臺中高等行政法院判決
96年度訴更一字第00015號原 告 甲○○訴訟代理人 凃榆政 律師
黃翊琇 律師張育華 律師被 告 臺中縣大雅鄉公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 邱群傑 律師複 代理 人 許卓敏 律師輔 佐 人 丙○○
丁○○上列當事人間因人行陸橋興建事件，原告不服臺中縣政府中華民國95年8月17日府訴委字第0950230132號訴願決定，提起行政訴訟。經本院裁定駁回原告之訴，原告不服提起抗告，經最高行政法院裁定廢棄本院裁定，本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：爰被告於民國（下同）93年間為辦理「上楓國小陸橋工程」，擬定於台中縣○○鄉○○路與楓林街口處之人行道上，即原告所有○○○鄉○○段1162之3地號土地中央正前方設立陸橋基座（下稱第一案）跨越民生路，至對向之上楓國民小學。原告以其基座設立在其所有上開土地正前方，其所有土地全部難以利用為由，於93年7月30日向被告申訴，經被告召開4次協調會，結論同意陸橋基座位置略向北移，即移至原告上開土地右前方與鄰地界址處為基點向南施作（下稱第二案），被告即以94年7月15日雅鄉工字第0940016237號函通知原告同意按上開協調會結論辦理。嗣因鄰地所有人江登洲堅持反對第二案，被告遂於95年3月23日再度召開「上楓國小陸橋工程協調會」，該次會議原告與鄰地所有人江登洲意見無法達成一致，主席（即現被告機關代表人）當場裁示本工程照原來已完成之基礎繼續施作（即恢復原第1案），先與承包商辦理解約後（即對第2案發包之解約）再變更設計恢復原基礎地點（即為回復第一案）繼續施作，重新發包。原告不服向被告提出申訴，被告以95年3月31日雅鄉工字0000000000號函復原告略以：「有關本鄉上楓國小陸橋工程案，本所（即被告）決定仍依95年3月23日協調會結論辦理，．．．」等語。原告對該函不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，請求本院判決將訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告應將其計畫興建之系爭陸橋施工地點，於如起訴狀附圖甲案（即第2案）地址施工。經本院以95年訴字第459號裁定駁回後，原告提起抗告，由最高行政法院以96年裁字第1587號裁定將本院原裁定廢棄，發回本院更審。本院審理中，原告以被告業將系爭陸橋於原第1案地點完成興建，案已執行完畢，情事變更，乃將本件變更為確認行政處分違法訴訟合併請求損害賠償訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈確認台中縣政府民國95年8月17日府訴委字第095023013
2號訴願決定及台中縣大雅鄉公所民國95年3月31日雅鄉工字第0950007288號函有關興建上楓國小人行陸橋，變更設計遷移施工地點之處分違法。
⒉被告應給付原告新台幣2,260,000元暨自96年10月5日準
備書狀送達之翌日起至清償日止依週年利率百分之五計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈被告95年3月31日雅鄉工字第0950007288號函為一般處
分，應適用行政處分規定。按行政程序法第92條規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」本件被告就設置人行陸橋地點，作成決定，採用如附圖乙案（即原第1案）所示而拒絕原告請求之甲案（即第2案），實質上即生駁回原告請求之法律效果，自屬行政處分。此觀行政法院52年判字第173號判決，就原告申請所有權移轉登記，被告官署未明白拒絕，僅答復因查封登記，希原告逕向法院申請塗銷查封登記等情，認為：「此項通知，實質上即屬駁回原告之申請，應屬消極行政處分。」另56年判字第188號判決，以原告所有之道路保留用地，請求被告官署徵收，被告以目前尚未有開闢計畫，應俟有經費時，再行辦理，即屬對原告之徵收請求予以拒絕，要不能謂非一種消極行政處分。77年判字第2054號判決亦闡釋：「行政機關對於人民請求之事項，雖未具體准駁之表示但由其敘述之事實及理由之說明之內容，如已足證其有准駁之表示，而對於人民發生法律效果者，自難謂非行政處分，即得為行政爭訟之標的。」可明。更何況，被告就該陸橋設定之決定即屬該條第2項後段之一般處分，最高行政法院發回意旨，亦明揭斯旨。
⒉被告濫用其行政裁量權，損害原告權益：
⑴被告稱其將系爭陸橋設置於被告土地正前方，非坐落
於原告土地上，不須取得原告同意，其得任意選擇設置地點，為其行政裁量權之行使。惟查行政裁量，係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷，但裁量並非完全放任，行政機關之裁量權限仍須遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則、此例原則等一般法的規範。行政法院著有92年度73號判決，可資參照。又依行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予以撤銷。」按被告基於公眾通行需要，固得選定地點興建人行路橋，惟其選定地點應以損害人民最小之方式為之。本案被告如採用乙案（即原第1案），則所興建陸橋坐落原告土地正中前方，使原告土地全部發生利用困難。反觀之，如採甲案（即第2案），則坐落地點僅右移數公尺，非但對於人行方便絲毫不受影響，且仍全部位於原告土地前方，更不影響鄰地，惟可減低原告之損害，相較於乙案（即原第1案），徒然大幅犧牲原告權益，使原告土地全部無法利用，但並不絲毫增進任何公共利益，則原處分採用乙案（原第1案），不採甲案（即第2案），顯然有違誠信原則。申言之，本件被告設置陸橋，不論採用甲案（第2案）或乙案（原第1案），對於公眾行人使用該陸橋，並無任何差異。但採乙案（原第1案）對原告之傷害卻遠較甲案為鉅。是被告本得選擇對原告土地損害較小且不減損公眾使用價值之方式為之，惟卻棄而轉採對原告土地損害更大之方式為之，顯然有背誠信原則、平等原則及比例原則。至於被告以第三人反對採用對原告損害較小之方式設置陸橋。經查該陸橋之設置，不論甲案（第2案）或乙案（原第1案），均非置於該第三人前方，對於該第三人完全無影響，被告執以採用乙案，亦違比例原則。且被告何以對第三人權益，如此週到，對於原告權益則置若未聞，誠屬令人難以理解。
⑵訴願決定機關台中縣政府採信被告之辯解，駁回原告
訴願，無非以甲案方式距離路口較遠，不便行人使用，亦不利被告日後在十字路口設置口狀陸橋，以及廢棄乙案改採甲案，浪費公帑云云，均與事實不符。按採用乙案，雖然橋墩較近路口，但陸橋樓梯出入口反與路口方向相反。未若甲案樓梯出入口係朝向路口方向，更便於行人。此由陸橋依乙案興建後，行人使用者寥寥無幾，即可證明。而所謂日後設置口狀陸橋乙節，純屬子虛烏有，且於可預見之未來，當地無須再設置陸橋，更不論被告根本無何預算，則何有可能再建口狀陸橋？至於所謂依甲案施工，則須變更設計，使乙案之基座無法使用，浪費公帑等，更屬荒謬。按被告為採乙案，不惜與原已發包施作甲案之廠商解約，重新招標，再就乙案另為施作，其工程費支出更較原發包甲案廠商高出80餘萬元，此則非浪費公帑？更何況，該路口設置有行人穿越道及紅綠燈，採用乙案雖然橋墩稍近路口，反而阻擋往來行人及汽機車視線，更可能造成交通危險。
⒊被告處分不合法違背行政程序，查被告於94年7月12
日就甲案辦理第4次協調會，依會議記錄載：「結論：上楓國小陸橋工程經與會人員討論後結論如下：一、本案與會人員均同意按圖說之位置及尺寸施作。」（指依甲案施工）。被告並據於94年7月15日以雅工字第094016237號函通知相關人員，該函即屬被告之行政處分，如受處分人不服該處分，即應依行政救濟程序提起訴願，如受處分人未於法定期限提起訴願，則行政處分即屬確定，被告應即依法執行，詎被告嗣又違背前開已經確定之行政處分，擅自變更原確定之處分，將已確定應繼續執行之甲案（即第2案），擅自變更為如起訴狀附圖乙案（即原第1案）方式，並解除與應依甲案（即第2案）施工承包商之承攬契約，再另行招標發包，其違背行政程序，莫此為甚。至於訴願決定理由稱原告係不服94年1月第3次協調會決議，提起訴願，惟該次協調會議，並未取得與會人士之共識云云，更屬莫名。按原告係主張被告94年7月12日之第4次協調會決議，該次協調會即使被告亦自承：「本案與會人員均同意按圖說（即原告所稱之甲案，亦即第2案）之位置及尺寸施作。」被告並進而依該次協調會做成行政處分，於94年7月15日以雅鄉工字第0940016237號函相關單位及相鄰地主等，就該處分，並無人於法定期間內表示異議，是被告即應依該處分執行。訴願決定張冠李戴，顯然錯誤。⒋原告得請求確認原處分及訴願決定違法：
⑴按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效
及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同」。同法第196條另規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」⑵參諸學者吳庚著「行政法之理論與實用」一書亦載「
依行政訴訟法第6條第1項規定，對於效力存續之行政處分確認其無效；對已執行完畢或其他事由而消滅之行政處分則確認其違法。解釋本項規定尚應一併考量行政訴訟法第一九六條規定．．．通說認為，凡有回復之可能者，均應以第196條為依據，提起撤銷訴訟。故第六條第一項後段確認已執行完畢之處分為違法之訴，僅適用於無回復原狀可能之情形。」⑶就物理狀態而言，被告違法之行政處分自仍得撤銷，
並拆除已完成之人行陸橋，故原告仍得提起撤銷訴訟，惟另一方面，縱認被告行政處分已經執行完畢，且無回復可能，或如認撤銷原處分而拆除已完成之人行陸橋對於公益無助之情況，則此際應僅生行政法院是否認為適當，於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置與否之問題，不影響行政法院得撤銷違法之處分。更何況即使無回復可能，原告亦得請求確認已執行完畢之行政處分為違法。
⒋被告就人行陸橋之興建位置已作成行政處分，自不得未依法定程序任意廢棄而為其他違法之行政處分：
⑴原告對於被告擬於系爭土地前方興設人行路橋以利學
童通行並未反對，惟依被告之原設計乙案（原第1案）興建之結果，將造成原告土地臨三十二米道路之面向將完全遭到人行路橋阻擋，而無法使用。勢將嚴重減損土地之價值，且被告如採取乙案（原第1案）對於公益亦無助益。
⑵原告乃依法向被告提出申訴，並經被告多次召開協調
會後，於第三次協調會時作成會議結論：「本陸橋工程由公所依程序辦理變更設計，其施作位置由甲○○君所有土地（上楓段一一六二之三）及江茂松君等三人所有土地（上楓段一一六二之十四號）之界址為機點向南施設」等語。稍後，原告恐上揭會議結論未臻明確，故再次去函被告，並經被告覆函明確表示「本案會議紀錄所指施作位置為陸橋露出地面結構算起，與台端（即原告）旨意同」，亦即被告再次確認第三次會議之結論即為依據原告所建議之「甲案」位置興建人行路橋。
⑶其後，被告復於94年7月15日檢送第四次協調會會議
結論，再度明確記載「本案與會人員均同意按圖說之位置及尺寸施作。」而上揭會議結論之所謂按圖說即為「甲案」之位置圖，即與上揭第三次會議結論相同，據此已足證被告確已同意採取「甲案」位置興建人行路橋。
⒌被告採行甲案（即第2案）興建人行陸橋業經相鄰土地所權人之一致同意：
⑴由被告所發前揭函文及會議結論均在在顯示被告已同
意接受原告之建議，更動人行陸橋之基地興建位置，即採甲案（即第2案）方式興建。而鄰地所有人江茂松於受收附件二及四之函文後，對於被告同意採取「甲案（即第2案）」位置興建人行陸橋亦無意見，甚且，事實上人行陸橋興建位置亦僅及於原告及江茂松土地之交界處，整座人行陸橋均位於原告土地之前方，並無絲毫未於江茂松土地之前方，對江茂松無任何影響。
⑵惟本件被告之民選首長竟基於選舉結果之考量，無視
於被告已作成之行政處分，率爾自行變更原已確定之行政處分，並裁示依乙案施作，此舉非但造成被告重新發包之價差損害達八十餘萬元，更嚴重損害原告使用土地之完整性，殊難理解與接受。
⒍被告違法任意廢棄甲案（即第2案）之作法，於公眾利
益並無增進之效果，而僅係為損害原告之權益而為，顯已該當民法第148條第2項之權利濫用：
⑴實際上，原告對於被告本件興建上楓國小陸橋工程絕
對支持，因為上楓國小之用地實際上即為原告之祖母於早年無償提供地方使用，後因政府財政足以支應始編列預算後辦理徵收補償，原告家人對於地方公益及興學之贊助本即支持，更以具體行動響應。詎料，被告竟無視於民意及事實，仍堅持採取「損人不利己」之方式來興建陸橋，造成於原告土地價格大幅滑落，而致財產權受有損害，被告此等專以損害他人權利之作法，顯已該當民法第148條第二項之權利濫用。⑵按權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，然其
目的，要以保護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其權利之行使，實為不法行為，自為法所不許。民法第148條即規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」查被告雖為變更甲案之行政處分，惟根據前揭所述，設置地點既於學童使用並無影響，即對公共利益並無影響，但確妨害原告就系爭土地使用之完整性與經濟效益。⑶查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權
利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定，被告有關人行陸橋設置地點之一再變更，並無法使公眾就人行陸橋之使用獲得更大之利益，卻僅生妨害原告就系爭土地所有權之使用，縱認在形式上符合法令（原告仍否認），可見被告作成之行政處分，對促進並無積極貢獻，而僅損害原告之權益，顯有權利濫用之嫌。
⒎原告為被告之違法行政處分已至少受有相當於新台幣（
下同）2,260,000元之損害：經查本件被告堅持執行違法之行政處分，業已造成原告實質上之經濟損害，經原告委請專業之土地估價師前往系爭土地現場進行查勘並作成不動產估價報告書，由其結論可知被告依據乙案興建人行路橋，已至少造成系爭土地價值減損達2,260,000元以上，此有原告委託永信不動產估價師事務所勘估之不動產估價報告書可證。
⒏退萬步言，倘若仍認為人行陸橋既已興建，此際拆除對
於公眾利益均並助益，亦得撤銷原違法之處分及訴願決定，以去除違法行政處分。如認為系爭違法之處分及訴願決定不予撤銷，則參諸前揭法理，至少亦應宣告系爭行政處分及訴願決定為違法，不致使違法之行政處分繼續存在卻置若罔聞，並請審究被告違法之行政處分已造成原告之實質財產上之損害，而判決被告應給付原告如訴之聲明所示之賠償金額云云。
㈡被告部分：
⒈原告未有具體損害發生，即預行請求行政救濟，於法自非有據：
⑴按「訴願法所謂行政處分，係指官署對人民所為之單
方行政行為，而發生具體的法律效果，且以該項處分損害其現實之權利或利益者為限。若恐將來有損害之發生而預行請求行政救濟，則非法之所許。」，此有最高行政法院59年判字第211號判例可稽。
⑵原告提起本件撤銷訴訟之主要理由無非以被告如採用
乙案（原第1案），使原告土地全部發生利用困難云云，但查，目前原告之土地現有之狀況仍為空地，並無任何店舖存在，而被告前於93年8月20日邀請原告及相關人員召開協調會時，原告之主要訴求係不願陸橋施作於其土地前阻擋其將來要建造之店面，並要求調整路橋造型及將位置移至其與相鄰土地中間。是由上述原告之訴求以及其土地上之現況以觀，堪證原告提起訴願、本件行政訴訟主要目的，只是預慮陸橋興建完成後，可能會阻擋到其將來所欲興建之店面，因而恐將來會有損害之發生而預行請求行政救濟而已，實際上原告並無任何現實之權利或利益受到損害，參照前揭最高行政法院59年判字第211號判例見解，原告請求自非於法有據，可見訴願決定駁回原告之訴願，尚無違誤。
⒉系爭陸橋之興建並無侵害原告之權利或法律上之利益：
⑴按「按行政法上所謂「權益」應包含「權利」與「利
益」，權利係指人民之主觀公權利而言。利益在我國現行的法制上包括「法律上利益」與「事實上利益」，而訴願法第1條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願」中之「權利或利益」、行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」中，即明文規定「權利或法律上利益」。換言之，若非「權利」或「法律上利益」受到行政處分之侵害，即不得提起行政爭訟。」，此有最高行政法院92年判字第340號裁判可資參照。
⑵經查，系爭陸橋之興建所使用之土地係為道路用地，
並無占用原告之土地，該路橋興建完成後，亦未跨越原告土地之上空，尚無礙其土地之利用，根本不會發生原告所稱土地全部發生利用困難之問題。本案陸橋之興建所使用之土地既屬於道路用地，不屬於原告所有，而原告對該土地亦無他項權利，且原告所有之土地並未因陸橋之興建而有具體損害，至於土地價值之漲跌，純屬公共設施興建後之反射利益，並非法律所保護之權利或利益，更何況本案陸橋及原告之店鋪均尚未完成，原告所稱之損害尚未發生。易言之，所有人在法令限制內對於其土地使用收益及支配之範圍僅及於土地上下，尚不及於他人之土地，對於他人如何利用其土地本無置喙之餘地。因此本件陸橋之興建所在地點既為道路用地，並非原告之土地，在原告對於其土地使用收益、支配之範圍僅及於土地上下之情形下，原告自無權干涉該陸橋設置地點妥當與否。況且陸橋興建完成後並不會侵入原告土地之上空，原告事實上對於其土地上下仍可自由使用、收益，難認本件陸橋之設置有使原告土地全部發生利用困難，並侵害其權利之情事。故原告陳稱：被告如採用乙案，會使原告土地全部發生利用困難云云，係屬片面臆測之詞，僅屬其主觀認知，自無足採。詎原告在未有任何權利或法律上利益受到行政處分侵害之情形下，即率爾提起本件撤銷訴訟，依上說明，顯非有理。（最高行政法院92年判字第340號裁判可資參照）。
⒊被告就陸橋之設置採用乙案（即原第1案），僅生行政
裁量權之行使適當與否問題，並不構成違法，非為原告所得請求撤銷之標的：
⑴按「行政法院審查行政機關依裁量權所為之行政處分
，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力為限，行政法院得予撤銷；又逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第二百零一條及第四條第二項分別定有明文。亦即行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。」，此有最高行政法院92判字第1725號裁判可稽。
⑵查本件陸橋之設置於何地點方為適當，殆涉及當地交
通流量、路況、當地鄉民通行需求、便利與否等因素，顯然須經過被告專業考量、判斷始能決定，誠屬被告之行政裁量權限。而裁量之本質原在於行政機關得就個案利益及衝突自為價值判斷，因此被告就本件陸橋設置欲採用甲案（即第2案）或乙案（原第1案），本有選擇或判斷之自由，其所作成之處置在法律上評價均屬相同，僅生適當與否問題，並不構成違法。是以被告依其專業考量：1、先前按照乙案（原第1案）施工之基座已完成，若依甲案（即第2案）變更設計將使原依乙案（原第1案）施作完成部分廢棄，有浪費公帑違背預算之精神，所造成公益之損害將大於所欲維護之原告私益。2、如採甲案（即第2案），系爭路橋會離路口較遠，恐造成民眾不便，致使用率降低，無法達到預定之行政目的等因素，因而對於本件陸橋之設置採用乙案（原第1案），僅是涉及被告裁量權之行使是否妥當，尚不涉及裁量之合法與否，原非屬於司法所得審查之範圍，從而原告指摘被告採用乙案（原第1案）不當，並請求鈞院撤銷該處分，實非有據。（最高行政法院92判字第1725號裁判參照）。
⒋被告就陸橋之設置採用乙案（原第1案），並無違反比例原則、誠信原則、平等原則：
⑴原告雖稱被告設置陸橋，本得選擇對原告土地損害較
小之方式為之，惟被告棄而轉採對於原告損害更大之方式為之，顯然有違背誠信原則、平等原則及比例原則云云。惟查，原告迄今仍未指明被告就陸橋設置採用乙案致其受有之具體損害為何，亦未提出相關證據予以佐證，而本件陸橋之興建地點又無占用原告之土地，且將來該路橋興建完成後，亦不會跨越、侵入原告土地之上空，實際上根本無礙其土地之利用，何有原告所稱之損害可言？況且甲、乙兩案之陸橋均位於原告土地之前方，實難具體比較何者對於原告造成侵害較小。從而被告就陸橋之設置不論採用甲案或乙案，對於原告而言，既不會發生任何具體之損害，且又無從比較被告採取甲案或乙案究竟何者對於原告損害較大，尚不生違反比例原則之問題。
⑵次查，被告對於陸橋之設置採用乙案（原第1案），
一則可避免採用甲案（即第2案）之結果，將使原已依乙案（原第1案）施作完成部分因而廢棄不用，以致須另為變更設計，致而浪費公帑，二則如被告採甲案（即第2案）而捨棄乙案（原第1案），系爭路橋則會距離路口較遠，造成民眾通行不便，以致使用率降低，是而被告比較甲、乙兩案之優劣，基於公益考量而決定採用乙案，實係嘉惠全體鄉民，何有原告所指違反誠信原則之情事？另外原告雖稱本件被告有違反平等原則云云，然有關被告先前對於設置陸橋之類似案件處理情形為何？本件被告有何非有正當理由對於原告為差別待遇之情事？上述各該事實之事證何在？凡此皆未見原告具體敘明，則其空言陳稱被告違反平等原則云云，要非可採。
⑶再按「授予利益之合法行政處分有下列各款情形之一
者得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：五、其他為防止或除去對公益之重大危害」行政程序法第123條第5款定有明文。退步言，即便本件被告有原告所指廢止行政處分之情事，但查，如前所述，被告就陸橋之設置倘若採取甲案者，非但使原依乙案施作完成部分因而廢棄不用，致而浪費公帑，抑且使系爭路橋之位置距離路口較遠，將造成民眾通行不便，致使用率降低，顯然已對於公益造成重大危害，是被告為防止或除去對該重大危害，捨棄甲案（即第2案）而改採乙案（原第1案），自合於行政程序法第123條第5款所定之事由，足見原告主張被告率予廢棄原處分，將原處分甲案變更為乙案，顯然不合法云云，殊嫌無理。
⒌綜上所述，原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理 由
一、本件被告原定在台中縣○○鄉○○路與楓林街口處之人行道上，即原告所有○○○鄉○○段1162之3地號土地中央正前方設立陸橋，跨越民生路，至對向之上楓國民小學，已發包開始施工（下稱原定第1案）。原告以系爭陸橋設立在其所有上開土地中央正前方，致其土地全部難以利用為由，於93年7月30日向被告申訴，請求移動位置，被告乃將系爭陸橋工程暫予停工，經開4次協調會結論同意陸橋基座位置略向北移，即移至原告上開土地右前方與鄰地界址處為基點向南設立陸橋跨越民生路，至對向之上楓國民小學（下稱第二案），被告即以94年7月15日雅鄉工字第0940016237號函通知原告同意按上開協調會結論辦理。嗣因鄰地所有人江登洲堅持反對第2案，被告遂於95年3月23日再度召開「上楓國小陸橋工程協調會」，該次會議原告與鄰地所有人江登洲意見無法達成一致，主席（即現被告機關代表人）當場裁示本工程照原來已完成之基礎繼續施作（即恢復原第1案），先與承包商辦理解約後（即對第2案發包之解約）再變更設計恢復原基礎地點（即為回復第一案）繼續施作，重新發包。原告不服向被告提出申訴，被告以95年3月31日雅鄉工字0000000000號函復原告略以：「有關本鄉上楓國小陸橋工程案，本所（即被告）決定仍依95年3月23日協調會結論辦理，．．
．」等語。原告對該函不服，提起訴願遭駁回，即向本院提起行政訴訟，請求本院判決將訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告應將其計畫興建之系爭陸橋施工地點，於如附圖甲案（即第2案）地址施工。經本院以95年訴字第459號裁定駁回後，原告提起抗告，由最高行政法院以96年裁字第1587號裁定將本院原裁定廢棄，發回本院更審。本院審理中，原告以被告業將系爭陸橋於原第1案地點完成興建，案已執行完畢，情事變更，乃將本件變更為確認行政處分違法訴訟合併請求損害賠償訴訟。在程序上於法並無不合，應予准許，合先敍明。
二、如前所述，本件原告之訴訟標的係請求確認被告95年3月31日雅鄉工字0000000000號函復原告略以：「有關本鄉上楓國小陸橋工程案，本所（即被告）決定仍依95年3月23日協調會結論辦理，．．．」之行政處分為違法，合併請求損害賠償訴訟，則本件所應審究者自屬上開行政處分是否違法？對原告有無損害賠償責任？
三、查我國各地設施人行陸橋基座，絕大部分均係設在2條交叉路口之人行道上，此為眾所週知之事實；本件被告於93年間最初設計系爭陸橋時，其基座亦係設計在民生路與楓林街口處之人行道上，雖其後因原告以被告將系爭陸橋設在其所有○○○鄉○○段1162之3地號土地中央正前方，將使其土地全部難以利用為由，向被告申訴，請求移動位置；其後經被告以94年7月15日雅鄉工字第0940016237號函通知原告同意將系爭陸橋基座略向北移，即設立在原告與鄰地界址為基點向南施作（即第2案）。惟其後又因鄰地所有人江登洲反對該案，被告乃又將系爭陸橋基點回復至原第1案，即在民生路與楓林街口處之人行道上。查被告選擇人行陸橋基座設置在何處，究屬行政機關之裁量權範圍，被告選擇回復一般常態陸橋基座均設在2條道路之交叉路口之人行道上施作，最方便一般社會大眾使用，其對社會大眾之公益大於對原告之私益，難認被告否准原告請求以其曾經同意之第2案位置施設，有何逾越權限或濫用權力，而為違背法令。從而，原告訴請判決確認被告上開否准函之處分，為違背法令，即屬不合，而其據以請求判決被告損害賠償2,260,000元及自96年10月5日準備書狀送達之翌日起至清償日止依週年利率百分之五計算之利息，亦失所附麗，均應予以駁回。至於被告94年7月15日雅鄉工字第0940016237號函通知原告同意以第2案位置施設系爭陸橋，是否為授益之行政處分，被告撤銷該行政處分，原告有無損失補償請求權，因非本件之訴訟標的，即不在本件審酌之範圍，併予敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
第三庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 蔡 騰 德