臺中高等行政法院判決
96年度訴字第00765號原 告 慈暉國際開發股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 陳建良 律師複代理人 林永貹 律師被 告 臺中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 林益輝 律師上列當事人間因殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國96年10月31日台內訴字第0960148667號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告申請於臺中縣大里市○○段232、233、235地號等3筆土地（下稱系爭土地）上設置「臺中縣大里市私立慈暉納骨堂（下稱慈暉納骨堂）」殯葬設施，前經被告機關依殯葬管理條例暨臺中縣殯葬管理自治條例相關規定，召開臺中縣殯葬設施審議委員會（下稱審議委員會）決議，被告以民國（下同）95年6月9日府民宗字第0950159028號函通知原告附帶10點應辦事項原則同意該興辦計畫，並請切依殯葬管理條例第7條第3項規定時程處理。原告於96年5月1日以「興建案主體設計圖無法於期限內完成送件」為由，無法於核准之日起1年內施工，要求延長6個月（至96年12月8日止），被告以96年5月9日府民宗字第0960120950號函復：礙難同意。原告復於96年5月21日以「核准函應辦事項㈠、㈡方面力有未逮尚需時日努力與民眾溝通」為由，再度請求延長6個月（至96年12月8日止），被告復以96年5月24日府民宗字第0960143245號函復：礙難同意。原告乃於96年6月5日檢附「施工照片」函報已於96年6月4日開始施工，要求被告機關備查，被告以96年6月6日府民宗字第0960156727號函復：「主旨：貴公司函報『臺中縣大里市私立慈暉納骨堂設置興建計畫』已於96年6月4日開始施工乙節，未符法規程序，不予備查，請查照。．．．貴公司未依相關法令申辦開發建築，並檢附相關證明文件，僅自行拍攝照片並聲稱業已開始施工，與法未符；檢還附件照片乙份。」嗣被告機關認原告未依規定於96年6月8日前施工，已逾施工期限，乃依殯葬管理條例第7條第3項規定，以96年6月13日府民宗字第0960163873號函通知原告廢止「慈暉納骨堂」設置許可。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）被告機關指殯葬管理條例第7條第3項所規定之「施工」係「依相關法令申辦開發建築」，其意顯在指應依建築法規定申請被告機關核發建造執照或雜項執照後，依建築法第54條規定申請備查再行施工，方得認係已施工云云。惟建築法第54條第1項係規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」除其用語為「開工」，已與殯葬管理條例第7條第3項之用語「施工」有別，且分屬不同法律之規定，未得逕為相同解釋外；再由建築法第54條之明文可知，其所規定開工之申請備查，乃針對「建造執照」或「雜項執照」方有適用，若為無庸於事前依建築法申請許可之其他施工，並無施工前應先申請許可之規定。
（二）按依由建築法第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第9條：「本法所稱建造，係指下列行為：新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第28條：「建築執照分下列4種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」等規定可知，除建築法所明定之建築物，即構造物或雜項工作物之新建、增建、改建及修建外，並無整地或築路等其他施工行為亦應依建築法取得執照之規定；而不論為整地、築路甚或修建橋樑等之工作，無一不為工程之施作即「施工」，此觀行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）所頒訂之「公共工程施工綱要規範」中對於自「工程用水」至「工區結構物及設施復原」之數十項「現場工作」，莫不於各章規範中訂定「施工」相關規範，如「工地拆除」、「土方工作」、「排水管涵」、「植栽準備」、「植樹」、「道路維護及復舊」、「瀝青混凝土面層刨除」等各章規範內容。故殯葬管理條例第7條所指之「施工」，顯非僅侷限於依建築法規定申請取得建築執照後開始為構造物或雜項工作物之新建、增建、改建或修建等行為，而應視原依殯葬管理條例規定所提出經許可之申請內容，應有何種工作之施作而定。
（三）次按殯葬管理條例第7條明定：殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應報請直轄市、縣（市）主管機關核准。同條例第2條對於「擴充」、「增建」及「改建」分別定義為「指增加殯葬設施土地面積」、「指增加殯葬設施原建築物之面積或高度」、「指拆除殯葬設施原建築物之一部分，於原建築基地範圍內改建，而不增加高度或擴大面積」，對於「設置」則無立法定義。然由同條例第15條：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：納骨灰（骸）設備。祭祀設施。服務中心及家屬休息室。公共衛生設備。停車場。聯外道路。其他依法應設置之設施。」之規定可知，「停車場」及「聯外道路」均為依法應具備之設施，則就此些設施之施作，自亦屬同條例第7條第3項之所定之「施工」無疑；且相對於擴充、增建或改建，所謂「設置」顯然指在土地上「自無至有」為設施之施作，而不論在土地上為納骨灰（骸）設備、祭祀設施、服務中心及家屬休息室、公共衛生設備、停車場、聯外道路或其他依法應設置之設施之施作，首要之務即為清除土地上所有妨礙上開設施設置之障礙，如土地地勢不平、上有墳墓等等，均需為整理、清除，方得為後續之施作。此等對土地上之障礙為整理、清除之作為，或為停車場、聯外道路及其他應留設空地施工之一部分，或為建築構造物、雜項工作物必要之前置作為，豈有不認此等作為係「施工」之可能？否則，若今原告申請者僅為「增加殯葬設施土地面積」之「擴充」，而根本未涉及建築物之拆、建，如何依建築法申請執照？若未能取得建築執照又如何為開工報備？若未能為開工報備，依被告之解釋，豈非永無開始「施工」之日，而永無完工之時？
（四）由原告所提出業經申請被告機關許可之興建計畫內容可知，原告於系爭土地上計畫設置之「設施」包含可停315部汽車、周圍廣植喬灌木植物、以生態工法鋪設透磚之「停車場」，寬度6米、北聯基地聯外道路、南至吉祥新村、西至基地納骨堂設置區、東至停車場、同採生態工法鋪設透水磚、兩旁設景觀花台之「景觀大道」，設於基地四周之景觀緩衝綠帶，及於基地內空地廣植花草樹木、設置含蓮花池、步道、庭園景觀燈飾等各種景觀休憩設施之「景觀庭園」。上開設施，莫不為法律所要求及被告機關許可內容應為之設置，卻無一應經依建築法之規定申請取得執照後方得設置，若竟謂設置上開設施因無庸申請建築執照，即不認相關設置作為係「施工」，豈非強辭奪理？而上開基地現況雜草叢生、墳墓林立，地勢亦非平坦，原告欲完成設施之設置，自有自整理、清除地上障礙物等工作先行展開之必要。原告既已開始為設置停車場、景觀大道、景觀庭園之整理、清除基地上障礙物等工作，顯無違殯葬管理條例第7條第3項應於許可後1年內施工之規定。
（五）再者，被告機關所引內政部92年8月4日台內民字第0920006456號函釋意旨，其用語為「得解釋為」而非「應解釋為」。稱「施工」、「得解釋為已依相關法令申辦建築開發」，顯然並不排除仍有其他可認為施工之情形存在。亦即若「已依相關法令申辦建築開發」當然即應認係已施工，但並非定須「已依相關法令申辦建築開發」方得認係已施工；反之，若稱施工「應」解釋為已依相關法令申辦建築開發，則定須已依相關法令申辦建築開發，否則其他行為均不認係已施工。今上開內政部函釋意旨僅在正面肯定「已依相關法令申辦建築開發」即應認係「已施工」而未排除其他可認係「已施工」之情形，被告機關卻為錯誤引申，認只有「已依相關法令申辦建築開發」方得認係已施工，而逕為廢止處分，其對殯葬管理條例第7條第3項關於「施工」之解釋顯有錯誤限縮之違法，應予撤銷，訴願決定亦同。
（六）退一步言，殯葬管理條例第7條第3項規定開始施工期限之立法理由，乃在避免許可後久延未動工，以致許可當時外在客觀條件有所變動。而被告機關所引內政部92年8月4日台內民字第0920006456號函之意旨，亦僅認若已依相關法令申辦建築開發，即得認係「已施工」。按原告申請本件設置許可時，被告機關即已要求原告以申請建造執照之同一標準提出由建築師簽證之規劃設計及施工計畫書，並經被告機關建設及工務單位審核通過，此種審查已無異於依建築法所為之審查，若殯葬管理條例第7條第3項所規定之「施工」得解為已依相關法令申辦建築開發，則原告所提規劃設計及施工計畫書既經被告機關之建設及工務單位依建築法之標準審查通過，實質上實等同原告已達依相關法令申辦建築開發之程度，同足認已符殯葬管理條例第7條第3項之規定，被告之廢止處分同有違誤。
（七）又「廢止」為行政處分，既以書面為之，依行政程序法第96條之規定，除應載明「主旨、事實、理由及其法令依據」外，並應「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」；且行政處分若在限制或剝奪人民自由或權利，依同法第102條及第104條之規定，並應書面通知處分相對人，給予陳述意見之機會。惟被告機關作成廢止處分前，根本未予原告有陳述意見之機會，且從不曾就「施工」之事實為調查，更未於廢止處分中「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」，原處分作成之程序明顯有瑕疵，同應予撤銷。
（八）綜上，被告機關所為廢止處分，顯不符殯葬管理條例第7條第3項之規定，而為於法無據之違法處分，侵害原告原依許可處分已取得於系爭土地上設置納骨堂之權利，原告依法提起訴願後，不服訴願決定，爰依行政訴訟法第4條第1項之規定，訴請判決如聲明，以維權益。
二、被告主張之理由：
（一）按「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：地點位置圖。地點範圍之地籍謄本。配置圖說。興建營運計畫。管理方式及收費標準。經營者之證明文件。土地權利證明或土地使用同意書及土地登記謄本。第1項殯葬設施土地跨越直轄市、縣（市）行政區域者，應向該殯葬設施土地面積最大之直轄市、縣（市）主管機關申請核准，受理機關並應通知其他相關之直轄市、縣（市）主管機關會同審查。私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後5年內完工。前項延長期限最長以6個月為限。」殯葬管理條例第7條定有明文。
（二）被告於95年6月9日以府民宗字第0950159028號函同意原告之申請，於系爭土地上設置「慈暉納骨堂」殯葬設施興辦計畫案初始，即於核准函中特別提醒原告確依殯葬管理條例第7條第3項規定時程處理；另於96年5月9日、96年5月24日兩度函文原告請其應於96年6月8日前施工，逾期未施工者，將廢止其核准。惟原告並未遵守殯葬管理條例第7條第3項之私立殯葬設施經核准設置者，應於核准之日起1年內施工此規定，又原告雖曾2次來函，以主體設計圖無法於期限內完成送件及針對被告機關95年6月9日府民宗字第0950159028號函說明欄第4項所列應辦事項第第㈠款㈡款等方面之執行力有未逮，尚需時日與民眾溝通等為由，請求依同條例同條項之「特殊情形」此除外規定，請求被告機關延長施工期限。惟原告所持上揭請求延長施工期限之事由，俱係原告規劃興辦本件「慈暉納骨堂」殯葬設施興建計畫時，依據殯葬管理條例所定施工期限，在劃定相關作業時程所應併予衡酌考量在內，被告機關依據本案具體狀況為審認後，並不認為原告有何殯葬管理條例第7條第3項規定得予延長施工期限之特殊情形，且依內政部93年7月13日台內民字第0930006483號函：「查殯葬管理條例第7條第3項及第4項規定，私立殯葬設施經核准設置者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後5年內完工，且其延長期限最長以6個月為限，其立法意旨係為避免私立殯葬設施經設置核准後，延宕過久未施工，致核准考量之條件已有變動，卻仍按舊條件施工有損公共利益之情事發生．．．」意旨所示，遂未予之延長。詎原告尤不思循於期限屆至前依據建築法之相關規定，檢具相關申請文件，向被告機關所轄主管單位申請核發建造執照，而僅附具其所謂之施工照片行函被告機關，強稱：建築法第54條規定之「開工」乙詞之定義與殯葬管理條例第7條第3項規定之「施工」乙詞之定義有別，未得逕為相同解釋，且除建築法所明定之建築物即構造物或雜項工作物之新建、增建、改建、及修建外，並無整地或築路等其他施工行為亦應依據建築法取得執照之規定，及本件殯葬設施工程施作首要者當在清除土地上所有妨礙設施設置之障礙，亦即對土地上之障礙為整理、清除之行為，此等行為亦屬施工，暨依工程委員會所頒訂之公共工程施工綱要規範中對於工程用水至工區結構物及設施復原之數十項現場工作，莫不於各章規範中訂定施工相關規範，是建築法第54條規定之「開工」乙詞之定義與殯葬管理條例第7條第3項規定之「施工」乙詞之定義允非相同云云，資為指辯。
（三）然依內政部92年8月4日台內民字第0920006456號函：「．．．墳墓設置管理條例施行細則第16條第1項所稱『核准日起1年內施工』，得解釋為自主管機關核准設置之日起，已依相關法令申辦開發建築者．．．」意旨所示，雖前揭墳墓設置管理條例及其施行細則業已廢止，惟該條例施行細則第16條第1項之私立公墓經核准設置者，應於核准之日起1年內施工；屆期未施工者，撤銷其核准此規定，與殯葬管理條例第7條第3項之私立殯葬設施經核准設置者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工此規定，在立法意旨考量上允屬相同，是前開函釋所示見解，自可作為殯葬管理條例第7條第3項規定所定「施工」之認定標準。則原告迄被告機關95年6月9日府民宗字第0950159028號函核准其「慈暉納骨堂」殯葬設施興建計畫之施工期限屆止日即96年6月8日止，尚未能依據相關法令申辦開發建築，亦即向被告機關所屬主管單位申請得本件建案之建造執照，被告依據殯葬管理條例第7條第3項規定及內政部92年8月4日台內民字第0920006456號函所示見解，廢止原告之本件「慈暉納骨堂」殯葬設施興建計畫核准乙事，依法論理，難認有何違法與不當等情。
（四）原告所申請興建設置之本件「慈暉納骨堂」殯葬設施，其中包含甚多建築物及雜項工作物等設施工程之施作，此為原告之起訴狀所敘載自承無訛。依據建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法．．．」所示意旨及精神，原告所申請興建設置之「慈暉納骨堂」殯葬設施，亦有上開公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等建築管理目的之必要，衡法論理，允無外於建築法規定之適用，是本件殯葬設施之建築施作，自亦應依建築法之相關規定依循辦理，實無待言。
（五）為貫徹建築法第1條規定之維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等建築管理目的，原告應依建築法第30條規定，於本件建案施工前，備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等，向被告機關所屬主管建築機關申請核發建造執照。而申請書並應依建築法第31條規定，載明起造人之姓名、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所，設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章，建築地址，基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比，建築物用途，工程概算，建築期限。至工程圖樣及說明書則應依建築法第32條規定，載明基地位置圖，地盤圖，建築物之平面、立面、剖面圖，建築物各部之尺寸構造及材料，被告機關所屬主管建築機關規定之必要結構計算書、必要建築物設備圖說及設備計算書，新舊溝渠及出水方向，及施工說明書。嗣被告機關所屬主管建築機關應依建築法第32條規定，就規定項目審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書。被告機關所屬主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為有不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定等情，應將其不合條款之處，詳為列舉，依建築法第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。原告則應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得依建築法第36條規定，將該申請案件予以駁回。且原告尚應依建築法第39條規定，依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理，但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，1次報驗。綜上以觀，足見，基於上揭建築管理之目的，原告本件殯葬設施興建案倘未依建築法所規定，備具相關文件資料，先向被告機關所屬主管建築機關申辦建造執照，並經主管建築機關審核，依法尚未得就本件殯葬設施興建案逕予動工，若謂此時可先行進行本件建案工程之原告起訴狀所稱之「前置作為」，豈非有違建築法基於建築管理之目的，需先行審核，經核准申請，發予建築執照後，始得為建物之建造施作之相關規定，原告所辯，洵非可採。
（六）繼依建築法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」及臺中縣建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法第101條規定制定之。」同條例第26條規定：「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向本府申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程。」暨參以建築法第54條第1項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」等所示，益見，原告起訴狀所稱之「前置作為」顯需於經領得建造執照後，會同承造人、監造人依建築法規定向被告機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等整理、清除、基礎施作、及安全維護等「前置」工程。若認原告可在經主管建築機關為相關文件資料審核及核發建造執照前，即得先行施作其所謂之前置作業工程，則前揭建築法相關規定豈非概成具文，原告強稱以辯，殊難憑採。
（七）至原告又主張依建築法第4條、第7條、第9條、第28條等規定可知，除建築法所明定之建築物，即構造物或雜項工作物之新建、增建、改建、或修建外，並無整地或築路等其他施工行為亦應依建築法取得執照之規定云云。然按建造執照並非以一單一建築物為判定及含括標準，而係以所申請之建築基地為認定基準。準此，雖本件原告之「慈暉納骨堂」殯葬設施含括數多建築物及雜項工作物等設施，然並無需一一個別申請建造執照或雜項執照。是原告本件殯葬設施興建案所含括之各建築物及雜項工作物均含括在此建案之建造執照內，諸如原告所稱之整地、築路等工程、及其他如停車場、休息室、服務中心等設施施作，依現行直轄市、各縣市政府之建造執照處理實務，本即包含在本件建案之建造執照申請範圍內，原告認為上該工程施作依據建築法相關規定，無須申請建造執照或雜項執照，顯屬誤認，原告就此所辯，亦非有理由。
（八）另原告雖舉工程委員會所頒訂之公共工程施工綱要規範實施要點強稱以辯云云，惟按公共工程施工綱要規範實施要點第1點：「為整合劃一全國公共工程施工規範，提升工程品質，特訂定本要點。」及第2點：「凡適用政府採購法以辦理新興公共工程及各類房屋建築工程之規劃、設計、施工之機關、法人或團體均適用本要點。」等所示，公共工程施工綱要規範實施要點所規範者顯係針對適用政府採購法以辦理新興公共工程及各類房屋建築工程之規劃、設計、施工。然本件原告之「慈暉納骨堂」殯葬設施興建設置案並非依據政府採購法而為之，則本件殯葬設施興建案根本無適用公共工程施工綱要規範實施要點之餘地。且依公共工程施工綱要規範中對於工程用水至工區結構物及設施復原之數十項現場工作，固於各章規範中訂定施工相關規範，然與建築法基於建築管理目的，要求建築工程施工前應先檢具相關文件資料，送請主管建築機關審核，應核發建造執照後，並需由起造人會同承造人、監造人依建築法規定向被告機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程以為開工即開始施工等之相關規定，並無有何相礙牴觸乙情，原告執此強稱殯葬管理條例第7條第3項所定「施工」與建築法第54條之「開工」，在定義尚非屬相同，而認其所謂之整地、清理等前置作業之施作，無須先經主管機關先行審核，核發建造執照後，再行施作云云，顯屬無據。
（九）末按被告於96年6月13日以府民宗字第0960163873號函已明確載明：「主旨、事實、理由及法令依據。」再依行政程序法第103條規定，本案所根據之事實，客觀上明白足以確認，並於處分前兩度發函告知原告，並非無告知原告或給予原告陳述意見之機會；又依同法第98條規定，如處分機關未告知救濟期間，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，且原告已於處分函收到後14日內提出訴願書。本案原告先是要求「施工」延期未果，復再要求以其自行定義之「施工」稱作符合殯葬管理條例規定之程序，被告機關對各項殯葬案件均依法辦理，對原告無理要求之行為，被告無法認同。另被告機關於95年6月9日以府民宗字第0950159028號函原則同意原告「慈暉納骨堂」興辦計畫，係屬行政程序法第93條規定得為附款之行政處分，於核准時已保留行政處分之廢止權，至原告未履行殯葬管理條例之規定時，被告始行使廢止權，故被告機關廢止原告設置「慈暉納骨堂」許可，依法並無不當。
理 由
一、按「為促進『殯葬設施』符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質」，政府特制定殯葬管理條例一種，凡十章，第一章「總則」揭示立法目的、標舉用詞定義、各級主管機關及殯葬業務之權限；以次第二至第十章依序規定：殯葬設施之設置管理、殯葬設施之經營管理、殯葬服務業之管理及輔導、殯葬行為之管理、罰則與附則。本條例第1條第2項並明定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定。」而本條例所稱「殯葬設施」，依本條例第2條第1款規定係「指公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施」而言。又建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」準此可知，倘「殯葬設施」符合建築法第4條規定「定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」之建築物，該「殯葬設施」之設置、擴充、增建或改建除應依殯葬管理條例規定辦理外，其建造（新建、增建、改建、修建-建築法第9條）及使用並應受建築法規之規範。次按「（第1項）殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣(市)主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：地點位置圖。地點範圍之地籍謄本。配置圖說。興建營運計畫。管理方式及收費標準。經營者之證明文件。土地權利證明或土地使用同意書及土地登記謄本。（第2項）略。（第3項）私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後5年內完工。（第4項）前項延長期限最長以6個月為限。」「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：納骨灰（骸）設備。祭祀設施。服務中心及家屬休息室。公共衛生設備。停車場。聯外道路。其他依法應設置之設施。」為殯葬管理條例第7條及第15條所明定。上開所稱「骨灰（骸）存放設施」，依殯葬管理條例第2條第5款規定乃「指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施」而言。是殯葬設施之設置，應備具前揭所列之地點位置圖等文件報請直轄市、縣(市)主管機關核准，如屬骨灰（骸）存放之殯葬設施，並應有上述納骨灰（骸）等設備；且該骨灰（骸）存放之殯葬設施倘屬上揭建築法第4條規定之「建築物」，除應依殯葬管理條例第7條規定報請直轄市、縣(市)主管機關核准外，並應依建築法之規定向主管建築機關即直轄市政府或縣(市)政府申請建築許可，並受建築法相關規定之規範。亦即殯葬設施之設置經報請直轄市、縣(市)主管機關核准後，非經申請直轄市、縣（市)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造；申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；工程圖樣及說明書應包括下列各款︰基地位置圖。地盤圖。建築物之平面、立面、剖面圖。建築物各部之尺寸構造及材料。直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。新舊溝渠及出水方向。施工說明書；並應依照核定工程圖樣及說明書施工（如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理）；起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工，及應於開工前會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，倘因故不能於6個月期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力；及於建築工程完竣後，由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；非經領得使用執照，不准接水、接電及使用（以上見建築法第25、30、32、39、54、70、73條）。綜合上開殯葬管理條例與建築法規定及說明，骨灰（骸）存放殯葬設施之設置，應於主管機關依據殯葬管理條例審查核准後，除有特殊情形報請主管機關延長6個月者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢除其核准；且如該骨灰（骸）存放設施符合建築法第4條所稱之「建築物」，並應依建築法規定申請建造執照或雜項執照，除依法申請延期3個月者外，並應自領得該建造執照或雜項執照之日起6個月內開工，及於開工前會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。申言之，符合建築法「建築物」規定之骨灰（骸）存放殯葬設施，於主管機關核准設置後，倘未依建築法規定領得建築執照，於法即不得施工；如已領得建築執照，雖自領得該建築執照之日起尚在建築法第54條規定6個月開工日期之有效期限內，惟並未於殯葬管理條例第7條第3項規定「於核准之日起1年內施工」，該殯葬設施之主管機關仍應依法廢止其核准。又所謂「於核准之日起1年內施工」，乃指自殯葬設施主管機關核准設置之日起1年內，依照建築法第54條規定會同承造人及監造人向該管主管建築機關申報開工，並按建築主管機關發給建築執照所核定之工程圖樣及施工說明書施作開工而言；至起造人或承造人在未請領建築執照前，不得善自從事填土整地等實際工作（內政部69年12月19日台內營字第057833號函參照）。故依據建築法第101條授權訂定之臺中縣建築管理自治條例第26條「本法（指建築法）第54條所稱之『開工』，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向本府申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程」規定，於法無違，自得適用。
二、本件原告申請於系爭土地上設置「慈暉納骨堂」殯葬設施，前經被告機關依殯葬管理條例暨臺中縣殯葬管理自治條例相關規定，召開審議委員會決議後，以95年6月9日府民宗字第0950159028號函通知原告附帶10點應辦事項原則同意該興辦計畫，並請切依殯葬管理條例第7條第3項規定時程處理。原告於96年5月1日以「興建案主體設計圖無法於期限內完成送件」為由，無法於核准之日起1年內施工，要求延長6個月（至96年12月8日止），被告以96年5月9日府民宗字第0960120950號函復：礙難同意。原告復於96年5月21日以「核准函應辦事項㈠、㈡方面力有未逮尚需時日努力與民眾溝通」為由，再度請求延長6個月（至96年12月8日止），被告復以96年5月24日府民宗字第0960143245號函復：礙難同意。原告乃於96年6月5日檢附「施工照片」函報已於96年6月4日開始施工，要求被告機關備查，被告以96年6月6日府民宗字第0960156727號函復未符法規程序，不予備查。嗣被告機關認原告未依規定於96年6月8日前施工，已逾施工期限，乃依殯葬管理條例第7條第3項規定，以96年6月13日府民宗字第0960163873號函通知原告廢止「慈暉納骨堂」設置許可。原告不服，遂循序提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。
三、經查，原告申請於系爭土地上設置「慈暉納骨堂」殯葬設施，前經被告機關依殯葬管理條例暨臺中縣殯葬管理自治條例相關規定，召開審議委員會決議後，以95年6月9日府民宗字第0950159028號函通知原告附帶10點應辦事項【其中應辦事項㈠：對於興建區域周遭民眾反映之意見應加強理性溝通，化解疑慮，並適度尊重、採納。㈡：確實實踐計畫書附件一回饋地方措施，作好社區睦鄰工作，並是否考量與鄰接民宅間以綠美化植栽作為隔離】原則同意該興辦計畫，並請切依殯葬管理條例第7條第3項規定時程處理。原告於96年5月1日以「興建案主體設計圖無法於期限內完成送件」為由，無法於核准之日起1年內施工，要求延長6個月（至96年12月8日止），被告以96年5月9日府民宗字第0960120950號函復以：
「主旨：貴公司申請延長『臺中縣大里市私立慈暉納骨堂』施工期限案，復如說明，請查照。說明：復貴公司96年5月1日慈字第09605001號函。殯葬管理條例第7條第3、4項規定『私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後5年內完工。前項延長期限最長以6個月為限。』施工期限法已明文規定，貴公司規劃興辦事業計畫時自應於法規內，衡酌相關作業時程，先予敘明。本府於95年6月9日以府民宗字第0950159028號函核准『臺中縣大里市私立慈暉納骨堂』之興建設置在案，依法應於96年6月8日前施工，逾期未施工者，將廢止核准。本案申請延長施工期限乙節，本府礙難同意。」原告復於96年5月21日以「核准函應辦事項㈠、㈡方面力有未逮尚需時日努力與民眾溝通」為由，再度請求延長6個月，被告復以96年5月24日府民宗字第0960143245號重申前函（96年5月9日府民宗字第0960120950號函）意旨函復：
礙難同意。原告乃於96年6月5日檢附「施工照片」函報被告已於96年6月4日開始施工，要求被告機關備查，被告審查結果以96年6月6日府民宗字第0960156727號函復稱：「主旨：
貴公司函報『臺中縣大里市私立慈暉納骨堂設置興建計畫』已於96年6月4日開始施工乙節，未符法規程序，不予備查，請查照。說明：依據殯葬管理條例並復貴公司96年6月5日慈字第09605005號函。殯葬管理條例第7條第3、4項規定『私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後5年內完工。前項延長期限最長以6個月為限。』另查內政部92年8月4日台內民字第0920006456號函釋節略【．．．墳墓設置管理條例施行細則第16條第1項所稱『核准日起1年內施工』，得解釋為自主管機關核准設置之日起，已依相關法令申辦開發建築者。．．．上開函釋意旨於殯葬管理條例第7條第3項仍得繼續適用。】貴公司未依相關法令申辦開發建築，並檢附相關證明文件，僅自行拍攝照片並聲稱業已開始施工，與法未符；檢還附件照片乙份。」等語。嗣被告認原告未依規定於96年6月8日前施工，遂依殯葬管理條例第7條第3項規定，以96年6月13日府民宗字第0960163873號函（即系爭行政處分）通知原告：「主旨：本府95年6月9日府民宗字第0950159028號函同意貴公司設置『臺中縣大里市私立慈暉納骨堂』許可，應予廢止，請查照。說明：依據殯葬管理條例辦理。依前揭條例第7條第3項規定『私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後5年內完工。』合先敘明。
經查貴公司已逾本案施工期限，迄今仍未依相關法令申辦開發建築。是以，本府依法廢止貴公司『臺中縣大里市私立慈暉納骨堂』設置許可。」等各情，業據被告陳明，並有前舉各函附卷（本院卷第82至94頁）可稽，且為原告所不爭。
次查，原告「慈暉納骨堂」興建計畫【參】配置圖說「設施配置計畫」詳載：「本計畫基地依其使用型態及功能，在配置上可區分為二大單元，即東側區及西側區，各項設施內容重點說明如下：東側區：甲、入口標誌：．．．。乙、停車場：．．．。丙、活動中心、納骨堂：本棟建築物為地下1層，地上4層樓建築物，主要用途為活動中心、骨灰罈貯存所、祭拜之場所，本棟總共設置57,000個罈位。與西側區總共設置150,000個罈位。各樓層主要用途如下：．．．。
㈡西側區：甲、納骨堂：本納骨堂為地下1層，地上4層樓建築物，主要用途為骨灰罈貯放、祭拜之場所，其方位之選定乃參酌民間喪葬習俗禮儀及基地景觀等因素之綜合考量，採取西向東北方，本塔總共設置93,000個罈位，與東側區總共設置150,000個罈位，各樓層設施內容說明如下：．．．。
乙、景觀大道：．．．。丙、環保金亭：．．．。丁、景觀庭園；．．．。」是知原告申請設置之「慈暉納骨堂」骨灰（骸）存放殯葬設施，乃坐落於系爭土地上之東、西側各為地下1層、地上4層樓之建築物，依法自應於取得主管機關核准設置該「慈暉納骨堂」骨灰（骸）存放殯葬設施後，於核准之日起1年內依建築法相關規定申辦建造執照，並依規定於期限內施作開工。而在未請領建造執照前，不得擅自從事填土、整地、挖地等實際工作。查原告並未於被告核准系爭殯葬設施之日起1年內向被告主管建築單位申辦開發建築，迭據被告陳明在案，原告就此亦不爭執；又原告96年6月5日慈字第09605005號函向被告陳報「施工」所檢送附件之「施工」相片，為原告僱用1輛挖土機及卡車從事挖地工作，揆諸首揭規定及說明，自難謂已依法開始施工。故原告前揭有關「施工」之見解及主張其已依法於殯葬管理條例第7條第3項規定之期限內施工等各節，均無可採。原告既未於被告機關核准設置系爭殯葬設施之日起1年內施工，被告依首揭殯葬管理條例第7條第3項規定以系爭處分廢止「慈暉納骨堂」設置許可，於法並無不合。又依被告廢止系爭殯葬設施設置核准前與原告間往來之上開函文及原告檢附所謂「施工」之相片觀之，被告系爭處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，被告於作成系爭處分前得不給予陳述意見之機會；再被告系爭處分雖未「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」，然原告已於法定期間內提起行政爭訟，且依行政程序法第98條第3項規定，處分機關未告知救濟期間致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，也不得憑此主張原處分違法而應予撤銷。
四、綜上所述，本件原處分核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴訟論旨所指各節，難謂可採，其訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 莊 金 昌法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
書記官 丁 俊 賢