原即有取得漁業權，且已經在前開海埔地範圍養殖有廿餘年，被告所稱不得新租或放租者，惟本件並非新租或新放租者，自無上述法令限制適用之餘地，依法自應公告當事人之漁業權，並發給區劃漁業權執照為期五年，始能符合行政一體性之原則。況且，參照漁業法第29條規定：「有左列各款情形之一者，主管機關得變更或撤銷其漁業權之核准，或停止其漁業權之行使：一、國防之需要。
二、土地之經濟利用。三、水產資源之保育。四、環境保護之需要。五、船舶之航行、碇泊。六、水底管線之舖設。七、礦產之探採。八、其他公共利益之需要。」並無上述法條規定之停止核發漁業權之必要情形，被告自非得以拒絕核發區劃漁業執照。
⒉原告因於前述域內海灘地內有專用漁業權，而養殖漁產
多年，為因應整體環境的變化，改變經營模式，轉型產業之發展，於92年12月間擬定「彰化縣農漁生產合作社推廣休閒漁業計畫」書（下稱休閒漁業計畫）。原告擬訂計畫之後，向相管主管機關申請補助經費，被告便同意以「響應政府發展『休閒漁業』政策，增加漁民收入」轉呈行政院農委會漁業署補助經費，此有彰化縣政府92年12月24日府農工字第0920242055號函可稽。農委會漁業署為了推動「漁村新風貌及休閒漁業計畫」便同意補助前開原告所提計畫之經費，並列為「行政院農業委員會漁業署農業發展計畫：93年度單一計畫書：推動漁村新風貌及休閒漁業計畫㈠」（下稱93年漁村休閒漁業計畫）。
⒊上開計畫內容對於原告所申請的「彰化縣農漁生產合作
社推廣休閒漁業計畫」，並由漁業署編列預算補助經費新臺幣（下同）5,500,000元，而由地方政府負擔290,000元（預算書見該漁業署前述之計畫）。原告便檢具相關施工計畫書，函請被告儘速發包工程，並表明：「看守寮及棧道修復等之使用，本社除設置警告標示外，安全由本社負責。然因被告對於所負擔之部分，經發包後總工程款為5,950,000元，無力籌措不足之450,000元，便要求由原告負擔該不足之款項。初步估算發包時尚欠393,572元（估算總工程款為5,893,572元），原告遂即支付與被告，順利完成本項之硬體建設。是以，有關該等硬體建設之看守寮及棧道等硬體建設，原告之實際出資額有393,572元，工程完成實之結算總工程款為5,893,572元，原告之出資實際佔6.0000000%。
⒋是以，系爭坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等
128筆淺海灘地之利用情形，前有經濟部工業局核備臺灣省政府核發之專用漁業權，後有被告與原告共同出資發展休閒養殖漁業，該休閒養殖漁業其性質亦屬於經查漁業法第15條第1項第2款規定：「二、區劃漁業權：係指區劃一定水域，以經營養殖水產動植物之權。」則事實上，該系爭坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等128筆未登錄之淺海灘地，自73年迄今均由原告使用養殖漁產及發展農村休閒漁業，並非完全未經使用，被告宣稱基於國土保護而對於海灘地不得新租或使用云云，完全與事實不合。兩造既已經有共同開發系爭未登錄海灘地之休閒漁業，自應公告及核發區劃漁業權執照予原告。
⒌有關於公告及核發區劃漁業權予原告，可認屬於因公法
上原因發生財產上之給付，區劃漁業權之給付係依照前述法律所規定，且屬於授予人民財產權之利益給付行為，依法自得提起一般給付訴訟，請求被告應就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等128筆淺海灘地，依法公告及核發區劃漁業權執照為期五年予原告，此有最高行政法院93年判字第1595號及92年判字第1592號判決可資參照。本件區劃漁業權既然經行政院農業委員會訴願決定被告應於6個月內為適當之處理，其決定之理由：「漁業法第17條規定及同法施行細則規定，被告機關為區劃漁業權之主管機關，即對於轄區內公共水域之漁業權漁業作整體規劃，並擬定計畫，每年定期公告，接受申請之作為義務，然原處分機關對於訴願人依上揭規定申請核發區劃漁業權執照之案件，未依權責為實體准駁之處分，即逕予退件不受理，核有未洽。」、且另諭令被告「可參考嘉義縣政府之作法，○○○區○○段公告方式為之」，則本件既然由行政院農業委員會認定原告擁有區劃漁業權之權利，並經訴願決定被告依法應為適當之公告及核發漁業權執照，被告迄今仍不履行其作為義務，原告自得提起一般給付之訴訟。
⒍原告於95年間數次向被告申請核發區劃漁業權，被告於
95年12月12日府農漁字第0950240405號函退回原告之申請之處分，造成原告之權益受損，進而向行政院農業委員會提出訴願，並經訴願決定：「原處分機關應於收受本決定書之次日起6個月內為適法之處理」。惟被告於訴願決定後，並未對於原告之原先申請表示准駁之決定，除了於95年12月12日將原告提出之申請文件全部退還之外，另以96年5月2日召開「彰化縣區劃漁業權可行性評估會議」及於96年6月26日府農漁字第0960123964號另函知彰化縣議會表示：「如涉及在國有非公用海岸土地經營養殖時，自應先會同國有財產局勘查獲致同意後，再行辦理公告接受申請」、「查彰化縣農漁生產合作社申請區劃漁業權區域，係屬未登錄之國有土地，並位於內政部公告之海岸地區內，不得新辦出租或放租。」則有關原告是否得申請區劃漁業權，前開相關函示，被告是否准駁當事人之原申請，仍未明確。原告遂再度委由原告訴訟代理人向被告申請應依法公告及發給區劃漁業權執照，有96年7月23日張格明律師（96）律字第096007232號函可參。然被告卻回函表示：「未登錄國有土地，位於內政部公告之海岸地區內，不得新辦出租或放租，漁民未能承租國有非公用土地，故本府無法規劃公告受理區劃漁業權．．．漁民無法承租潮間帶之國有土地，故本府未能規劃並公告受理區劃漁業權」，有彰化縣政府96年8月15日府農漁字第0960164886號函可參。
是以，本件訴訟於原告起訴之前確實已經有向被告再度申請，被告仍置之不理，甚至將原有的申請文件全數退還。則本件既然經過訴願決定被告應於6個月內為妥適之處理，且原告已經再度向被告提出申請，被告仍不為妥適之處理，自無再對於前開被告駁回原告申請之決定，再提起訴願之必要，否則即有淪為循環作成訴願決定（同樣要求被告應為妥適處理）之弊，原告自得請求被告為一般給付之訴訟，於法較為適宜。如本院認為本件不屬於一般給付訴訟之請求者，則參照行政訴訟法第5條第1項規定，就公告之事實行為，請求備位聲明之判決。
㈡被告答辯：
⒈按課以義務之訴，係課以行政機關作成行政處分之義務
；換言之，課以義務之訴應以行政機關作成行政處分為其訴訟標的，事實行為並不能作為課以義務之訴之訴訟標的。本件原告既然認為區劃漁業權之公告行為，性質上屬於事實行為，則原告起訴請求被告就原告先位聲明所示128筆未登錄之淺灘地，依法公告區劃漁業權，當然不符課以義務之訴應以「行政處分」為訴訟標的之要件，依法應予駁回原告之訴。
⒉彰化縣沿岸海域區劃漁業權規劃事宜，被告業於96年5
月2日召開「彰化縣區劃漁業權可行性評估會議」，而會議內容初步認為應依行政院農業委員會83年3月25日
（83）農漁字第3109893號函：「漁業主管機關對所規劃之公共水域漁業權漁業範圍，如涉及在國有非公共海岸土地經營養殖時，自應先會同國有財產局勘查獲致同意後，再行辦理公告接受申請」辦理。準此，區劃漁業權之規劃，事先必須要先會同國有財產局勘查並取得該機關之同意後，主管機關始得依法辦理公告及依法接受人民申請。本件原告所擬申請區劃漁業權之海域土地，係屬國有非共用海岸土地，依前揭農業委員會函示意旨，必須要先取得國有財產局之同意後，主管機關才能依法辦理公告及接受申請。換言之，在申請人未取得國有財產局同意使用國有非公共海岸土地之前，主管機關當無從辦理區劃漁業權之公告等相關事宜，既無法辦理公告，當無法受理申請及核准區劃漁業權之問題。
⒊財政部國有財產局90年5月7日台財產局管字第09600105
65號函復：「因行政院核定之『國土復育策略方案暨行動計畫』規定，海岸地區之公有土地，不得辦理新租或放租」核彰化縣沿岸海域於83年間，經台灣省政府規劃為專用漁業權之範圍，並由台灣省政府核准原告專用漁業權執照，專用期間為十年即自83年6月3日至93年6月2日止，專用漁業權期間屆滿後，其權利即當然失其效力，此有行政院農業委員會於95年12月29日農授漁字第0950170436號函復原告：「按漁業法施行細則第22條規定『漁業權執照有效期間屆滿時失效，準此，貴社原領漁業權執照於93年屆期後，業已失滅』」，足資參照。原告專用漁業權既然已經失其效力，原告擬再該區域申請區劃漁業權，依前揭農委會之函示，必須要先取得國有財產局同意出租，然依據前揭行政院所核定之「國土復育策略方案暨行動計畫」規定，國有產財局當然不得將該海岸地區之公有土地新出租或放租予原告，故原告當然無法取得土地管理機關即國有財產局之同意而使用該土地，依前揭行政院農業委員會之函示，主管機關當無法辦理公告區劃漁業權，更無法核准原告為區劃漁業權之申請。
⒋按漁業法第5條第1項第2款規定：「區劃漁業權：係指
區劃一定水域，以經營養殖水產養殖動、植物之權」，同法第15條第1項第3款規定：「專用漁業權：係指利用一定水域，形成漁場，供入漁權人入漁以經營左列漁業之權：㈠採捕水產動植物之漁業。㈡養殖水產動植物之漁業。㈢以固定漁具在水深25公尺以內，採捕動植物之漁業。」核彰化縣沿岸海域除可養殖貝類外，亦可採捕彰化縣特有之螻蛄蝦（俗稱蝦猴），如將彰化縣沿岸海域，逕行核發區劃漁業權執照予原告彰化縣農漁生產合作社，無異將該海域之「養殖權」及「採捕權」均由原告獨享，此勢必排擠及影響端賴在該海域上，採捕漁業維生之一般漁民生活，此顯非政府核發漁業權及照顧弱勢漁民之本意。
⒌復按台灣省漁業管理辦法第19條規定：「本府核定開發
之海埔地，不得設置區劃漁業權，但核定開發前已設定者，在未實施開發前，得每年申請核准繼續使用，其核准期限不得超過1年。前項尚未實施開發之海埔地，主管機關得協商海埔地開發機關同意後，責成當地漁會分配漁民經營利用」。核原告申請漁業權區域係屬經濟部工業局編定之彰濱工業區漢寶區，經濟部工業局以73年工（73）五字第005834號函復被告：「彰化濱海工業區之漢寶區，目前開發計劃尚未定案，為顧及沿海漁民生計及生產，本局原則同意參照台灣省漁業管理規則第19條之規定交由貴府責成當地漁會將該區分配於民經營利用，惟不得違獎勵投資條例第53條規應採取土石或變更地，俟該地區進行開發時由貴府負責無償收回。」嗣原告於專用漁業權期間，曾以彰濱工業區相關工程之開發，致使其漁民養殖區沙層流失為由，請求經濟部工業局協調補發救濟金66,000,000元，並立具切結日後倘經濟部工業局要在該海域進行開發，而須排除其專用漁業權時，原告不得再對經濟部工業局請求補償。故被告係受經濟部工業局之託，在該海域未開發前，將彰化縣沿岸海域分配予漁民經營利用，將來仍應無償收回，交還經濟部工業局開發使用，如主管機關遽然核准原告在該海域之區劃漁業權，恐對經濟部工業局將來對該區域之開發有不良影響，而且應會衍生高額賠償金問題。基此考量，在原告未取得土地管理機關國財產局及原用地機關經濟部工業局，同意原告使用該海域土地之前，主管機關根本無法辦理公告區劃漁業權，更無法接受原告為區劃漁業權之申請。
⒍又按內政部94年3月1日台內字第0940072437號函暨94年
5月24日台內字第09400076號：「依據省（市）縣（市）勘界辦法第2條：『現行有關省（市）縣（市）行政區界不及於海域』」，故漁業法施行細則第7條所規定縣市政府得核發之區劃漁業權，應係屬縣市政府行政區界內河川水域之區劃漁業權而言。核本件原告所申請之區域應為彰化縣海堤外之海域，應非屬彰化縣行政轄區之範圍，故被告無權公告受理區劃漁業權之申請。
理 由
壹、先位訴訟部分：
一、按原告訴訟之請求，原則上只有一種訴訟類型最能達成有效保護之法律目的，故訴訟類型須正確選擇，誤用訴訟類型，將致無法達成請求權利保護之目的，其訴為「無用的法律保護」，亦即欠缺權利保護必要。又得提起一般給付訴訟者，必須以其訴係可直接行使給付請求權者為限，如所請求者係須由行政機關核定而作成行政處分者，則應提起課以義務訴訟，其逕行提起給付訴訟者，即屬訴訟類型選擇錯誤，其訴欠缺權利保護必要，所訴難謂有理由。
二、本件原告起訴意旨略以：原告之前身彰芳貝類養殖場於73年3月間向彰化區漁會申請就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等128筆未登錄之淺海灘地，即彰化濱海工業區漢寶區開發用地，申請由彰芳貝類養殖場於淺海養殖漁產，經轉呈經濟部工業局核備在案。復於83年6月3日向臺灣省政府申請前開養殖範圍區域內「專用漁業權」，經臺灣省政府核發專用漁業權執照，為期十年。是原告於前開海灘地，養殖漁業迄今二十餘年。原告於95年間向被告提出「區劃漁業權」之申請，遭被告以95年12月12日府農漁字第0950240405號函退回申請。原告不服，提起訴願，經行政院農業委員會96年4月10日農訴字第0960101900號訴願決定主文：「原處分機關應於收受本決定書之次日起6個月內為適法之處理。」詎被告迄未依前開訴願決定意旨，對於原告之申請為妥適之處理。原告復委託張格明律師於96年7月23日再度向被告提出申請，經被告以96年8月15日府農漁字第0960164886號函復否准，原告已無重複提起訴願之必要，爰依據漁業法第17條規定，提起一般給付訴訟，聲明求為判決：被告應就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等128筆未登錄之淺海灘地，依法公告、登記及核發區劃漁業權執照予原告，為期五年等情。
三、惟按核發區劃漁業權執照之決定，係屬行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之行政行為，自以作成行政處分為必要。本件原告先位之訴部分，原告主張係提起一般給付訴訟，然是否核發區劃漁業權執照予原告，須以被告先為准予核發區劃漁業權執照之處分為前提，依據首揭說明，在訴訟類型之選擇上以提起課以義務訴訟始能達其訴訟之目的，原告逕行提起一般給付訴訟，其訴訟類型之選擇核屬錯誤，其訴欠缺權利保護必要，所訴為無理由。次查，漁業法第17條係規定：「主管機關應依據漁業生產資源，參考礦產探採、航行、水利、環境保護及其他公共利益，對公共水域之漁業權漁業作整體規劃，並擬訂計畫，每年定期公告，接受申請。前項計畫，得視實際需要予以調整，並公告之。
」係對主管機關有關漁業政策之執行所為訓示性之規定，並未賦予人民訴請行政機關公告、登記及核發區劃漁業權執照之請求權。是原告主張依上開規定，請求被告就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等128筆未登錄之淺海灘地，依法公告、登記及核發區劃漁業權執照予原告，為期五年，為無理由。
四、另查，行政院農業委員會96年4月10日農訴字第0960101900號訴願決定主文：「原處分機關應於收受本決定書之次日起
6 個月內為適法之處理」。其理由欄並指明被告應參酌漁業生產資源，參考礦產探採、航行、水利、環境保護及其他公共利益等條件，於收受該決定書之次日起6個月內對系爭水域之漁業權漁業作整體規劃，並公告受理申請區劃漁業權漁業。按訴願係在行政體系內尋求救濟，上級機關對下級機關之行為，得為合法性及合目的性之全面監督，亦即不論其行為為違法或不當均得提起訴願，而行政訴訟對於行政行為之審查則限於違法者。上開訴願決定意旨，係對被告行政行為之不當提出糾正，並指示被告應依漁業法第17條規定辦理，非謂被告有依原告之申請而為公告、登記及核發區劃漁業權執照之義務，亦非賦予原告給付訴訟之請求權基礎。是原告另主張上開訴願決定賦予原告得向被告請求應於6個月內為適法之處理之權利，被告既不依訴願決定履行其作為義務，原告自得提起一般給付訴訟乙節，亦無理由。
貳、備位訴訟部分：
一、原告備位之訴主張係提起課以義務訴訟，聲明求為判決：⑴被告應就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等128筆未登錄之淺海灘地，依法公告區劃漁業權之範圍、申請及核發等事宜。⑵被告應就坐落於彰化縣○○鄉○○段440至529地號等128筆未登錄之淺海灘地，依法作成區劃漁業權之登記及核發區劃漁業權執照之行政處分予原告，為期五年。
二、關於備位聲明第1項部分：原告此部分係請求被告為「依法公告區劃漁業權之範圍、申請及核發等事宜」，核其性質係請求被告為事實行為，並非請求被告為行政處分，故原告此部分聲明非屬課以義務訴訟之聲明，惟經審判長於言詞辯論程序為闡明後，原告仍堅持為上開聲明，經載明於筆錄可稽。按請求為事實行為者，應提起一般給付訴訟。本件原告主張其備位之訴係請求被告應為特定內容之行政處分，然其備位聲明第1項卻請求被告為事實行為，其聲明與理由顯屬矛盾，其訴為無理由。又依原告所述，其備位訴訟之請求權基礎亦係漁業法第17條（見原告言詞辯論意旨狀所載）之規定，是縱依其聲明所載，認原告備位訴訟第1項係一般給付訴訟，則如前所述，漁業法第17條並未賦予人民訴請行政機關為「公告區劃漁業權範圍、申請及核發等事宜」之請求權，是原告此部分請求亦無理由。
三、關於備位聲明第2項部分：按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項、第2項定有明文。故提起課以義務訴訟，須以經過合法之訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。本件原告陳稱其前次聲請經行政院農業委員會96年4月10日農訴字第0960101900號訴願決定後，被告迄未依前開訴願決定意旨，對於原告之申請為妥適之處理。原告復委託張格明律師於96年7月23日再度向被告提出申請，經被告以96年8月15日府農漁字第0960164886號函復否准，原告就此未經訴願程序（見言詞辯論意旨狀所載），逕行提起課以義務訴訟，其訴不備該類型訴訟之實體判決要件，其訴不合法。原告所述「無重複提起訴願之必要」云云，核與前揭行政訴訟法第5條規定不符，不足採取。原告此部分訴訟不合法，復無從命補正，爰不另為裁定，併此判決駁回。
據上論結，本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部無理由，一部不合法，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 9 日
臺中高等行政法院第四庭審判長法 官 沈應南
法 官 許武峰法 官 許金釵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 1 月 14 日
書記官 許騰云