臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00072號原 告 甲○○訴訟代理人 甘龍強 律師被 告 臺中縣太平地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 黃文崇 律師上列當事人間因更正土地登記事件，原告不服臺中縣政府中華民國95年12月22日府訴委字第0950357522號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣坐落台中縣太平市○○○段車籠埔小段209-20地號（重測後為興隆段989地號，下稱系爭土地）土地於被告執行上線後土地建物地籍資料檢核時，發現應有部分合計不等於一，查核後釐清係因共有人之一江文慶權利應有部分由人工舊登記簿轉載人工新登記簿（電子磁性資料檔）其前手江金水應有部分640分之24誤登為應有部分64分之24所致。江文慶於民國（下同）85年贈與應有部分512分之83予原告，並以512分之127連件辦理抵押權設定予訴外人賴秀雲。
經被告於88年逕為辦理應有部分更正為原告原有應有部分512分之83更正為2560分之186（連前應有部分為12800分之1218），江文慶應有部分為512分之127更正為0。原抵押權人賴秀雲以其抵押權之標的已無應有部分，抵押權頓失所附麗，無法為權利人變更登記（註：現登記抵押權人為張枝傳），亦無法實行抵押權，並造成抵押權所擔保之債權因失去擔保而未能獲得清償為由，訴請國家賠償，經台灣台中地方法院91年9月25日90年度重國字第4號民事判決被告敗訴應賠償賴秀雲新台幣（下同）20,000,000元及自90年2月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被告經研究後復於91年12月30日再辦理原告應有部分12800分之1218更正為3200分之72，江文慶應有部分0更正為2560分之186。嗣後台灣高等法院台中分院民事判決被告應賠償賴秀雲4,659,054元本息，經賴秀雲不服提起上訴，最高法院94年度台上字第1541號民事裁定駁回上訴並確定在案（此部分被告已報請台中縣政府核撥賠償金額5,640,683元在案）。而原告不服被告之應有部分更正登記處分依法提起行政救濟，經最高行政法院94年度判字第2079號判決撤銷上述逕為更正登記之處分。被告乃依最高行政法院判決意旨辦理撤銷更正登記完竣（更正登記後原告應有物分12800分之1218、江文慶持分0），並將江文慶贈與應有部分512分之83予原告登記案同時連件以512分之127辦理設定之抵押權（債權人賴秀雲）10,000,000元由原告承受，而以95年9月29日平地登字第0950008822號函通知原告。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：本件系爭土地經最高行政法院94年度判字第20
79號判決後，被告於95年9月29日以平地登字第0950008822號函通知原告已依最高行政法院判決意旨撤銷原處分登記完竣，但將85年10月9日收件135094號設定之10,000,000元抵押權由原告承受。惟按不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權與另一他人之登記，解為先抵押後讓與，始有移轉後所有權附有抵押權負擔之問題，前揭最高行政法院判決理由揭示甚為明確；倘若就所有權之一部分先為讓與某甲，再就讓與後剩餘部分之所有權設定抵押權與某乙，則某甲取得之所有權，自為某乙抵押權所不及。本件江文慶將其所有權應有部分512分之83中之12800分之2363贈與原告，霧峰地政事務所以85年10月9日霧字第135093號收件，而於85年10月12日登記完竣，經此贈與，江文慶剩餘之所有權應有部分為512分之127。江文慶以該剩餘之512分之127為賴秀雲設定抵押權，經該地政事務所以85年10月9日霧字第135094號收件，於85年10月12日登記完竣。上情有土地登記簿謄本為證。江文慶係將其系爭土地所有權應有部分之一部分贈與原告，再將贈與後剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權，甚為明確。此種情形，豈有原告經其贈與而取得之所有權應有部分，應承受上開抵押權之理？前揭最高行政法院判決理由中，載稱「縱以江文慶申辦贈與時，依誤載內容留存應有部分同時設定抵押權與賴秀雲，解為抵押權設定優先，即江文慶先以其應有部分2560分之186設定抵押權與賴秀雲，之後將該應有部分讓與上訴人，依上述說明，其讓與之所有權移轉登記並非無效，僅上訴人受贈取得之所有權，附有抵押權之負擔而已。」言明江文慶如先設定抵押權與賴秀雲，再讓與所有權應有部分與原告，原告受讓之所有權應有部分，始承受該抵押權之負擔。但因係就假設之情形立論，故該判決理由最後特別載明：「至於上訴人受贈江文慶取得之應有部分2560分之186，應否轉載江文慶設定登記與賴秀雲之抵押權，為別一問題，非本件所得論究。附以敘明。」被告表示依上述最高行政法院判決意旨，而將上述抵押權登記由原告承受云云，其屬違誤，甚為明顯，故請求判決如訴之聲明。
㈡被告部分：
⒈按「撤銷或變更原處分或決定之判決，對第三人亦有效
力」、「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或判決者，應依判決意旨為之」為行政訴訟法第215條、第216條所明定，另參酌前開最高行政法院（94年度判字第02079號）判決意旨略以：「‧‧‧不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權與另一他人之登記，縱使解為先抵押後讓與，其因讓與而移轉所有權之登記亦非無效，僅移轉後所有權附有抵押權之負擔而已‧‧‧」，顯見最高行政法院並未否斷被告與鈞院所持比例原則，保護抵押權人利益之行政處理原則，故該原則仍適用於本案。
⒉本件江文慶應有部分為2560分之186，誤載為2560分之1
050（512分之210），江文慶將其中512分之83贈與原告，自己保留512分之127，並同時辦理抵押權登記予賴秀雲，系爭土地於江文慶贈與原告前已有如下之抵押權登記：⑴84年3月6日收件霧字第107845號案於3月7日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍512分之210、權利價值300萬元。⑵85年3月25日收件霧字第110645號案於3月27日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍全部、權利價值最高限額300萬元。⑶與原告贈與案同日（即85年10月9日）連件收件霧字第135096號案於85年10月12日登記完成，抵押權人賴秀雲、權利範圍512分之127、權利價值最高限額10,000,000元抵押權。（同日塗銷前述⑴、⑵顏金聰抵押權，賴秀雲於訴訟中稱由己代江文慶清償顏金聰抵押借款後同日設定抵押權）。
⒊查最高行政法院（94年度判字第02079號）判決內容略
以：「按不動產所有人設定抵押權後得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，為民法第867條所明定，抵押權為就抵押物優先取償之擔保物權，與抵押物之所有權無不能並存之關係。不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權與另一他人之登記，縱使解為先抵押後讓與，其因讓與而移轉所有權之登記亦非無效，僅移轉後所有權附有抵押權之負擔而已」，該院對本案判決：「撤銷訴願決定及原處分（即：92年2月24日更正，將上訴人甲○○受贈部分之登記塗銷回復其受贈前原有之應有部分）」，又該判決㈤：「至於上訴人（甲○○）受贈江文慶取得之應有部分2560分之186，應否轉載江文慶設定登記與賴秀雲之抵押權，為別一問題，非本件所得論究」。
按行政訴訟法第216條第2項規定：「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」被告以為江文慶於辦理抵押權設定登記與賴秀雲同時辦理贈與登記予原告，為保護雙方權益，應認為就本件應係同時辦理抵押權登記與贈與登記，故重為處分將原告應有部分更正為12800分之1218，江文慶持分更正為0，並將與其贈與登記連件辦理之抵押權由原告承受。至於原告回復受贈江文慶之應有部分（2560分之186）後所附有之抵押權負擔自以與本案連件辦理之10,000,000元之抵押權為當，不及於其他事後再設定抵押權之登記。前揭最高行政法院之判決理由均為撤銷原處分之立論基礎，被告自得採為另為處分之依據，原告訴訟理由所稱，顯有誤解。
⒋本件原告以江文慶係將其系爭土地所有權應有部分之一
部分贈與原告，再將贈與後剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權，此種情形，豈有原告經其贈與而取得之所有權應有部分應承受上開抵押權之理，再最高行政法院判決意旨係指江文慶如先設定抵押權與賴秀雲，再讓與所有權應有部分予原告，原告受讓之所有權應有部分始承受該抵押權之負擔，此為假設立論，非即指最高行政法院認原告受贈之應有部分應負擔抵押權，是被告表示依最高行政法院意旨辦理云云，即違誤云云，為其主要論據。
⒌惟查本案江文慶既係同時辦理抵押權設定登記與贈與登
記，即無先後問題，且事實上江文慶之應有部分僅640分之24不足以將其中之512分之83贈與原告，並將512分之127辦理抵押權設定予賴秀雲，此為不變之事實，是基此事實下，被告還原事實情況辦理本案登記時自應斟酌行政程序法第7條第2項之損害最少原則，保護有償當事人等原則認贈與同時設定抵押權負擔尚無違法律規定及上開最高行政法院判決意旨。
⒍按贈與為無償行為，受贈人只需允諾受贈，不需付出對
價即可獲得贈與物，而抵押權設定通常為有償，即本件賴秀雲一再主張係因借款而贈與，有判決書可稽，自屬有償行為，而系爭土地在贈與原告前已有顏金聰之抵押權設定登記，因賴秀雲代江文慶清償顏金聰抵押借款方同日塗銷顏金聰之抵押權設定而為賴秀雲之抵押權設定，已見前述，其為有償行為，且早已設定已甚明白，故權衡受贈人與抵押權人之損害輕重大小自應選擇有償行為給予較多保護，方屬符合行政法上比例原則。
⒎上開顏金聰、賴秀雲設定抵押權為確實非虛偽之事實，
已經台灣高等法院台中分院91年度重上國字第7號判決認定明白，足見江文慶贈與甲○○時，系爭土地應有部分原已向顏金聰借款6,000,000元並設定同額抵押權，為清償上述6,000,000元抵押權，江文慶於贈與原告之同時向賴秀雲設定最高限額抵押權10,000,000元並借款10,000,000元後方塗銷顏金聰之6,000,000元抵押權，要屬至明，則江文慶早以系爭土地向顏金聰借款6,000,000元，已見前述，嗣為向賴秀雲再多借款（設定10,000,000元抵押權借10,000,000元），乃約定由賴秀雲代江文慶清償顏金聰6,000,000元借款，並為再增借得4,000,000元之借款，乃同時辦理塗銷顏金聰6,000,000元抵押權登記及辦理賴秀雲10,000,000元抵押權登記，雖其同時以部分應有部分贈與原告，惟如江文慶早知其應有部分僅2560/186，其為求向賴秀雲再多借4,000,000元，縱仍願將該應有部分贈與甲○○亦係附有抵押權登記，否則即無從取得向賴秀雲多借之4,000,000元，是核江文慶之真意，亦應係抵押設定借款與贈與同時辦理。
理 由
一、按「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」、「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」為民法第868條、土地法第69條所明定，又「撤銷或變更原處分或決定之判決，對第三人亦有效力。」、「撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。前2項之規定，於其他訴訟準用之。
」亦為行政訴訟法第215條、第216條所規定。
二、本件坐落台中縣太平市○○○段車籠埔小段209-20地號（重測後為興隆段989地號，下稱系爭土地）土地於被告執行上線後土地建物地籍資料檢核時，發現應有部分合計不等於一，查核後釐清係因共有人之一江文慶權利應有部分由人工舊登記簿轉載人工新登記簿時，其前手江金水應有部分640分之24誤登為應有部分64分之24所致。而江文慶85年間贈與應有部分512分之83予原告，並以512分之127連件辦理抵押權設定予訴外人賴秀雲。經被告於88年逕為辦理應有部分更正為原告原有應有部分512分之83更正為2560分之186（連前應有部分為12800分之1218），江文慶應有部分為512分之127更正為0。原抵押權人賴秀雲以其抵押權之標的已無應有部分，抵押權頓失所附麗，無法為權利人變更登記（按現登記抵押權人為張枝傳），亦無法實行抵押權，並造成抵押權所擔保之債權因失去擔保而未能獲得清償為由，訴請國家賠償，經台灣台中地方法院91年9月25日90年度重國字第4號民事判決被告敗訴應賠償賴秀雲20,000,000元及自90年2月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被告乃於91年12月30日再辦理原告應有部分12800分之1218更正為3200分之72，江文慶應有部分0更正為2560分之186。嗣後台灣高等法院台中分院民事判決被告應賠償賴秀雲4,659,054元本息，經賴秀雲不服提起上訴，最高法院94年度台上字第1541號民事裁定駁回上訴並確定在案。而原告不服被告之應有部分更正登記處分依法提起行政救濟，經最高行政法院94年度判字第2079號判決撤銷上述逕為更正登記之處分，被告乃依最高行政法院判決意旨辦理撤銷更正登記完竣（更正登記後原告應有部分12800分之1218、江文慶應有部分0），並將江文慶贈與應有部分512分之83予原告登記案同時連件以512分之127辦理設定之抵押權（債權人賴秀雲）10,000,000元由原告承受，而以95年9月29日平地登字第0950008822號函通知原告等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本、台灣台中地方法院90年度重國字第4號民事判決、台灣高等法院台中分院91年度重上國字第7號民事判決、最高法院94年度台上字第1541號民事裁定、本院92年度訴字第876號判決、最高行政法院94年度判字第2079號判決、台中縣土地地籍整理清冊、台中縣太平地政事務所土地、建築改良物逕為變更、更正登記申請書及95年9月29日平地登字第0950008822號函等附於原處分卷可稽，揆諸前揭規定，原處分並無違誤。
三、原告起訴主張：江文慶係將其系爭土地所有權應有部分之一部分贈與原告，再將贈與後剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權，此種情形，豈有原告經其贈與而取得之所有權應有部分應承受上開抵押權之理，再最高行政法院判決意旨係指江文慶如先設定抵押權與賴秀雲，再讓與所有權應有部分予原告，原告受讓之所有權應有部分始承受該抵押權之負擔，此為假設立論，非即指最高行政法院認原告受贈之應有部分應負擔抵押權，被告表示依最高行政法院意旨辦理，顯有違誤云云，然查：
㈠本件江文慶應有部分為2560分之186，誤載為2560分之105
0（512分之210），江文慶將其中512分之83贈與原告，自己保留512分之127，並同時辦理抵押權登記予賴秀雲，系爭土地於江文慶贈與原告前已有如下之抵押權登記：⒈84年3月6日收件霧字第107845號案於3月7日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍512分之210、權利價值300萬元。
⒉85年3月25日收件霧字第110645號案於3月27日登記完成，抵押權人顏金聰、權利範圍全部、權利價值最高限額300萬元。⒊與原告贈與案同日（即85年10月9日）連件收件霧字第135096號案於85年10月12日登記完成，抵押權人賴秀雲、權利範圍512分之127、權利價值最高限額10,000,000元抵押權。（同日塗銷前述⒈、⒉顏金聰抵押權，賴秀雲於訴訟中稱由己代江文慶清償顏金聰抵押借款後同日設定抵押權）。此有土地登記申請書、抵押權債務清償證明書、抵押權設定契約書、贈與所有權移轉契約書等附卷可稽（見本院卷第79頁至第100頁）。
㈡而最高行政法院（94年度判字第02079號）判決內容略以
：「按不動產所有人設定抵押權後得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，為民法第867條所明定，抵押權為就抵押物優先取償之擔保物權，與抵押物之所有權無不能並存之關係。不動產所有人就同一不動產，同時申辦讓與他人之所有權移轉登記，及設定抵押權與另一他人之登記，縱使解為先抵押後讓與，其因讓與而移轉所有權之登記亦非無效，僅移轉後所有權附有抵押權之負擔而已」，判決：「撤銷訴願決定及原處分（即：92年2月24日更正，將上訴人甲○○受贈部分之登記塗銷回復其受贈前原有之應有部分）」，又該判決㈤：「至於上訴人（甲○○）受贈江文慶取得之應有部分2560分之186，應否轉載江文慶設定登記與賴秀雲之抵押權，為別一問題，非本件所得論究」，係指江文慶與原告甲○○間就該受贈部分是否約定應轉載負擔該抵押權乃另一私法上問題。且行政訴訟法第216條第2項規定：「原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。」被告以江文慶於辦理抵押權設定登記與賴秀雲同時辦理贈與登記予原告，為保護雙方權益，應認為就本件應係同時辦理抵押權登記與贈與登記，此亦較符合江文慶之真意，故重為處分時將原告應有部分更正為12800分之1218，江文慶應有部分更正為0，並將與其贈與登記連件辦理之抵押權由原告承受。並以原告回復受贈江文慶之應有部分（2560分之186）後所附有之抵押權負擔自以與本案連件辦理之10,000,000元之抵押權為當，不及於其他事後再設定抵押權之登記，被告依判決意旨採為另為處分之依據，並無違誤。
㈢本件江文慶既係同時辦理抵押權設定登記與贈與登記，即
無先後問題，且事實上江文慶之應有部分僅640分之24不足以將其中之512分之83贈與原告，並將512分之127辦理抵押權設定予賴秀雲，此為兩造所不爭；而贈與為無償行為，受贈人只需允諾受贈，不需付出對價即可獲得贈與物，而抵押權設定通常為有償，即本件訴外人賴秀雲一再主張係因借款而贈與，有上開判決書可稽，自屬有償行為，系爭土地在贈與原告前已有顏金聰之抵押權設定登記，因賴秀雲代江文慶清償顏金聰抵押借款方同日塗銷顏金聰之抵押權設定而為賴秀雲之抵押權設定，已見前述，其為有償行為，且早已設定已甚明白，故江文慶欲再多借款，非增加擔保並塗銷該已抵押部分之抵押權不可，被告權衡受贈人與抵押權人之損害輕重大小自應選擇有償行為給予較多保護，方符合行政法上比例原則。再上開顏金聰、賴秀雲設定抵押權為確實非虛偽之事實，已經台灣高等法院台中分院91年度重上國字第7號判決認定明白，足見江文慶贈與甲○○時，系爭土地應有部分原已向顏金聰借款6,000,000元並設定同額抵押權，為清償上述6,000,000元抵押權，江文慶於贈與原告之同時向賴秀雲設定最高限額抵押權10,000,000元並借款10,000,000元後方得塗銷顏金聰之6,000,000元抵押權登記，否則原告所受贈之應有部分，亦將仍設定有顏金聰之抵押權登記，顯見係以賴秀雲之新抵押權登記，取代顏金聰之前抵押登記，而得維持擔保借款之運用，亦即江文慶先以系爭土地向顏金聰借款6,000,000元，嗣為向賴秀雲再增借款項（設定10,000,000元抵押權借10,000,000元），乃約定由賴秀雲代江文慶清償顏金聰6,000,000元借款，並為再增借得4,000,000元之借款，乃同時辦理塗銷顏金聰6,000,000元抵押權登記及辦理賴秀雲10,000,000元抵押權登記，雖其同時以部分應有部分贈與原告，惟如江文慶早知其應有部分僅2560/186，其為求向賴秀雲再多借4,000,000元，縱仍願將該應有部分贈與甲○○亦係附有抵押權之設定登記，否則即無從取得向賴秀雲多借之4,000,000元，可推知江文慶之真意，亦應係抵押設定借款與贈與同時辦理。原告所主張江文慶係將其系爭土地所有權應有部分之一部分贈與原告，再將贈與後剩餘之部分為賴秀雲設定抵押權，及原告經其贈與而取得之所有權應有部分並無承受上開抵押權之理云云，依上開說明，並非可採。
四、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中 華 民 國 96 年 6 月 8 日
書記官 凌 雲 霄