臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00494號原 告 甲○○被 告 經濟部水利署第四河川局代 表 人 乙○○訴訟代理人 周黛婕 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 許燦奎 律師上列當事人間因徵收補償事件，原告不服行政院中華民國96年7月24日院臺訴字第0960088090號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於民國（下同）95年6月12日以其所有彰化縣○○鄉○○段○○○號農地（以下簡稱系爭土地），因位處行水區內，未能申請農牧使用，已形同政府之水利公共設施，應比照公共設施預定地，依規定換給公地，向行政院陳情。案經該院祕書處以95年6月26日院臺農移字第0950030600號移請內政部研處逕復並副知。經濟部據以95年7月5日經授水字第09502804390號函被告，以系爭土地為二林溪行水區內，屬被告彰化縣政府區域排水，依排水管理辦法等相關規定，被告彰化縣政府為管理機關，請被告彰化縣政府研處逕復並副知行政院及該部。被告彰化縣政府據以95年7月14日府工水字第0950130306號函知原告，略以：本件土地非為都市計畫內土地，不適用都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法規定，容俟被告彰化縣政府辦理該區域排水整理整冶時再行辦理用地取得等語。原告併就經濟部95年7月5日經授水字第09502804390號函及被告彰化縣政府95年7月14日府工水字第0950130306號函，提起訴願。嗣經濟部就該部95年7月5日經授水字第09502804390號函提起訴願部分，移送行政院，經行政院審認該函僅係經濟部與被告彰化縣政府間內部所為職務上之表示，並非行政處分，而以96年7月24日院台字第0960088090號決定書為不受理之決定；又原告不服被告彰化縣政府95年7月14日府工水字第0950130306號函所為之處分，業經被告彰化縣政府答辯在案，惟內政部迄未作成決定。茲原告因不服行政院前開訴願決定及以內政部怠為決定之處分，提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉請求徵收。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：均求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈系爭土地為私有農地，因位於行水區，形成已完工之公
共設施，依土地法第14條及水利法第83條規定，被告即應徵收，被告經濟部水利署第四河川局竟辯稱築堤防未用到此地，被告彰化縣政府也謂當年施工時即應徵收。
多年來系爭土地已默默提供服務，政府應依憲法維護私有財產，不能以任何藉口強佔，應依徵收補償辦法予以徵收。前曾向被告彰化縣政府提起訴願，其辯稱訴願尚未裁決，惟至今已逾2個月未有回文。
⒉原告主張公共設施保留地不應由人民負擔，被告沒經費
可以用公地交換，被告彰化縣政府以都市計劃法規辯駁，內政部也曾表明縣府管理單位斟酌即可，但被告彰化縣政府依然強勢不行，以下次整治再行徵收，事實上，已整治完工之工程（90年又重整治堤防），其耐用年限約20年，何時才會整治？系爭土地已提供鄉民服務四、五十年，原告痛苦不已，請求法院主持公道。
㈡被告部分：
⒈經濟部水利署第四河川局：
⑴查水利法第83條雖規定尋常洪水位行水區域之私有土
地，「得」由主管機關依法徵收之；土地法第208條第3、4款雖規定：國家因公用事業或水利事業之需要，「得」依土地法之規定徵收私有土地，惟土地徵收既須依土地法所定徵收程序辦理，辦理徵收之預算亦須經上級機關核准，且上開法條均係規定主管機關「得」徵收之，並非規定主管機關「應」徵收之，故主管機關對於是否徵收自有行政裁量權，故在行政裁量範圍內，原告不得逕指被告彰化縣政府不辦理徵收即屬不法。是原告主張被告應徵收系爭土地云云，實無理由，請求駁回原告之訴。
⑵本件原告起訴之訴訟標的如係主張依國家賠償法第2
條第2項規定而為請求，則原告業曾向台灣彰化地方法院彰化簡易庭提起民事訴訟，經該院判決原告之訴駁回確定，是原告再為提起本件行政訴訟，顯已違反一事不再理之原則。
⑶退步而論，如認原告提起本件訴訟之程序尚屬合法，
依國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利時，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」並以該公務員所屬機關為賠償義務機關；是以損害賠償之請求必具為公務員於執行職務行使公權力時，因故意、過失不法侵害人民自由或權利，或怠於執行職務至人民自由或權利遭受損害為其要件。換言之，國家賠償法第2條第2項前段規定，須具備①行為人須為公務員、②須為執行職務行使公權力之行為、③須係不法之行為、④須行為人有故意過失、⑤須侵害人民之自由或權利、⑥須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足當之。又依國家賠償法第2條第2項規定，國家所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員，於執行職務行使公權力時，因故意或過失，積極侵害人民之自由或權利，或消極的怠於執行職務，致人民之自由或權利遭受損害，該特定之公務員已構成職務上之侵權行為時，國家始對該人民所受損害，負賠償之責任。最高法院80年台上字第1879號、90年台上字第371號判決參照，合先敘明。查本件原告並未明確主張被告有何所屬特定之公務員，於執行何項職務行使公權力時，因何種故意或過失之行為積極侵害請求人之權利，或消極的怠於執行職務，致原告之權利遭受損害，而該特定之公務員已構成職務上之侵權行為，且原告等所受之損害與前開侵權行為間確有相當因果關係等事實。是其請求尚於法無據。況查，本件被告之公務員執行職務並無因故意或過失積極不法行為或怠於執行職務之情形，系爭土地係於67年4月3日即經台灣省政府公告劃定為海堤區域，並為二林溪行水區範圍內，依水利法第82條及第83條規定本須保留作為水利相關設施使用，且原告於93年8月3日因拍賣取得系爭土地前，系爭堤防即已存在。原告係因於標購系爭土地前未先行查勘確認系爭土地現況為海堤區域及行水區之事實，致發生錯誤，而誤為標購系爭土地致受有損害，竟轉向被告請求賠償，實無理由。被告前於90年度辦理芳苑市郊海堤工程地號堤防用地徵收時，係就芳苑市區海堤整建工程所坐落於彰化縣芳苑鄉（重測前）溝子墘段第280-78地號之土地，依水利法及土地徵收條例相關規定辦理徵收補償，並將該土地上原於59年前已經設置之舊有堤防完成加高加強工程。惟被告並未於原告所有之（重測前）同地段第280-79地號土地上設置堤防，亦無任何使用該土地之行為，自無庸就該土地辦理徵收。是本件原告嗣於93年8月3日因拍賣取得系爭（重測前）同地段第280-79地號土地，自難認被告公務員於執行職務行使公權力時，有何因故意或過失不法侵害人民自由或權利或怠於執行職務之情形。綜上所述，本件原告之請求，核與國家賠償法第2條規定之構成要件不符，是原告之請求應無理由，請求駁回原告之訴。
⒉彰化縣政府：
⑴按「原告之訴，起訴不合程式或不備其他要件者，行
政法院應以裁定駁回之。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第4條第1項分別定有明文。換言之，提起行政訴訟者以受有違法之「行政處分」為前提，而所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為，訴願法第3條第1項亦定有明文（改制前行政法院45年判字第18號判例意旨參照）。再「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分。」亦經司法院釋字第423號解釋在案，可資遵循。詳言之，提起訴願或行政訴訟，必需要中央或地方機關有為「行政處分」為前提，且其行政處分有違法或不當，致使人民之權利或法律上利益受損害時，方可提起訴願及行政訴訟，如中央或地方機關並無為行政處分之行為，人民當不得提起訴願或行政訴訟。
⑵從原告起訴狀所載之內容尚難論斷，原告究竟係針對
哪一個行政機關之哪一個「行政處分」不服？故原告應該對於究竟係針對何一行政機關之何一行政處分違法或不當，致損害其權利之事實，負釋明及舉證之責。
⑶如原告係針對經濟部95年7月5日經授水字第09502804
390號函不服，然查該函僅係就經濟部與被告彰化縣政府間內部職務上所為之表示，並非行政處分；如原告係針對被告彰化縣政府95年7月14日府工水字第0950130306號函不服而提起訴願及行政訴訟，然查該函僅係就上級機關即經濟部針對原告向行政院所陳情之事項，移請被告彰化縣政府研處並逕復原告：本件系爭土地非為都市計畫內土地，不適用都市計畫私有公共設施保留地與公有非共用土地交換辦法之規定云云。並非針對原告依法所為申請事項為准駁，而產生法律效果之行政處分，故上開二件公函之內容，應僅係觀念之通知及說明，當不因該項通知及說明而產生對外發生法律效果之單方行政行為，揆諸首開判例之意旨及前揭法條之規定，應非屬行政處分，既非屬行政處分，原告逕行提起訴願及本件行政訴訟，於法即有未合，合先敘明。
⑷退萬步而言，縱認被告彰化縣政府之上開函示係屬行
政處分，原告依訴願法第14條之規定，應於收受上開函示後30日內依法提起訴願，否則，其訴願即不合法，詎原告迄至96年4月20日始提起訴願，顯逾訴願之法定期間，應依訴願法第77條第2款前段之規定而為不受理之決定及行政訴訟法第107條第1項第10款之規定裁定駁回原告之訴，併為敘明。
⑸再查，徵收土地或土地改良物，應由中央主管機關即
內政部核准之，此土地徵收條例第2條及第14條分別定有明文。況徵收應依土地法所規定徵收程序辦理，辦理徵收之預算亦須經上級機關核准，故徵收土地與否，應屬主管機關行政裁量權之範疇（最高法院78年台上字第1357號裁判參照），法律並未賦予原告在公法上有請求被告徵收土地之權利，故原告提起請求被告彰化縣政府徵收系爭土地及補償其損害，於法顯有未合。
⑹綜上所陳，原告對於非行政處分提起訴願及本件行政
訴訟，於法顯屬未合，縱認為被告彰化縣政府上開函示係屬行政處分，原告亦顯已逾提起訴願之法定期間，依法應以裁定駁回原告之訴。況徵收土地與否應屬中央主管機關即內政部之權責，並非被告彰化縣政府，且原告在公法上並無請求行政機關徵收土地之權利，故原告請求被告徵收系爭土地及補償損害而提起本件訴訟，當失所依據，理應予以駁回原告之訴，請求判決如答辯之聲明。
理 由
一、本件原告於96年6月12日以其所有彰化縣○○鄉○○段13地號（重測前為彰化縣○○鄉○○○段第280-79地號）農地，因位處行水區內，未能申請農牧使用，已形同政府之水利公共設施，應比照公共設施預定地，依規定換給公地云云，向行政院陳情。案經行政院秘書處95年6月26日院臺農移字第0950030600號移文單移請內政部研處逕復並副知。經濟部據以95年7月5日經授水字第09502804390號函彰化縣政府，以該部所屬水利署94年12月23日經水地字第09453142630號函業查明本件土地為二林溪行水區內，屬縣管區域排水，依排水管理辦法等相關規定，被告彰化縣政府為管理機關，請該府研處逕復並副知行政院及經濟部。被告彰化縣政府乃以95年7月14日府工水字第0950130306號函原告，略以：本件土地非為都市計畫內土地，不適用都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法規定，容俟該府辦理該區域排水整體整治時再行辦理用地取得等語。原告併就經濟部95年7月5日經授水字第09502804390號函及彰化縣政府95年7月14日府工水字第0950130306號函，提起訴願。經濟部就該部95年7月5日經授水字第09502804390號函提起訴願部分，移送行政院，經行政院審認該函僅係經濟部與被告彰化縣政府間內部所為職務上之表示，並非行政處分，而以96年7月24日院台字第0960088090號決定書為不受理之決定；原告不服被告彰化縣政府95年7月14日府工水字第0950130306號函所為之處分，內政部迄未作成決定等情，為兩造所不爭執。
二、原告起訴主張：系爭土地為私有農地，因位於行水區，形成已完工之公共設施，依土地法第14條及水利法第83條規定，被告即應徵收，被告經濟部水利署第四河川局竟辯稱築堤防未用到此地，被告彰化縣政府也謂當年施工時即應徵收。多年來系爭土地已默默提供服務，政府應依憲法維護私有財產，不能以任何藉口強佔，應依徵收補償辦法予以徵收。前曾向被告彰化縣政府提起訴願，其辯稱訴願尚未裁決，惟至今已逾2個月未有回文。按公共設施保留地不應由人民負擔，被告彰化縣政府沒經費可以用公地交換，被告彰化縣政府以都市計劃法規辯駁，內政部也曾表明縣府管理單位斟酌即可，但被告彰化縣政府仍以下次整治再行徵收為由，事實上，已整治完工之工程（90年又重整治堤防），其耐用年限約20年，何時才會整治？系爭土地已提供鄉民服務四、五十年，原告痛苦不已云云。
三、有關請求徵收部分：㈠按「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」土地徵收條例第14條定有明文。
㈡土地徵收係國家因須公共事業之需要，對人民受憲法保障
之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂，是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，補償機關與私有土地所有權人間在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係甚明。又私有土地所有人於土地徵收條例施行前，除符合土地法第217條規定徵收土地之殘餘部分，面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用時，所有權人得於徵收公告期滿6個月內，向市、縣地政機關要求一併徵收者外，並無得主動請求徵收土地之公法上權利。又土地徵收條例公告施行後，亦僅於符合該條例第8條及第56條第2項規定之情形者，始得請求徵收。從而被告既非核准徵收之主管機關，即徵收與否非屬被告職權，且法律並未賦予原告在公法上有請求被告徵收土地之權利，原告提起請求被告徵收系爭土地而補償其損害，為無理由，應予駁回。又本件原告既無請求徵收土地之公法上權利，則兩造其餘有關此部分之陳述及舉證，與本件判決之結果無影響，爰不一一加以論列，併此敘明。
四、請求撤銷被告彰化縣政府95年7月14日府工水字第0950130306號函行政處分部分：
㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，而此所謂行政處分，乃中央或地方機關公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施應對外直接發生法律效果之單方行政行為。」為行政訴訟法第4條第1項及訴願法第3條第1項所明定。若行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟（最高行政法院44年判字第18號判例參照）。又依人民之申請作成行政處分者，雖拒絕其申請之答覆亦屬行政處分，然人民申請作成事實行為者，其拒絕之答覆則屬事實行為而非行政處分。查本件被告並非土地徵收之核准機關，已如前述。
㈡又「私有公共設施保留地得申請與公有非公用土地辦理交
換，不受土法法、國有財產法及各級政府財產管理法令相關規之限制；劃設逾25年未經政府取得者，得優先辦理交換。前項土地交換之範圍、優先順序、換算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部會商財政部定之。」、「本辦法依都市計畫法第50之2第2項規定訂定之。」亦為都市計畫法第50之2條第1項及第2項、都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法第1條所規定，本件原告於95年6月12日以其所有彰化縣○○鄉○○段○○○號農地，因位處行水區內，未能申請農牧使用，已形同政府之水利公共設施，應比照公共設施預定地，依規定換給公地，向行政院陳情。案經該院祕書處以95年6月26日院臺農移字第095 003060 0號移請內政部研處逕復並副知。經濟部據以95年7月5日經授水字第09502804390號函被告，以系爭土地為二林溪行水區內，屬被告彰化縣政府區域排水，依排水管理辦法等相關規定，被告彰化縣政府為管理機關，請被告彰化縣政府研處逕復並副知行政院及該部。被告彰化縣政府據以95年7月14日府工水字第0950130306號函知原告，略以：本件土地非為都市計畫內土地，不適用都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法規定，容俟被告彰化縣政府辦理該區域排水整理整冶時再行辦理用地取得等語。則系爭土地既為行水區域土地，並非都市計畫內公共設施保留地，自無都市計畫法第50之2條、都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法所定土地交換之適用。被告彰化縣政府函知原告，系爭土地非為都市計畫內土地，不適用都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法規定，容俟被告彰化縣政府辦理該區域排水整體整治時再行辦理用地取得等語，並無違誤。
㈢再土地徵收係國家因須公共事業之需要，對人民受憲法保
障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第57條第2項）外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，補償機關與私有土地所有權人間在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係甚明，被告既非核准徵收之主管機關，則其所為上開函覆，純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實敘述或理由說明，並不因而發生徵收補償之法律效果，而徵收與否非屬被告職權，亦如前述，則其函覆亦不生准否之法律效果，揆諸前揭規定及說明，難認具行政處分性質，依上開說明，被告所為拒絕之答覆，即系爭被告彰化縣政府95年7月14日府工水字第0950130306號函核屬事實行為而非行政處分。原告請求對被告上開函提起撤銷訴訟，係對非行政處分提起，其撤銷訴訟不備訴訟要件，依行政訴訟法第107條第10款規定，此部分訴訟即非合法。況縱認被告彰化縣政府之上開函示係屬行政處分，原告依訴願法第14條之規定，應於收受上開函示後30日內依法提起訴願，否則，其訴願即不合法，然原告迄至96年4月19日始提起訴願，顯逾訴願之法定期間，原告雖以內政部未於2個月內為訴願決定，怠為決定之處分，而提起本件行政訴訟，依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，亦非合法，而此部分本應以裁定駁回，併以判決駁回之。
五、請求撤銷經濟部（水利署第四河川局）95年7月5日經授水字第09502804390號函部分：
㈠按行政訴訟法第4條第1項規定人民因中央或地方機關之違
法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又行政機關與其他機關團體間內部所為職務上之表示，人民自不得對之提起訴願，最高行政法院著有41年判字第15號判例可資參照。
㈡本件原告因徵收補償事件，不服經濟部據以95年7月5日經
授水字第09502804390號函，提起訴願，經查該函僅係經濟部與彰化縣政府間內部所為職務上之表示，並非就原告之請求有所准駁，尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂其屬行政處分性質，訴願決定以上開函非屬行政處分，不予受理，即無不合，原告提起行政訴訟請求撤銷，依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定顯非合法，本應予裁定駁回，亦併予判決駁回之。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 3 月 3 日
書記官 凌 雲 霄