臺中高等行政法院裁定
九十六年度訴字第七三一號原 告 甲○○被 告 台中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因確認行政處分違法等事件，原告提起行政訴訟，關於確認訴訟之部分，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之，行政訴訟法第六條第三項定有明文。該項規定係在揭示確認訴訟之補充性特徵，蓋法律關係因行政處分而發生者，如有爭執本應訴請撤銷原處分，使該法律關係失所附麗而隨之消滅，以收明確、直接之效果。若怠於提起撤銷訴訟，聽任行政處分確定，然後再提起確認訴訟，自非法之所許。是對於違法行政處分之救濟程序，原則上應提起撤銷訴訟，且於提起撤銷訴訟前，應先踐行訴願程序。故須於可得提起訴願期限屆滿前，或當事人依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中（事實審言詞辯論終結前），該行政處分已執行完畢或因其他事由而消滅，始得提起或變更為確認該行政處分為違法之訴訟。如當事人因可歸責於己之事由而遲誤提起訴願或撤銷訴訟之期限後，該行政處分始因執行完畢或其他事由而解消，即無容許當事人另提起確認該行政處分為違法訴訟之餘地。從而，當事人因逾行政救濟期限而不得提起撤銷訴訟，復提起確認之訴以為補救，應認其訴違反確認訴訟補充性原則，其訴不備確認訴訟之特別訴訟要件，應以裁定駁回其訴。次按行政訴訟法第六條所稱之行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第九十二條第一項及訴願法第三條第一項之規定自明。至行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分。若人民對於非行政處分，向高等行政法院提起確認其違法或無效之訴，其起訴即應認不備要件。又「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。
二、本件原告未經申請許可，擅自於台中市○區○○○路○○○號一樓，建造一層高約三．五公尺，面積約五○平方公尺之加強磚造、木、玻璃之違章建築，經被告以民國九十五年十二月十四日府都管字第○九五○二六二二七三號違章建築拆除通知單，認定前揭建築物為違章建築，且載明實質違建部分依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除等語。原告於九十六年三月一日提出申訴，被告乃以九十六年三月五日府都管字第○九六○○四七五七七號違章建築拆除通知單，撤銷上開九十五年十二月十四日違章建築拆除通知單，更正認定上開建物為舊違章建築，惟仍載明實質違建部分依法不得補辦建照執照手續，應執行拆除等語。嗣被告以九十六年五月八日府都違字第○九六○一○二三四一號違章建築拆除時間通知單通知原告訂於九十六年五月十四日前往拆除，復以九十六年五月十六日中都違字第○九六○○一一六九三號函通知原告請於九十六年五月卅日前自行拆除完畢，其後又以九十六年七月五日府都違字第○九六○一四五五二九號函通知原告訂於九十六年七月十日派員拆除等語。原告不服上開九十六年五月八日、九十六年五月十六日及九十六年七月五日等函，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告訴稱略以：被告先以九十五年十二月十四日府都管字第○九五○二六二二七三號行政處分，認定原告所有門牌號碼台中市○區○○○路○○○號之一樓建物（下稱系爭建物）為八十七年十月一日（新舊違章建築劃分日期）後存在之「新違章建築」。嗣因原告申訴，被告方以九十六年三月五日府都管字第○九六○○四七五七七號行政處分撤銷前揭認定，並認定系爭建物為「舊違章建築」。是該建物處理方式即應「依查報案件作列管處理」，並非即刻拆除，原告並合理信賴被告已將原拆除系爭建物之違章處分撤銷。被告九十六年三月五日行政處分雖附註「上列違章建築經勘查．．．應執行拆除」等語，然以此方式之意義為何，該處分皆未予明示，按被告所發拆除建物之行政處分，影響人民權益甚鉅，其內容自應明白確實。被告九十六年三月五日行政處分僅明確表示「更正」、「撤銷」九十五年十二月十四日之行政處分，並無任何「更為處分應行拆除」之隻字片語，更遑論未註明系爭建物應拆除之理由及法令依據，該行政處分之內容顯有瑕疵，亦損害原告信賴利益，自屬違法。而被告九十六年五月八日府都違字第○九六○一○二三四一號、九十六年五月十六日中都違字第○九六○○一一六九三號、九十六年七月五日府都違字第○九六○一四五五二九號等函，乃被告九十六年三月五日行政處分之接續執行行為，而九十六年三月五日行政處分既屬違法，其後之接續執行行為亦屬違法。原告雖未對上開九十六年三月五日行政處分提起訴願，惟原告已就上開九十六年五月八日函提起訴願，按該函內容詳載「九十六年三月五日府都管字第○九六○○四七五七七號違章建築拆除通知單諒達」，則原告訴願效力自應及於九十六年三月五日之行政處分。又系爭建物業於九十六年七月十九日遭被告拆除完畢，該建物經估定之價額為新台幣（下同）二、八七三、○○○元，依民法侵權行為之規定，被告應賠償原告上開損失。綜上，爰請求：㈠確認被告九十六年三月五日府都管字第○九六○○四七五七七號、九十六年五月八日府都違字第○九六○一○二三四一號、九十六年五月十六日中都違字第○九六○○一一六九三號及九十六年七月五日府都違字第○九六○一四五五二九號等違章建築拆除通知單之行政處分違法。㈡被告應給付原告二、八七三、○○○元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
四、經查，依被告九十六年三月五日府都管字第○九六○○四七五七七號違章建築拆除通知單（本院卷十三頁），其內容係撤銷其先前所為九十五年十二月十四日府都管字第○九五○二六二二七三號違章建築拆除通知單（同卷十頁），並重新認定系爭建物為舊違章建築，應執行拆除，揆諸首揭說明，核屬行政處分，該處分並有告知原告救濟期間，又該處分業於九十六年三月十三日寄存送達於原告，有被告送達證書附卷可稽（同卷第一四三頁），原告對此亦不爭執，另稱被告該函係對其有利，致未提起訴願等語，是原告對該函得提起撤銷訴訟，而未循序提起而告確定，依上開說明，自不得再行提起確認行政處分違法之訴，至被告該函業已明確認定系爭建物為舊違章建築，仍應執行拆除，原告主觀上認該函係對其有利，致未提起訴願，不影響被告該函之確定，是原告請求確認被告該函為違法之部分，即非合法，應予駁回。
五、至被告其後所為之九十六年五月八日府都違字第○九六○一○二三四一號、九十六年五月十六日中都違字第○九六○○一一六九三號及九十六年七月五日府都違字第○九六○一四五五二九號等函（同卷十四、十七及二十頁），按依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之，行政執行法第二十九條亦有明文。是於行政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為執行或代執行行為，核屬行政處分之實施行為；至於就此類依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為告戒行為，則係實施行政處分之觀念通知，屬行政法上之事實行為，均非行政處分。上開被告九十六年五月八日及同年七月五日函，係被告訂定系爭建物之拆除日期，按系爭建築物前經被告認定為違章建築，是上開二函內容僅係通知原告行政執行之日期及促請原告配合違章建築拆除之相關執行行為，為實現已確定行政處分之接續執行行為，不得認為係獨立之行政處分；而被告九十六年五月十六日函內容，在於勸諭原告自行拆除違章建築，並告知不自行拆除，將由公權力執行拆除之意，僅屬實施強制執行前之勸導行為，為觀念通知，並不發生法律上效果，亦非行政處分。從而，被告前開三函文均非行政處分，自不得對之提起確認訴訟，則原告此部分訴訟，為起訴要件不備，亦非適法，併予駁回。至本件兩造其他實體上之主張及陳述，因本件訴訟不合法，自無庸審究，另原告依民法上侵權行為之請求權，訴請被告賠償之部分，則非本院審判權所及，另以裁定移送該管法院，均併予敘明。
六、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 金 釵法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 莊 啟 明