臺中高等行政法院判決
96年度訴更一字第00003號原 告 即選定當事人 甲○○訴訟代理人 劉進堂 律師被 告 內政部代 表 人 己○○訴訟代理人 戊○○
丁○○
參 加 人 彰化縣政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 許盟志 律師上列當事人間因收回被徵收土地事件，原告不服行政院中華民國93年12月6日院臺訴字第0930090837號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，原告提起上訴，經最高行政法院部分廢棄原判決，發回更審，本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審之訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣參加人彰化縣政府為辦理彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍工程，需用坐落彰化縣彰化市○○○段下廍小段76-1地號等24筆土地(下稱系爭土地，合計面積2.1611公頃)，報經臺灣省政府以民國(下同)78年4月4日78府地四字第37136號函核准徵收，交由彰化縣政府以78年5月9日彰府地權字第14890號公告。嗣訴外人張介一、蘇陳香蘭、蔡添水及原告游錫義（嗣於95年5月17日死亡，由蕭詠之承受訴訟）、吳德洲、王吉成、魏震謙、甲○○、曾林阿絹、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王錦鐘、王聰明、王聰文、王木昆、王武雄、謝耿輝、謝英彰、謝見賢等20人於91年8月15日及92年5月13日以本案需用土地人未於核准計畫期限內依徵收計畫使用，向彰化縣政府申請照原徵收價額收回被徵收土地。經彰化縣政府於92年1月16日派員實地會勘後，以本案已依計畫實施，與土地法第219條及都市計畫法第83條規定不符，報經被告以93年3月23日台內地字第0930005198號函覆同意不予發還。彰化縣政府遂據以93年3月29日府地權字第0930054898號函覆上開人等。渠等及訴外人林素真、萬金與原告蔡趙治、蔡財金、蔡財發、蔡財福(均係土地所有權人蔡添水之繼承人)、曾良美、曾魁臺(與曾林阿絹均係土地所有權人曾冠邦之繼承人)、吳惠美、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿純(與吳德洲均係土地所有權人吳長楙之繼承人)、楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟不服，提起訴願，經訴願決定「關於張介一、林素貞、萬金、楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟部分訴願不受理，其餘部分訴願駁回。」原告等人不服，遂提起行政訴訟，並經楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟、吳德洲、吳惠美、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿純、魏震謙、甲○○、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王聰明、王聰文、王錦鐘、王木昆、王武雄、蔡趙治、謝耿輝、謝英彰、謝見賢、蔡財金、蔡財福、蔡財發、王吉成等32人依法選定游錫義為當事人，經本院94年度訴字第64號判決駁回，原告不服，提起上訴，經最高行政法院96年度判字第268號判決「原判決關於駁回上訴人對被上訴人內政部之訴部分，其中除選定人楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等五人外廢棄，發回臺中高等行政法院更為審理。其餘上訴駁回」，發回本院審理部分並經吳德洲、吳惠美、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿純、魏震謙、甲○○、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王聰明、王聰文、王錦鐘、王木昆、王武雄、蔡趙治、謝耿輝、謝英彰、謝見賢、蔡財金、蔡財福、蔡財發、王吉成、蕭詠之等28人依法選定甲○○為當事人。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
1.先位聲明：⑴行政院院臺訴字第0930090837號之訴願決定及被告93年3月23日台內地字第0930005198號函之原處分均撤銷。
⑵被告對於78年5月9日以彰府地權字第14890號公告徵收
之坐落於彰化縣彰化市○○○段下廍小段109-37地號等如附表一之14筆土地，應作成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處分，現有地上物應由被告負責拆除，其費用由被告負擔。
⑶被告應給付原告依附表一所載總額之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率5%計算之利息。
2.備位聲明：依行政訴訟法第199條第1項規定，命被告賠償如附表一及附表二所載之合計總金額暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率5%計算之利息。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
1.系爭土地於78年間被告係依據都市計畫法、土地法之相關規定為徵收，並特依都市計畫法第83條第1項之規定，排除土地法第219條之適用，放寬原土地所有權人行使買回權之時效限制，固有區區之新校工程，呈報核准13年之興辦工期，較諸第二高速公路之工期有過之而無不及，豈非荒謬之至；反卻於原告91年8月申請收回土地之後，急急動工，真正施工至完成僅8個月之短（92年10月至93年6月），此前15年（77年12月至92年10月）毫無「主體動工」、「開始使用」。系爭土地編訂為新設國中小新設工程用地而予以徵收，實完全不合都市計畫應有之規劃、設計，該址已有彰安國中、泰和國小，均對街毗鄰極為相近，之所以疊床架屋再設小學，當時街議沸沸揚揚，其內幕不堪聞問，不贅；惟因當時都市計畫法、土地法關於土地徵收之法令疏漏不周，經常淪為政客糞土變黃金之鍊金術法，強徵民地、戕害民財、暴肥政客，人盡皆知，為此大法官會議經聲請，乃於85年7月5日作成司法院釋字第409號解釋，茲錄其要旨如下：「人民之財產權應受國家保障，惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地，此觀憲法第23條及第143條第1項之規定自明。徵收私有土地，給予相當補償，即為達成公用需要手段之一種，而徵收土地之要件及程序，憲法並未規定，係委由法律予以規範，此亦有憲法第108條第1項第14款可資依據。土地法第208條第9款及都市計畫法第48條係就徵收土地之目的及用途所為之概括規定，但並非謂合於上述目的及用途者，即可任意實施徵收，仍應受土地法相關規定及土地法施行法第49條比例原則之限制。是上開土地法第208條第9款及都市計畫法第48條，與憲法保障人民財產權之意旨尚無牴觸。然徵收土地究對人民財產權發生嚴重影響，法律就徵收之各要件，自應詳加規定，前述土地法第208條各款用語有欠具體明確，徵收程序之相關規定亦不盡周全，有關機關應檢討修正，併此指明。」乃有土地徵收條例於89年2月2日之公布實施。即言之：土地徵收條例之頒訂施行，乃為補充都市計畫法、土地法之疏漏不周，此觀該條例第1條第2、3項之立法目的，概可確定；且依中央法規標準法之規定，新法改廢舊法、特別法優先普通法；因之，有關土地徵收之規定，應優先適用土地徵收條例，於此條例未規定之部分，始得適用其他法律，此僅就法律適用略敘。
2.本案之爭點僅二項：⑴原告買回權之主張，其法律之依據。⑵被告抗辯已於申報核准之期限辦理，有依核准徵收之原興辦事業之目的開始使用，是否成立。
3.是故，原告買回權之法律依據如下：⑴被告行為時為77、78年間，係依土地法、都市計畫法之
規定辦理徵收，且特別引用都市計畫法第83條第1項之規定，排除土地法第219條原告買回權之較短期時效規定，而都市計畫法第83條係總統於62年9月6日修正公布，被告行使該法第83條之法律權源，原告自得主張行使同法同條第2項之法源，主張照原徵收價額收回土地，殆無疑義，否則豈非准予州官放火，卻不允許百姓點燈？⑵被告依都市計畫法第83條第1項之規定，其辦理徵收土
地之使用期限，「應依照其呈經核准之計畫期限辦理」，即應依台灣省政府78年4月4日78府地四字第37136號函核准之期限，亦即被告呈核省政府之土地徵收計畫書
十三、㈢計畫進度項下，登載自77年12月開工，90年12月完工之期限，被告未於上開期限辦理，未為主體工程之動工，原告自得主張買回。
⑶被告於91年始編列預算，發包、開工，已自承在卷可按
，所持狡辯，81年補助鑑界、設施簡易圍籬；84年整地、開闢槌球場，長達5年；89年改交泰和國小，少數費用補助辦理設校之前置作業云云，均與土地徵收條例第9條第4項規定之「所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工」法條文意不符，委無得為被告有利之辯解。
⑷又土地徵收條例於89年2月2日公布施行，依新法改廢舊
法之從新原則、特別法優先於普通法之原則，本案自應依照土地徵收條例之規定為規範，關於原土地所有權人照原徵收補償價收回土地之規定，即應依據土地徵收條例第9條第1項各款之規定辦理；然查，該條第1項第1款即載明：「徵收補償費發放完竣屆滿3年，未依徵收計劃開始使用者」，原土地所有權人即可於徵收公告之日起20年內，申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第219條之規定；即原告早在被告84年間交付槌球委員會特權娛樂之際，即可申請照價收回。
⑸至於被告引用土地徵收條例第9條第3項不可歸責於需用
土地人之事由，謂90年5月28日具函通知各佔用戶自行拆除，為考慮地方和諧，並未強加驅離云云之辯解，核與司法院於90年11月30日釋字第534號解釋不合，茲錄其要旨如下：「人民依法取得之土地所有權，應受法律之保障與限制，為憲法第143條第1項所明定。土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之謂，相關法律所規定之徵收要件及程序，應符合憲法第23條所定必要性之原則。土地法第219條第1項第1款規定，私有土地經徵收後，自徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關(中華民國89年1月26日修正為『直轄市或縣(市)地政機關』，下同)聲請照徵收價額收回其土地，原係防止徵收機關為不必要之徵收，或遷延興辦公共事業，特為原土地所有權人保留收回權。是以需用土地機關未於上開期限內，依徵收計畫開始使用徵收之土地者，如係因可歸責於原土地所有權人或為其占有該土地之使用人之事由所致，即不得將遷延使用徵收土地之責任，歸由徵收有關機關負擔；其不能開始使用係因可歸責於其他土地使用人之事由所致，而與原土地所有權人無涉者，若市、縣地政機關未會同有關機關於徵收補償發給完竣1年內，依土地法第215條第3項規定逕行除去改良物，亦未依同法第238條規定代為遷移改良物，開始使用土地；需用土地人於上開期間內復未依徵收計畫之使用目的提起必要之訴訟，以求救濟，應不妨礙原土地所有權人聲請收回其土地。土地法第219條第3項規定之適用，於上開意旨範圍內，不生牴觸憲法之問題。」詳閱上開解釋，其苦心孤詣，在於「自徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，聲請照徵收價額收回其土地，原係防止徵收機關為不必要之徵收，或遷延興辦公共事業，特為原土地所有權人保留收回權」，其保障人民之財產權，防止徵收機關為不必要之徵收，徵收後遷延、棄置，影響公眾殷切使用公用事業之期待、甚且防杜政客化糞土為黃金之圖利自身，戕害民眾私有財產，其用心令人肅然起敬。
⑹雖上開解釋文係就土地法第219條等相關條文為解釋，
惟其精義恰可適用於土地徵收條例第9條之規定應無庸置疑；為此，行政院訴願審議委員會援引被告辯解，初交代管3年；81年補助鑑界、設圍籬；84年交槌球委員會整地、開闢槌球場；89年改交泰和國小代管，撥少數費用辦理設校之前置作業，且三次流標；90年，顢頇賁事，不及編列預算，謂為已有使用，復且，引用最高行政法院68年判字第52號判例，殊不知，所謂已有使用，所謂68年之判例，業因土地徵收條例之頒訂，該條例第九條第四項之條文定義而改廢，上開決定書，實屬為被告塗脂抹粉，枉法違誤，悖離法之正義太過。
⑺綜上，原告請求依照原徵收價額收回被徵收之土地，依
土地徵收條例第9條第1項第1款、同條第4項、都市計畫法第83條第2項之規定，實屬合法正當。
4.被告抗辯其已於申報核准之期限內，依核准徵收之原興辦事業之目的開始使用，實屬無理，顯有可議之處，其理由如下：申報核准之施工期限至90年12月31日屆至，此之前，被告所做所為，已如前述不贅。被告自承於90年預算不及編列，91年始編列預算進行設校工程，足證其經核准之工程期限90年12月之前，無預算，即無施工可言，事實至明，如若所辯闢槌球場，亦可謂為已依照核准徵收之期限使用，則已屬土地徵收條例第9條第1項第2款之「未依核准徵收原定興辦事業使用者」甚明。本徵收案為新設學校之用地，須施作校舍新建工程，則有無開始使用，應依土地徵收條例第9條第4項之規定論斷，即興辦事業之主體工程有無動工，應以該大成國小之校舍工程何時動工為據，而公共工程之興辦，應編列預算、規劃設計、公開招標、且不免舉行破土典禮，而本案，被告自承92年始編列預算8千萬元，正式命名大成國小，派校長、主任，代為遴選建築師，開始進行規劃及興建工程，同年9月始為第一期工程發包，足見被告未於核准徵收之期限開始使用，被告自認甚明。惟被告置辯91年間交泰和國小代管，辦置整地、填土、清除地上物、設圍籬；又之前90年，顢頇污濫，竟連預算都不及編列，更之前，89年又是圍籬整地，而84年至88年之5年期間，交槌球委員會設槌球場，腆顏詭辯已屬開始使用，如若設槌球場亦合於本案之核准興辦事業之目的，則土地徵收條例第49條有關撤銷徵收之規定豈非虛文？同法第9條第1項第2款之規定豈非虛文？同條第4項之法條明載何謂開始使用之文義豈非贅文？則所有土地徵收案，均可如法泡製，則前開法律均為具文，為公用事業特別犧牲之人民財產，均可任由政客交付少數人設置槌球場、菜市場、風箏場，則所謂依法行政，不啻痴人說夢？綜上，被告於90年12月底，原核准興辦事業之期限內，並未開始使用，所置辯之各開興辦項目，均與原核准之興辦事業之目的不符，其主體工程動工係92年9月，其開始使用，已逾原核准之期限，且落於原告91年8月15日申請照原徵收價額收回之意思表示之後，事證明確。
5.就最高行政法院96年度判字第268號判決發回理由部分：本案係彰化縣政府為辦理彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍工程而徵收原告等所有之土地，此經被告94年4月12日台內地字第0940005906號行政訴訟答辯狀第1頁所不爭執之事實，且為彰化縣政府答辯狀所確認。則都市計畫法之相關規定於本案全然有適用之餘地，而本案買回權行使之依據更應為同法第83條規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」而土地法第219條規定：「徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」相較之下都市計畫法之規定顯然增列使用期限之限制，僅須未依照核准計畫使用期限內辦理，原土地所有權人即得照原徵收價額收回其土地，並明確表明不受土地法第219條之限制，則既謂不受土地法第219條之限制，則原判決及被告答辯所引之司法院釋字第236號解釋、最高行政法院68年判字第52號判例意旨、行政院53年6月30日(53)台內字第4534號函釋等，均係針對土地法第219條規定之實行使用而作，則此顯然係以有關土地法規定之相關判解，來解釋買回權行使要件不相同之都市計畫法「不依照核准計畫期限使用者」之定義，因此原告自亦可援引土地徵收條例第9條第4項規定：「第1項第1款所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工。但依其事業性質無需興建工程者，不在此限。」之定義來解釋都市計畫法之「不依照核准計畫期限使用者」，違誤之處何在？且法規規定之定義用於解釋其他法律規定之構成要件，適用上之效力豈有低於判解之理？原告乃主張應參照土地徵收條例第9條第4項規定加以解釋都市計畫法之不依照核准計畫期限使用者，並非直接適用該條例之規定，則原判決與被告之指摘顯有誤會之處。
6.就被告補充答辯部分：⑴本案徵收使用期限為自77年12月起至90年12月止，長達
13年之久，則依上述都市計畫法第83條規定意旨，被告答辯中所稱之自91年起以後所為之任何處置措施，均已明顯逾越使用期限，已無庸再行爭辯。
⑵就被告於77年12月起至90年12月止，長達13年之期間內
所為之措施提出質疑如下：①81年補助代管學校彰安國中辦理鑑界、拆除地上物及設施簡易圍籬。此一措施自被徵收時起已經過第4年，而上述措施係一般建築工程最基本且應然之準備動作，為社會通念及大眾認知所共認，則縱不採納原告所持可加以參考解釋之土地徵收條例第9條第4項之規定，而依被告及原判決、發回判決所引之最高行政法院68年判字第52號判例、行政院53年6月30日(53)台內字第4534號函釋等內容，顯可察知該判例意旨已指明：「所謂『被徵收土地依核准計畫使用』，是指被徵收土地已按原核准計畫逐漸使用，尚未達到該土地之全部而已，意指整體而言，徵收計畫之使用，在外觀上已逐斷具體化，亦即客觀上，可從已完成之工作中，預見未完成之工作，合理預期將會接續進行而言。」則上述鑑界、拆除地上物及設施簡易圍籬等措施有何具體化可預見日後校舍之興建動作可言？圍籬整地之舉是否可代表必有日後校舍工程之興建實行？二者有必然之關連性？若持肯定見解，則現今各縣市之所有閒置空地，只要有圍籬整地，必代表日後高樓平地起之榮景可期？②經過3年之後，84年期間與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土闢建槌球場，依被告所稱係並供附近民眾作為休閒場地，試問：槌球是否為中小學之必然體育課程選項？有槌球場之設置是否即能預見校舍之動工？槌球運動人口數是否占彰化縣縣民之大部？而該作為休閒場地之目的實際上是否亦僅能於該鄰近地區之住民發揮作用？誠如最高行政法院發回判決所揭示「而與彰化縣槌球會施作簡易球場，亦係僅供特定人員使用。因而上開使用行為，在客觀上是否易使人預期將會接續使用，而得認與本件設置學校之徵收目的有必然之關連性，非無推敲之餘地。」之理由，若被告仍執其辭，非僅突顯其官僚心態，更顯已與上級法院見解及大眾法感脫節！③此後又經漫長5年，89年改由泰和國小代管，通知占用戶自行拆除，並續補助興設圍籬及整地。則此豈不荒謬？前二次之整地、圍籬、槌球場等措施，依常理推斷若有持續使用及積極管理，則前二次之措施必當已足保持該被徵收用地之狀況完整無虞，則何來占用戶之出現？又何須再加以施作第三次之整地與圍籬招標？顯見其荒廢與虛擲土地資源之情形嚴重，槌球場之設置目的必已成空談。更因使用期限在即，而匆促招標，縱其流標，亦不可將此一政府機關於徵收土地之初即所應考量自身經費、預算不足、機關行政效率不彰等風險，轉嫁於人民，更何忍由已遭特別犧牲之被徵收土地所有權人因此而無法買回其土地？致日後土地價格上漲卻坐失買賣良機，此與憲法保障人民財產權意旨及法治國原則不符。④91年後之各項措施，既已逾越使用期限，縱有作為亦為時已晚，且遲至91年，竟仍處於整地、填土、清除地上物及設置工作等前置準備階段，再次證明85年後到91年間荒廢與虛擲土地資源之情形重演，被告豈能託詞搪塞？⑤被告所引最高行政法院88年度判字第4131號、87年度判字第1008號等判決，均係至少已有圍牆外牆、警衛室、運動場(與本案之槌球場有間)等建築工程，與本案三番兩次之整地、簡易圍籬對照之下，該二者至少與徵收使用目的稍有關聯，而非本案之自始至終均僅屬一般普通前置準備作業。⑥被告以政府財政困難，情狀普遍存在於全台灣省同一時期徵收之學校用地，如強求該時徵收之學校用地均應於一定時間完成學校教室或校舍之施做，顯即無法因應教育制度之更張作為答辯理由，則此更突顯行政機關之恣意徵收而未考量預算經費財政問題之官僚心態，且發回判決理由中亦已點出此為徵收處分違法與否之問題，原告等亦體恤此等難處，已未提撤銷違法徵收處分之撤銷訴訟附帶請求國賠，而僅係依照原徵收價額申請買回，並視情形給予情況判決賠償，否則依被告上述答辯所言，豈非恰當符合行政訴訟情況判決制度之立法意旨與目的矣！⑦被告所引最高行政法院94年度判字第1172號判決之所以駁回該案原告之上訴，係認聲請買回被徵收土地，應以核准徵收機關之內政部為原告對其提起行政訴訟，而非各縣市政府，故以當事人不適格為由駁回其上訴。故該判決內容及理由與本案之買回權構成要件是否成立爭執點毫無相關，且觀諸該案之事實內容及判決理由，更明顯可見最高行政法院對於行政機關之徵收逾期使用而支持人民提起課予義務訴訟之立場。
7.判例、函釋適用之前提乃係須同屬相類似的事件，故若欲援用該等判例、函釋之前提，即須為依據土地法第219條規定申請買回之情形。本案原告所主張之被徵收土地買回權係依據都市計畫法第83條第2項「不依照核准計畫期限使用者」之規定，二者之用語、要件、範圍及立法目的、政策、背景均不相同，都市計畫法更著重於被徵收土地所有權人之保障，此由都市計畫法第83條規定特別排除土地法第219條之被徵收土地買回權之較短期時效規定可知，否則若依土地法第219條第1項之規定，本件買回權之時效已過，更無庸適用相關之判例、解釋即可駁回，而原判決既非以時效消滅為由駁回上訴人之訴，顯係肯認都市計畫法第83條乃土地法第219條之特別規定。最高行政法院68年判字第52號判例係針對土地法第219條「徵收私有土地後，不依核准計畫使用」，與本件之都市計畫法第83條使用計畫定有期限者不同，自難比附援引，是故本件不能適用上開判例、函釋。本件系爭土地既係依都市計畫法第48條規定徵收做為校舍工程用地，則自應依都市計畫法第83條第1項之規定規定辦理，如此解釋始符合土地徵收條例第61條「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定。」之立法意旨。又系爭土地原依都市計畫法徵收，原告亦於言詞辯論時提出辯論意旨狀，主張本件主張買回之依據乃都市計畫法第83條，而其爭點在於是否有都市計畫法第83條第2項規定「不依照核准計畫期限使用」之情形，並陳明：本案被告徵收興辦之公用事業目的為彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍工程，其土地徵收計畫書十三、㈢計畫進度項下，登載自77年12月開工，90年12月完工，及其興辦公用事業之「開始使用」最終期限為90年12月31日之前。而其最初交付彰安國中代管3年，無所事事；81年補助彰安國中鑑界、施設簡易圍籬；84年竟違背興辦事業之目的，勾結運動人口極其少數之彰化縣槌球委員會整地、開闢槌球場，將二公頃偌大之土地，一億餘元公帑補償費、原告特別犧牲之財產，無償交付極少數特權人士打球娛樂，長達5年之久；89年改交泰和國小代管，僅撥少數費用補助辦理設校之前置作業，且3次流標，一事無成；90年已為徵用之大限，仍顢頇賁事，竟有不及編列預算之情事；故被告未於計畫期限辦理，無可置辯。但發回前原判決並未依都市計畫法第83條第2項規定論斷是否符合收回要件，而依土地法第219條第1項規定收回之要件，論述原告之申請與要件不合，實與都市計畫法為土地法之特別法，應優先適用(都市計畫法第2條)之法律適用原則不符。
8.退步言，最高行政法院68年判字第52號判例及行政院53年6月30日台(53)內字第4534號函釋之內容係對法律規定要件所為之解釋，則關於法律構成要件之解釋，若之後新修正之法律規定已有明確之文義解釋，則該新修正之法律規定自亦可做為該要件解釋之參考，且自應更具有拘束力，此為法理之當然。故被告依都市計畫法第83條第1項之規定，其辦理徵收土地之使用期限，「應依照其呈經核准之計畫期限辦理」，即應依台灣省政府78年4月4日78府地四字第37136號函核准之期限，亦即被告呈核省政府之土地徵收計畫書十三、㈢計畫進度項下，登載自77年12月開工，90年12月完工之期限。又土地徵收條例於89年2月2日公布施行，則原告於90年12月完工之期限屆至，而於91年8月15日行使買回權之時，當可依據已公布施行生效之土地徵收條例規定加以解釋構成要件，而依土地徵收條例第9條第4項之規定，所謂「開始使用」既已定義為「興辦事業之主體工程動工」，則前開最高行政法院68年判字第52號判例，行政院53年6月30日台(53)內字第4534號函釋之內容顯與土地徵收條例第9條第4項之規定相衝突，故被告引此為答辯，吾等自可引用土地徵收條例第9條第4項之規定加以解釋，而二者間之效力何者為高，實已甚明。發回前原判決理由對此攸關影響判決之重要基礎，漏未斟酌，而未辨明原告乃係主張可引用土地徵收條例第9條第4項之規定加以解釋都市計畫法第83條第2項「不依照核准計畫期限使用者」之買回要件，反而誤認原告係主張應適用土地徵收條例之規定申請買回土地。
9.依土地徵收條例第61條之規定「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定。」故本案依此規定又須依都市計畫法第83條判斷是否符合其買回之要件，而同條第2項「不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」之規定，又未對何謂「不依照核准計畫期限使用者」作有明確定義解釋，則此是否即應回歸適用土地法第219條「不依核准計畫使用」規定及與其相關之最高行政法院68年判字第52號判例及行政院53年6月30日台(53)內字第4534號函釋之內容，此為法理之當然？或是類推適用？亦或具有其他法律上正當理由？然「核准計畫期限」一詞又應作何解釋？豈可漠視忽略之矣？原審判決以「原告等雖引本院89年度訴字第350號判決，而為最高行政法院68年度判字第52號判例係指『徵收私有土地後，不依核准計畫使用』，與本件之使用計畫定有期限者不同，及所謂『開始使用』應參照土地徵收條例第9條第4項所定而解釋為『興辦事業之主體工程動工』之主張。惟查本院89年度訴字第350號判決僅係個案見解，且該判決業經最高行政法院廢棄，自無拘束本件判決之效力。」為由而不予採納，惟查最高行政法院92年度判字第229號判決廢棄鈞院89年度訴字第350號判決之理由中，僅係指摘其「再則原審未詳究系爭『文中一』之土地徵收計畫書，以明該計畫期限所指『開工』、『完工』究係指何項細部計畫或工程之始末，逕行參酌公布在後之土地徵收條例，謂系爭土地徵收計畫所載之開工、完工期限即係指學校之教室、校舍工程之始末期限，進而認定該等工程尚未完成即屬不依照核准計畫期限使用，尚欠允當。」之有欠允當，但對於鈞院89年度訴字第350號判決中所指出：「．．．至前行政法院68年判字第52號判例，係指『徵收私有土地後，不依核准計畫使用』，與本件之使用計畫定有期限者不同，自難比附援引。」最高行政法院並未予以指摘。顯見最高行政法院68年判字第52號判例係針對土地法第219條規定「不依核准計畫使用」之詮釋而已，自不應加以援引而作為解釋都市計畫法83條規定「不依照核准計畫期限使用者」之特別要件，亦已為最高行政法院所肯認。
⒑查最高行政法院68年判字第52號判例其之所以認定「土地
法第219條所謂『徵收私有土地後，不依核准計畫使用』，係對於所徵收土地之整體不依原核准計畫使用而言。若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間，應無該條之適用。」係因該案件中之被徵收土地台北市○○區○○段港墘小段51地號土地，係於58年間與台北市○○區○○段樟腳小段222地號等合計6筆土地為擴建實踐國民中學，由行政院核准徵收，預定為學校之游泳池及風雨操場使用，縱於使用未久因都市計畫變更一部分被闢為道路，未能全部按原預定目的或限於學校經費，尚未能建造游泳池，然仍依原計畫作為操場或球場之用，並無不依核准計畫使用之情形。則其中之操場、球場與風雨操場或可做同義之認定，然至少與原徵收目的之風雨操場在結構上及建築上或有共通相關之處，且所謂操場、球場至少應已有完工並具有一定之規模及形體、結構可資認定，並與原徵收目的之風雨操場相關，而操場、球場亦明顯可知並非屬原徵收目的之學校游泳池及風雨操場之鑑界、填土、整地與圍籬等前置作業工程。故該等操場、球場始被此判例認定仍屬「就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間」。本件所謂鑑界、填土、整地與圍籬等工程，均僅屬一般前置作業，與最高行政法院68年判字第52號判例之情形顯不相同，更和原徵收目的之校舍工程相去甚遠，且當中更移作彰化縣槌球委員會整地、開闢槌球場之用，顯與司法院釋字第236號解釋之「所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。
」有違，否則豈非可認為簡易圍籬、槌球場即是相當於學校之操場？彰化縣槌球委員會之成員即相當於該校之學生？是故本件不能適用上開判例、函釋。
⒒依內政部84年12月28日台內營字第8483285號函：「一、
查為避免已徵收取得之公共設施用地，在未依核准徵收原定興辦事業使用前，被非法占用或荒廢，本部業於報奉行政院核頒之『都市計畫公共設施用地使用及建設計畫』中明定施設防占及簡易工程，其工程之執行，除道路用地按市區道路工程標準施設外，餘公園、停車場、廣場、學校、體育場等用地應以施設簡易工程做必要之管理維護設施為原則；又土地法第219條及都市計畫法第83條規定，私有土地徵收後，未依核准徵收原定興辦事業使用或未於期限內使用者，原土地所有權人得聲請照原徵收價額收回其土地。準此，已徵收取得之公共設施用地，在未依核准徵收原定興辦事業使用前，除道路用地外，需地機關自得先行填土整平、植栽綠化，並施設簡易工程作必要之管理維護。」則舉凡本案之鑑界、填土、整地與圍籬等工程，均僅僅屬於為避免已徵收取得之公共設施用地，在未依核准徵收原定興辦事業使用前，被非法占用或荒廢之防占及簡易工程，與已依核准徵收原定興辦事業使用毫無關聯，此既為內政部84年12月28日台內營字第8483285號函所加以明定，而自認該等工程之施工程度係屬依核准徵收原定興辦事業使用前之範圍，之後卻又稱其已達「依核准計畫使用」之程度，豈非為前後矛盾、自圓其說之主張？更顯違背行政自我拘束原則之間接對外效力規定。復按行政院53年6月30日台(53)內字第4534號函：「㈠查土地法第219條(000000修正前舊法)內所稱『實行使用』，係指照原核准計畫實際使用該項徵收之私有土地或於該項土地上連續從事有關達成徵收計畫書之各項工作，如從事建築裝置機械等情事而言．．．」，則本案78年徵收，遲至81年始為辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程，之後又任其荒蕪3年，至84年竟交付與校舍工程毫無相關之彰化縣槌球委員會合作整地，開闢槌球場，直到89年改由泰和國小代管但仍無任何動作，迄90年12月完工期限為止。期間之過程可有連續從事與達成徵收計畫書之各項工作相關之工程可言？如此種種，均為拖延宕慢之行為，被告又怎能失信於民而厚顏為已依核准徵收原定興辦事業使用或已於期限內使用之辯解矣！參酌行政院54年8月5日台(54)內字第5554號令：「一、關於『不依核准計畫使用』之涵義，如何認定問題：土地法第219條所謂『不依核准計畫使用』之立法精神，在保障人民之私有土地權益，其立法重點，在『使用』兩字，凡徵收私有土地，違反核准計畫所定之使用『目的』及『用途』時，自應構成原所有權人申請收回土地之要件，而符保障人民私權之意旨．．．」，則本案於90年12月完工期限屆至以前，並無任何與彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍工程相關之使用行為，充其量不過為如上所述之為避免已徵收取得之公共設施用地，在未依核准徵收原定興辦事業使用前，被非法占用或荒廢之防占及簡易工程，與已依核准徵收原定興辦事業使用目的、用途毫無關聯可言。更無論與彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍工程有著天差地別之開闢槌球場！另參酌「宜蘭縣都市計畫公共設施用地國民中小學預定地取得後未興闢前臨時使用及管理要點」：「．．．
乃避免遭非法占用，增加處理之困難，並促進土地有效利用，因此『在未依計畫使用前，得依公益需要，先填土整平，設置排水設施及植栽綠美化後，做以下各項之臨時使用：．．．㈡提供社區民眾休閒、遊憩活動場所。』」則亦可佐證未達依計畫開始使用前之臨時使用與依計畫使用之不同，鑑界、填土、整地與圍籬、開闢槌球場等工程最多僅能解釋為臨時使用，如強作已依計畫使用之認定，實無法令人折服，更加使人民不得不有司法淪為政府機關說客之感觸矣！⒓查土地法第87條規定「凡編為建築用地，未依法使用者，
為空地。土地建築改良物價值不及所占地基申報地價20%者，視為空地。」及平均地權條例第3條第7款規定「空地︰指已完成道路、排水及電力設施，於有自來水地區並已完成自來水系統，而仍未依法建築使用；或雖建築使用，而其建築改良物價值不及所占基地申報地價10%，且經直轄市或縣(市)政府認定應予增建、改建或重建之私有及公有非公用建築用地。」則本案之鑑界、填土、整地、圍籬等情形，豈可認定其屬於土地建築改良物？即使強作如此解釋，其建築改良物價值有可能達到所占地基申報地價之20%、10%？本案被徵收土地自78年間徵收到90年12月完工期限屆至，依上開規定實為一直保持空地之狀態，則如何能依最高行政法院68年判字第52號判例及司法院釋字第236號解釋作出仍屬「尚難謂有未依照核准徵收之期限使用之情事」之不合理認定。原審判決及被告答辯均認本案應依土地法第219條之規定加以適用，而其並未排除土地法第87條及平均地權條例第3條第7款之規定，則土地之有無「不依核准計畫使用」或「不實行使用」，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，不得為割裂之認定，則法規之適用更加應就法規整體觀察，就相關聯部分豈能為前後矛盾、歧異之解釋、認定？又「就所徵收之土地，於如何情形下，始為依核准計畫為整體之使用，乃具體案件事實認定事項，不在本件憲法解釋範圍內。」此為司法院釋字第236解釋所載明，而土地徵收條例第49條規定「已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫．．．前項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」若依原判決所謂「本件被告彰化縣政府於徵收土地完畢後，即委由代管學校辦理開發，於81年時即補助代管學校彰安國中辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬．．．已於徵收計畫使用期限為鑑界、填土、整地、圍籬等連續必要之工作．．
．尚難謂有未依照核准徵收之期限使用之情事」之標準加以判斷，則徵收機關不論有無經費，僅須於81年時進行該等初期前置作業之施作，而之後即可高枕無憂，毋須每年積極進行檢討規劃，直到90年期限屆滿均無須再為聞問，更不論顯與原使用目的毫無相關之闢建槌球場，參酌司法院釋字第236解釋劉鐵錚大法官不同意見書：「前開行政法院68年判字第52號判例，則於原土地所有權人收回權行使要件上－不依核准計畫使用－增加『係對於所徵收土地之整體不依原核准計畫使用而言』乙詞，以示限制，似有變法律條文原義之嫌，使所謂不依核准計畫使用之要件，成為極不確定之概念，有更形成主觀認定之缺陷，有易被誤用、濫用之可能，對憲法所保障之人民財產權造成嚴重傷害。蓋在整體觀察下，可能會置『不依核准計畫使用』之要件，於無用之境地；在整體觀察下，縱僅使用徵收土地14%，而其餘85%強未被使用，也可謂非屬不依核准計畫使用；在整體觀察下，部分徵收土地雖長達2、30年閒置不用，也可謂與不依核准計畫使用有間，是則土地法調和私益與公益，均衡私人財產之保護及公共利益之增進的努力，將被破壞殆盡矣！．．．檢討首開行政法院判例，則可見所謂整體觀察，雖意在闡明法文之原義，但卻使不依核准計畫使用，成為極不確定之標準，置土地法關於徵收應以其事業所必需者為限為無意義及保留徵收之規定於無益，確有逾法律固有效力範圍之嫌，而與土地法立法意旨不符，不僅有違憲法上法律保留之原則，實也動搖了土地法第219條在憲法上必要原則之基礎，而牴觸憲法第15 條人民財產權應予保障之明文。徵收私有土地後，是否不依核准計畫使用，當然不能割裂認定，但也不可整體觀察，其唯一之標準，乃依核准計畫加以判斷，否則即有違憲法及法律保護私有財產之原意。職司釋憲，負有保障人民權益之大法官會議，依憲法第172條：『命令與憲法或法律牴觸者無效』之規定，就首開行政法院68年判字第52號判例，自應為無效之解釋。爰為此不同意見書。」其立論精闢，切中要害，突顯其為人之不受傳統束縛，勇於面對改革及堅守司法正義之風骨，擲地有聲，胸懷磊落，明其理而無愧心。
⒔特節錄司法院釋字576號協同意見書如下：「．．．但是
法院裁判應受先例拘束，絕非指法院具有抽象法規之制定權，否則一則將使職司審判之法官兼掌立法之權力，破壞司法權與立法權間之權力分立機制；二則傷及法官獨立審判之權力，並僵化法律見解之進步。蓋法官於個案裁判中一方面須回顧過去法院曾表示之法律見解，仔細區辨個案事實之異同；他方面則須顧及對未來案件之影響，以及法律見解是否應與時俱進、有所變更，以綜合決定現下是否應受既存判決先例之拘束，因此形容法官乃是『傾聽過去的聲音而向未來對話』，諒不為過。．．．」、「．．．
尤有甚者，且判例之拘束力已超越個案事實，而具備類似抽象法規之性格，如此一來，我國之整體判例制度遂成一由上而下之法律見解控制體制。如此一來，我國之判例制度遂已成為變相的司法造法，與判決先例拘束力存續之正當基礎－「相同案件、相同處理」漸行漸遠，進而有違反權力分立與審判獨立之憲法上要求之虞。」、「因此其後之案件援用判例，絕不能與基礎事實分離而片面割裂其判例要旨，判例之拘束力也不應超越其基礎事實類同者，否則根本無從判斷是否符合相同案件相同處理之原則。也唯有如此，法院方得藉由事實精細區辨案件基礎事實案件之差異，逐步細緻化法律之解釋與操作、建立新的案件類型並保持法律見解之靈活發展。」、「即使不變更現行判例制度，至少亦應堅持判例之援用無論如何不能逸脫事實，而使其具備超越基礎事實相同者之拘束力。本號解釋已為往後判例見解之拘束力與適用範圍提供一正面示範，法院實允宜儘速檢討現存判例，提供謹守分際而可資信賴的公平司法審判，使憲法保障人民訴訟權之意旨得以實現。」⒕參加人所提：「系爭土地登記於參加人彰化縣政府名下時
，參加人基於所有權人之地位，在系爭土地上興建教室、其他地上物，自屬所有權之行使，系爭土地上之建物或其他地上物占有土地即為有權占有，並非無權占有。」原告意見如下：
⑴被告不准予原告買回之行政處分若經鈞院判決確定違法
撤銷，則依行政程序法第118條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」同時被告即應依原告訴之聲明於原告等於91年8月15日具申請書為意思之表示及通知，依都市計畫法第83條第2項之規定，願照原徵收價額收回土地之時，即應作成准予買回之處分。
⑵民法第380條之買回權係基於雙方當事人出於意思合致
而成立之以買回權行使為停止條件之再買賣契約，其前提為雙方當事人均處於對等地位且各自均享有意思自主決定權，而土地徵收乃政府依公權力之運作，為公益事業需要，基於國家對土地之最高主權，依法定程序，對特定私有土地，給予相當補償，強制取得之一種處分行為。土地徵收之性質與買賣有別，係屬原始取得，其實施並不以原土地所有權人之同意為前提，而係國家基於公法上關係單方意思表示之行政行為，為行政處分之一種(被告內政部地政司全球資訊網參照)。土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之謂(司法院釋字第534號解釋參照)。故是否可將私法性質之買回契約適用於本案，誠有疑問。
⑶再者，原告等因土地被強制徵收而毫無意思自主決定權
在先，嗣後係因法律明文規定(土地法第219條、都市計畫法第83條參照)而取得行使買回權之依據，自始至終均處於被動且弱勢地位，何來雙方意思表示合致可言？僅於符合上開法律規定行使買回權之要件情形下，始能加以主張之，而此乃係國家考量原係防止徵收機關為不必要之徵收，或遷延興辦公共事業，特為原土地所有權人保留收回權。即係防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准、或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性，因而特為原所有權人保留收回權。(司法院釋字第534號解釋暨理由書參照)。性質上應屬法律規定之形成權，一經當事人主張，於符合法律規定要件之情形下，被告即應負有作成准予買回並負移轉登記與交付被徵收土地之義務，如此始能平衡雙方之權益及地位，賦予先前已經國家公權力之介入行使而遭受特別犧牲之人民適當且有效之救濟途徑。故參加人所提之民法第380條規定於本案應無適用餘地，亦無類推適用之前提基礎存在可言。
⑷是以原告聲請買回後被告已無權占有使用土地，其無權
占有本應即應歸屬原告所有之土地，有違權益之正當歸屬，自應成立公法上之不當得利。
⒖參加人所提：「自應類推適用民法第425條之1第1項之法
理，推定在建物得使用之期間，原告與被告、參加人彰化縣政府兼具有租賃關係，地上建物自無拆除之必要。則本件即使認為應由原告買回，並無損於公益，自無情況判決之適用」，原告意見如下：
⑴民法第425條之1之適用前提，均係屬於私法契約性質下
之當事人意思自主為前提，而著眼於房屋所有權與基地利用權一體化之經濟效用考量，調和土地與建物之間利用關係，特以法律明文規定排除私法上當事人意思自主原則。
⑵本案土地徵收乃政府依公權力之運作，強制取得之一種
處分行為。土地徵收之性質與買賣有別，係屬原始取得，其實施並不以原土地所有權人之同意為前提，而係國家基於公法上關係單方意思表示之行政行為，為行政處分之一種，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以強制取得之謂。
⑶被告因徵收處分取得系爭土地所有權，導致原告等受有
特別犧牲，此已非雙方合意之買賣，日後之地上物與建物，更非可謂原告所可預見，因此為公權力運作之必然結果，與買賣雙方於事前即可予以預見之情形顯屬有別。初始之土地移轉即屬僅憑被告單方意思表示而為之，而於之後使用期限屆至，原告行使買回權之際，如又承認被告得以主張類推適用民法第425條之1之規定，推定被告對原告具有租賃關係，將形同對原告之二次侵害，除前之特別犧牲外，在被告未依使用計畫期限使用後，竟又可厚顏主張得對系爭土地具有租賃關係，則將使法律關係之形成與否完全操之於行政機關單方決定與行為，更明顯違反司法院釋字第534號解釋暨理由書所指：
「而此乃係國家考量原係防止徵收機關為不必要之徵收，或遷延興辦公共事業，特為原土地所有權人保留收回權。即係防止徵收機關對不必要之徵收或未盡周詳之徵收計畫率行核准、或需用土地人遷延興辦公共事業，致有違徵收之正當性或必要性，因而特為原所有權人保留收回權。」之保障人民權益之意旨。
⑷民法第425條之1之規定如能適用於本案，應係於本案判
決確定被告之處分違法，而有情況判決適用之情形時，雙方就系爭土地達成協議或和解之時可作為調和人民權益與公益間之參考模式，而以租賃關係形式繼續存續。但絕非倒果為因，而先推定被告可類推適用民法第425條之1之規定而主張具有租賃關係存在，進而否定其違法或無損於公益，枉顧人民依法所得行使買回權之法律明文規範依據，且本案顯係行政機關單方行政處分與法律規定所造成之建物與土地各異情形，與民法第425條之1規定之係因雙方當事人間意思自主所造成之房地各異其主之情形顯有不同，原告一方始終處於被動與弱勢地位，買回權之行使尚須經原核准機關核准，而無意思自主決定權可言，二者之間並不具備類推適用之前提存在。
⒗參加人所提：「依土地徵收條例第9條第3項之規定，原告亦不得申請買回」原告意見如下：
⑴依土地徵收條例第9條第3項之規定：「第1項第1款之情
形，係因不可歸責於需用土地人之事由者，不得申請收回土地。」則依前開程序中被告與參加人乃至訴願決定等所為答辯中，均援引土地徵收條例第61條規定而將本案之情形排除於土地徵收條例之適用範圍內，則何以於今卻又加以主張本案有同條例第9條第3項規定之適用餘地，著實令人不解與前後說詞反覆矛盾。
⑵參加人所謂其之所以取得土地所有權狀不易係肇因於原
告遷址不明或拒領補償費，然於參加人答辯狀所附之83年4月7日83彰府教國字第75887號函中，卻已自承系爭土地未取得權狀經查尚未領取補償費之原因係因舊住址，故而發函彰安國中協助就近查明以便辦理通知領取與提存手續。顯見參加人所言原告拒領補償費一詞，係屬虛妄不時之指控，顯有逃避推託之卸責心態。
⑶參加人所言因徵收土地遭原告占用、占耕、抗爭、供奉
祖先牌位等事由而影響建校工程，故係屬不可歸責於需用地機關(即參加人)。然依土地法第215條第3項規定：
「第1項第3款、第4款之改良物，於徵收土地公告期滿後，得由直轄市或縣(市)地政機關通知其所有權人或使用人限期拆除或遷移；逾期由直轄市或縣(市)地政機關會同有關機關逕行除去，並不予補償。」同法第238條規定：「直轄市或縣(市)地政機關遇有左列情形之一者，得將改良物代為遷移或一併徵收之︰一、受領遷移費人於交付遷移費時，拒絕收受或不能收受者。二、受領遷移費人所在地不明者。三、受領遷移費人不依限遷移者。」則被告與參加人空言歸責於原告而致妨礙建校工程，卻隻字未提與刻意忽略其等未依上開相關規定而怠忽卸責之實情，而將未按徵收計畫期限使用之責任與原因一律率爾歸咎於原告，愈加顯見其欠缺自省能力與推諉心態之可議矣!⑷依司法院釋字第534號解釋暨理由書中所揭示：「若市
、縣地政機關未會同有關機關於徵收補償發給完竣1年內，依土地法第215條第3項規定逕行除去改良物，亦未依同法第238條規定代為遷移，開始使用土地；需用土地人於市、縣地政機關在上開期間內怠於行使公權力而為強制執行時，復未依徵收計畫之使用目的提起必要之訴訟，以求救濟，是以市、縣地政機關既未積極推行計畫內容，需用土地人又怠於行使權利，此際原土地所有權人若不得聲請收回土地，不啻將此不利益歸由原土地所有權人負擔，自應不妨礙收回權之行使。」之意旨，實正恰符本案被告與參加人之未按徵收計畫積極使用與怠於推行行使公權力之情形，此釋字既已做出關於相同情形之指摘，則參加人與被告又何能侈言續為搪塞矯佞之詞？⒘參加人就爭土地之不作為已符合都市計畫法第83條之規定
，並與被告一再稱其於81年間輔助代管學校(彰安國中)所為完成鑑界與簡易圍籬前置作業，已符合所謂依計畫開始使用，然遍查被告與參加人所提資料後，結果如下：
⑴系爭土地自78年完成徵收後迄至81年間，被告於前開訴
訟程序中，均稱其已於81年進行鑑界與簡易圍籬工程，然其實際情形均僅為一直處於未齊全系爭校地所有權狀而未能進行鑑界之情況，且此情形持續存在至83年間，且尚未取得權狀之原因乃因住址不明，非可歸責於地主(82年5月7日82彰府教國字第125565號函、83年4月7日83彰府教國字第75887號函參照)。
⑵此一怠忽行為亦經參加人83年1月20日83彰府教國字35393號函所自承「．．．辦理81年度公共設施保留地．．
．文小三．．．簡易圍籬鑑界，進度落後。」故其所謂於81年間已完成上開工程之辭，顯係其片面之辭，遲至83年間，其簡易圍籬與鑑界工作均尚未開始進行。其公文往返原因均一直圍繞在權狀之未能齊全，此豈非毫無令人嗟磋行政效率散漫之慨。
⑶84年間，依84年4月8日84彰府教國字第59873號函：「
文三：⒈完成鑑界。⒉部分權狀尚未取得，圍籬無法進行。」84年4月14日84彰府教國字第68248號函再次自承：「．．．辦理加速都市計畫公共設施保留地學校用地建設進度嚴重落後，請務必於本四月底前發包。」可知自78年5月徵收之始遲至84年4月間，該圍籬工程均尚未發包，更何來所謂已完成簡易圍籬工程之可言？⑷依代管學校彰安國中93年1月8日安雄總字第0930000053
號函所載：「一、校於83.06.11完成鑑界工作，雖於84年5月31日辦理圍籬工程設計徵圖，但因部分土地權狀未能取得，故圍籬工程無法進行。」更可證明被告與參加人所謂其已於81年進行鑑界與簡易圍籬工程之言，顯有不實陳述與誤導鈞院情形！⑸參加人答辯復稱：「系爭土地代管單位於90年所為一連
串圍籬工程之發包作業，卻因系爭土地上仍有原土地所有權人佔有、使用，致無人投標而一再流標。」並提出中文公開取得報價單或企劃書公告資料為憑，然查依參加人答辯狀所附之彰化縣泰和國小90年1月8日91彰泰國字第910050號函所載：「一、本校代管文小三學校用地，辦理簡易圍籬工程，經3次公開取得報價單，仍流標．．．二、文小三周長約590公尺，東、南緊臨道路，北臨金馬公園，西側有一條未開闢的計畫道路．．．廠商反應編列的經費新台幣參拾壹萬元(教育部補助)，不敷成本。」顯見該簡易圍籬工程之所以流標，實係因其所編列預算過低，不敷廠商營運成本所致，與土地所有權人何關？其刻意忽略此一函文所載明之事實，其用意為何？啟人疑竇。況其於90年11、12月底之最後使用期限，始為招標發包之規劃，則其難道絲毫無預見流標或施工未及之可能性存在？依行政機關就工程招標之行政業務熟悉度與經驗度而言，此顯有應注意而未注意之有認識過失可言，豈有將此一風險與其責任歸咎於原告之理焉！參加人於84年竟違背興辦事業之目的，勾結運動人口極其少數之彰化縣槌球委員會整地、開闢槌球場，將二公頃偌大之土地，一億餘元公帑補償費、原告特別犧牲之財產，無償交付極少數特權人士打球娛樂，長達5年之久，則一億餘元之槌球場經費絲毫不見手軟，何以區區數十萬元之簡易圍籬工程卻一再流標？其緣由與因素著實令鎮日忙碌謀生之黎民百姓不明箇中奧妙矣。⑹參加人所提：「大成國小並以槌球場為基礎改為籃球場
，就所徵收之全部土地整體觀察之，顯可見參加人上開作為屬於核准使用計畫之範圍內．．．」而此卻又令人難以理解為何當初何不即將該一億餘元之經費，作為設置籃球場或學校操場等日後學校所必備相關設施之用，卻反而先假藉爭取社會資源供民眾休閒之美名，恣意興建屬於極少數運動人口之槌球場；試問：籃球場或操場跑道等學校所必備相關設施是否亦可達到提供民眾休閒、爭取社會資源之效用？將槌球場改建為籃球場所需經費，因二者場地材質、使用性質迥異，必然不貸，此無異又為浪費公帑，欠缺周詳考量之作為矣！⒙參加人所引最高行政法院94年度判字第176號判決：該案
系爭土地之徵收土地計畫書內所載之「興辦事業計畫目的」，係為和美都市計畫文小㈣擴充校地以發展學校教育，之後並經彰化縣政府將該等土地核撥予和東國小作為該校第二校區之用，則其前提「興辦事業計畫目的」與本案之徵收興辦之公用事業目的為彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍工程，二者有其明顯不同之處，前者乃係已有一和東國小存在，為增加及擴充其校地作為第二校區之用，始徵收土地；後者目的則為興建一從無到有之新學校，更無所謂第二校區可言。二者目的既有不同，則判斷是否已有依計畫開始使用之標準自當因個案而異，司法院釋字第236號解釋：「就所徵收之土地，於如何情形下，始為依核准計畫為整體之使用，乃具體案件事實認定事項」即係此旨！就前者言，其系爭土地既本即作為第二校區與擴充校地之用，則其必當並無涉及校舍興建與建築主體之工程可言，充其量為「提供寬廣場地，讓學生作戶外多元化教學，增廣見聞，增進學習效果」之目的所在，此亦為該案和東國小所訂定89年度第2校區戶外教學實施辦法中所載明。該案中被告所為之鑑界、整地、填土、排水、護坡、籃球場等作為，就作為第二校區、擴充校地、提供寬廣場地讓學生作戶外多元化教學之土地徵收利用目的而言，或可謂其已符合上述「興辦事業計畫目的」，因其核准計畫之原始目的本即非在於興建一新設學校！然本案被告徵收興辦之公用事業目的為彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍工程，其土地徵收計畫書十三、㈢計畫進度項下，登載自77年12月開工，90年12月完工，及其興辦公用事業之「開始使用」最終期限為90年12月31日之前。而依前爭點三以下所述，被告自78年起遲至84年均仍未完成簡易圍籬工程之發包，更無籃球場或學校操場等日後學校所必備相關設施之用，卻反而先假藉爭取社會資源供民眾休閒之美名，恣意興建屬於極少數運動人口之槌球場，更遑論直至最後使用期限屆至之90年底(11、12月)，卻仍處於簡易圍籬發包之階段，更有甚者，並將經費編列過低招致流標之實情刻意忽略，反而歸責於地主之拒絕遷移。因此，二者個案情形與「興辦事業計畫目的」之前提本已屬不同，而判決本即須視具體個案情形以資判斷，故上開判決於本案並無適用之餘地可言。
⒚就先位聲明第三項「被告自91年1月1日起至清償日止，應
給付原告如附表一所載之金額及依年利率5%計算之附加利息」為訴之擴張為「被告應給付原告依附表一所載總額之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率5%計算之利息。」理由如下：
⑴因徵收當時係以土地公告現值加4成之價格徵收，此係
肇因土地公告現值遠低於市價，行政機關向來均依行政慣例加計4成以為被徵收土地市值之計算標準，此係該等被徵收土地當時所擁有之最低限度價值，而於91年聲請買回時起迄被告給付時土地之價值，自當亦應比附援引而以各當年度公告現值加4成計算始為合理，而之前先位聲明⑶所為之附表一計算標準，未予考量，特此更正之。
⑵被徵收土地使用計畫期限屆至，原告即可聲請買回土地
，然因被告違法未准予原告聲請買回，致被告於被徵收土地使用計畫期限屆至，原告聲請買回後仍無權占有使用土地，故被告無權占有本應自91年1月1日起即應歸屬原告所有之土地，有違權益之正當歸屬，被告所無權占有使用收益原告土地之利益，乃係依其性質無法以原物返還，而須返還其相當於土地租金之價額。
⑶依土地法第105條準用第97條、第99條、第101條規定，
則基地租金以年息10%計算，被告不當得利之租金總額即等於：該等土地於91年起迄被告給付時止每年度之每平方公尺公告現值價額(以代數X表示)加4成，乘以10%之法定土地租金上限，次乘以各筆土地之面積，即(1.4X＊10%＊面積)，再將91年起迄被告給付時當年度止，每年度依上述計算方式所得之租金額累加所得之總額，即屬被告所應返還本應歸屬於原告之不當利益所得。
⒛就原備位聲明「依行政訴訟法第199條第1項規定，命被告
賠償如附表二所載之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率5%計算之附加利息。」為訴之追加及擴張為「依行政訴訟法第199條第1項規定，命被告賠償如附表一及附表二所載之金額暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率5%計算之利息。」為訴之追加及擴張，分述理由如下：
⑴依行政程序法第198條、第199條之規定，原告所得請求
之賠償金額，係原告因原違法處分或決定所受之損害。原處分或決定本應做成准予原告買回之處分或決定，但卻違法未為之，則①原告所受損害：如被告准予買回，原告即回復土地所有權人之地位，自得對土地自由使用收益處分，而今被告未依法行政，致原告喪失回復所有權人地位之機會，縱有前之土地徵收補償費，其亦僅相當該等土地被徵收時之土地價值，然與聲請買回時或迄被告給付時之土地價值相較之下，二者間之差額，依現今多數見解就民事損害賠償事件所採之財產利益差額說之見解，即屬原告所受之損害，而行政程序法第198條、第199條之規定，原告因原違法處分或決定所受之損害，亦應做同一之解釋，而採相同之計算標準。②因徵收當時係以土地公告現值加4成之價格徵收，此係肇因土地公告現值遠低於市價，行政機關向來均依行政慣例加計4成以為被徵收土地市值之計算標準，此係該等被徵收土地當時所擁有之最低限度價值，故於迄被告給付時土地之價值，自當亦應比附援引而以各當年度公告現值加4成計算始為合理，而之前備位聲明所為之附表二計算標準未予考量，致誤僅以94年起訴時之公告現值，而未以被告給付時之公告現值為計算標準，特此更正擴張之。
⑵被徵收土地使用計畫期限屆至，原告即可聲請買回土地
，然因被告違法未准予原告聲請買回，致被告於被徵收土地使用計畫期限屆至，原告聲請買回後仍無權占有使用土地，故被告無權占有本應自91年1月1日起即應歸屬原告所有之土地，有違權益之正當歸屬，被告所無權占有使用收益原告土地之利益，乃係依其性質無法以原物返還，而須返還其相當於土地租金之價額。依土地法第105條準用第97條、第99條、第101條之規定，則基地租金以年息10%計算，故被告不當得利之租金總額即等於：該等土地於91年起迄給付時止每年度之每平方公尺公告現值價額(以代數X表示)加4成，乘以10%之法定土地租金上限，次乘以各筆土地之面積，即(1.4X＊10%＊面積)，再將91年起迄被告給付時當年度止，每年度依上述計算方式所得之租金額累加所得之總額，即屬被告所應返還本應歸屬於原告之不當利益所得。故備位聲明追加一併請求被告給付原告依附表一所載總額之金額及依年利率百分之五計算之利息。
⑶依行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款明定「訴狀送
達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」及「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。」則原告所為訴之擴張追加請求之基礎均不變，為此請准予擴張及追加。
㈡被告答辯之理由：
1.依最高行政法院96年度判字第268號判決意旨，即「判斷用地機關於徵收補償發給完竣後，有無依計畫使用土地，參酌上開解釋、判例與函釋意旨，應從徵收之全部土地整體觀察，就用地機關之使用行為是否與徵收目的有關。該使用行為有無接續性，在客觀上是否可從已完成之行為中，預見未完成之行為，預期將會接續進行以為斷。」就徵收計畫書所載預定開工時間迄至目前，依時間先後以條列方式，說明彰化縣政府於本案用地之使用行為及行為之理由與目的。
2.經交據彰化縣政府96年月25日府教國字第096010461號函復及被告93年3月23日台內地字第0930005198號函原處分卷內，該府歷次查復系爭「彰化市新設國中小學校文三」用地自徵收完成後辦理情形，整理如下：⑴81年補助代管學校(彰安國中)辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程。⑵84年期間，彰安國中基於維護管理的職責，依「台灣省都市計畫公共設施用地取得後未興闢前臨時管理要點」第4項規定，爭取社會資源，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和闢建槌球場，並供附近民眾作為休閒場地。⑶89年改由泰和國小代管，代管期間，並以90年5月28日90彰泰國字第900967號函知各占用戶自行拆除，該府並續補助代管學校新台幣(下同)30萬元興設圍籬及整地，惟依規定辦理公開招標卻3次流標，而致無法順利完成。⑷91年補助泰和國小270萬元，完成整地、填土、清除地上物及設置圍籬工作。⑸92年度編列新設校第1期工程8千萬元、人事及開辦相關費用，並正式命名為「大成國小」，併入大成幼稚園，招收1至6年級學生，2月正式派任校長及一名主任，並由該府代辦遴選建築師，開始進行規劃及興建工程。⑹第1期工程於92年9月發包，目前積極施工中，於93年6月底完工，於9月正式招生。．．．該府自78年公告徵收完畢，即逐步規劃使用，陸續完成鑑界、填土、整地與圍籬等工作，並爭取社會資源合作闢建槌球場，已於徵收計畫使用期限依計畫逐步使用．．．。按該府歷次整地、圍籬之施設，係限於地方政府財政困難之情形下之分期措施，並積極以爭取社會資源設置槌球場，藉以達成整地目的且提供附近民眾休閒之用；其後代管學校在有限的經費及兼顧地方和諧之情況下，彰化縣彰化市泰和國小乃以90年5月28日90彰泰國字第900967號函促請系爭用地範圍內之原地上戶於90年8月30日前自行拆除。是以，該府自徵收之始，所為之各項措施，無不以依徵收計畫使用設立學校發展教育事業為目的。
3.查需地機關是否「不依核准計畫使用」或「不實行使用」，其判斷參照司法院釋字第236號解釋「．．．土地法第219條規定『徵收私有土地後，不依核准計畫使用．．．不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其地。』所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之。」及依最高行政法院68年判字第52號判例意旨，土地法第219條規定之認定，應以該項徵收土地整體為準，不能按徵收前之個別原所有權之各個地區以為認定已否實行使用之準據。又徵收之土地於完成徵收法定程序後，需地機關即於呈經核准之計畫期限內，陸續辦理規劃設計及施工．．．主體工程雖尚未興建完成，惟上開工程均可認定係連續從事有關達成徵收計畫之各項工作(參最高行政法院88年度判字第4131號判決)；徵收之土地為學校用地，先行設立運動場，係為求將來學校整體發展，同時提供社區辦理大型戶外活動及校區附近民眾休憩使用，所設置之各項設備係配合將來正式設校後而需之必要設施．．
．與徵收之目的並無不符(參最高行政法院87年度判字第1008號判決)；徵收之學校用地．．．在未設校前已設置簡易圍籬整地工程．．．已為設校做先前準備．．．不得謂為未依徵收計畫使用(參最高行政法院85年度判字第3143號判決)。依原處分卷內之原徵收土地計畫書影本所載，「彰化市新設國中小學校文三」土地徵收原因係供興辦教育事業使用，該案徵收之土地，合計有24筆，面積2.1611公頃，而所指之興辦教育事業計畫，則載為「13、興辦事業計畫概略：⑴計畫目的：為彰化市新設國中小學校用地，以發展學校教育。⑵計畫範圍．．．⑶計畫進度：預定77年12月開工，90年12月完工．．．」等語。該徵收土地計畫書內並未附具興辦事業之細部計畫或圖說，惟參諸系爭土地徵收之計畫目的，應係為配合政府實施國民教育而以發展學校教育為目標。故而，「彰化市新設國中小學校文三」土地徵收之時，僅有概略計畫作為國民中小學教育事業之用，細部使用計畫則留待需地機關適時依照就學人數、建設經費等狀況予以逐步規劃，且此種情狀普遍存在於全臺灣省同一時期徵收之學校用地(參鈞院89年度訴字第485號判決)。是以，系爭徵收土地計畫書上計畫進度欄之記載真意，顯應係指徵收土地應於預定興辦期限中，撥交作為學校用地、並擬定細部使用計畫，逐步進行符合徵收目的之使用而言，並非指任何學校工程施做完成之意。否則，以政府當時財政困難，復強為要求該時徵收之學校用地均應於一定時間完成學校教室或校舍之施做，顯即無法因應教育制度之更張。類此案情前經鈞院92年度訴更一第11號判決、最高行政法院94年度判字第01172號判決審認有案。
4.揆諸首揭司院院釋字及行政法院相關判決意旨，彰化縣政府於計畫期限內所為各項措施應已符合於徵收計畫使用期限依計畫逐步使用之意旨。原告之訴為無理由，請判決駁回原告之訴。
㈢參加人主張之理由：
1.本件用地機關即參加人於系爭土地徵收後確實依核准計畫使用，參加人於系爭土地徵收後，所為與徵收目的有關之使用行為依時間先後順序條列如下：①81年補助代管學校(彰安國中)辦理鑑界、拆除地上物及設施簡易圍籬，完成鑑界及簡易圍籬工程。②84年期間，彰安國中基於維護管理的職責，依「台灣省都市計畫公共設施用地取得後未興闢前臨時管理要點」第4項規定，爭取社會資源，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和闢建槌球場，以暫供民眾作為休閒場地。③89年改由泰和國小代管，被告續補助代管學校30萬元興設圍籬及整地，依規定辦理公開招標卻3次流標，嗣後並發函限期各地上戶自行拆除。④91年補助泰和國小270萬元，完成整地、填土、清除地上物及設置圍籬工作。⑤92年度編列新設校第1期工程8千萬元、人事(校長及一位主任)及開辦相關費用，正式命名為「大成國小」，併入大成幼稚園，招收1至6年級學生，2月正式派任校長及一名主任，並由參加人代辦遴選建築師，開始進行規劃及興建工程。⑥1期工程93年6月完工，93學年度招收幼稚園8班、國小1年級4班、國小及學前特教各1班，合計14班。⑦2期工程預計94年10月完工，94學年度招收幼稚園8班，國小1年級5班、2年級4班(原1年級)，移撥3年級、4年級各1班，國小及學前特教各1班，合計21班。⑧3期工程94年7月初進行預算書審查，94年9月發包，95年9月完工。
2.「查土地法第219條內所稱『實行使用』，係指按照原核准計畫實際使用該項徵收之私有土地或於該項土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作．．．」、「土地法第219條所謂『徵收私有土地後，不依核准計畫使用』，係對於所徵收土地之整體不依原核准計畫使用而言。若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間，應無該條之適用。」分別有行政院53年6月30日台(53)內字第4534號函釋及最高行政法院68年判字第52號判例可稽。此外，土地法第219條第1項第1款嗣後修法將實行使用修正為「開始使用」，顯見立法者亦同意上開函釋及判例，而有此修正。本件參加人於系爭土地徵收完成後，陸續進行第1項所列各種工作，徵收之土地係為學校用地，在未設校前辦理鑑界、拆除地上物及施設圍籬，已為設校作先前準備(參最高行政法院85年度判字第3143號判決)；再者，為求將來學校整體發展，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土和闢建槌球場，提供校區附近民眾休憩使用，所設置之各項設備係配合將來正式設校後而需之必要設施(參最高行政法院87年度判字第1008號判決)，嗣後並編列設校工程預算陸續興建校舍，自不得謂未依徵收計畫使用，原告請求撤銷徵收實屬無由。
3.本件原告主張收回之期間已屆至，並無理由：原告主張收回徵收土地應依土地法第219條之規定，而無土地徵收條例第9條適用之餘地，業經本件最高行政法院肯認。按「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿一年之次日起五年內，向該管直轄市或縣(市)地政機關聲請照徵收價額收回其土地︰一、徵收補償發給完竣屆滿一年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」土地法第219條第1項定有明文。查本件徵收補償費業於84年間發收完畢，依上開土地法關於原土地所有權人即原告主張收回土地之期間應於90年屆滿，原告王吉成等人遲於91年8月15日始書具申請書表示依都市計畫法第3條第2項之規定，願照原徵收價額收回系爭土地，顯已逾越土地法主張收回之期間。
4.即便認為課予義務之訴訟得類推適用情況判決，然本件並無情況判決之適用餘地：
⑴按土地法第219條規定，原土地所有權人得照原徵收價
額收回其土地之權利，其性質與民法第380條之買回權相當，最高行政法院82年度判字第1943、607號及77年度判字第1224、1016號等多則實務判決均持相同見解。
又按民法第379條規定：「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物」，及最高法院79年台上字第2231號判例意旨：「買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內，提出買回價金，向買受人表示買回為要件，此觀民法第379條第1項之規定自明。上訴人僅於買回期限內，向被上訴人表示買回其原出賣之系爭不動產，並未將約定之買回價金提出，則買回契約尚未發生效力」，足見買回乃停止條件之再買賣契約，僅具有債之性質。是以，收回權既是一種買回權，被告作成准予原告照價收回之處分，仍待原告提出價額後，被告始負有移轉登記及交付系爭土地之義務，原告於系爭土地登記於其名下時方取得所有權。此種所有權取得之性質，為繼受取得，而非原始取得，自不致影響參加人彰化縣政府依原來合法有效之徵收處分而原始取得所有權之效力。則系爭土地於登記於參加人彰化縣政府名下時，參加人彰化縣政府基於所有權人之地位，在系爭土地上興建教室、其他地上物，自屬所有權之行使，系爭土地上之建物或其他地上物占有土地即為有權占有，並非無權占有。
⑵次按88年4月21日修正公布89年5月5日施行之民法第425
條之1條第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」。又按「本院48年台上字第1457號判例謂：土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致房地異主時，雖與上開判例所稱之『土地及房屋同屬一人』情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，得否依『相類事實，應為相同處理』之法理而為類推適用，自值深究。」最高法院91年度台上字第1919號判決意旨可資參照。為保障地上建物原來合法占有之權源，且土地上蓋有建物之事實已為原告所明知，自應類推適用民法第425條之1第1項之法理，推定在建物得使用之期間，原告與被告、參加人彰化縣政府間具有租賃關係，地上建物自無拆除之必要。則本件即使認為應由原告買回，並無損於公益，自無情況判決之適用。
5.本件參加人確於徵收計畫使用期限使用，倘鈞院仍認參加人未於徵計畫使用期限使用，然此亦不可歸責於參加人或被告，依土地徵收條例第9條第3項之規定，原告亦不得申請買回：
⑴參加人自辦理徵收後即積極展開使用，自77年開始委由
彰安國中負責代管，並積極處理取得土地所有權狀並辦理過戶事宜，惟因地主遷址不明或拒領補償費，致參加人在取得所有權狀耗日費時，並無怠惰敷衍之情形。更編列多筆經費用以整地、圍籬、鑑界。本件除所有權狀取得不易外，徵收土地遭占用、地主仍占用耕作，甚至有供奉祖先牌位不願遷離等情事，在在妨礙、延滯參加人核准計畫使用之期限。迄89年泰和國小代管期間，徵收土地上仍有盆栽、土堆、鐵皮屋及地主供奉祖先牌位不願搬遷之情事，均對建校工程造成影響。實則，本件參加人自徵收後即辦理規劃使用，惟因地主占耕、抗爭及工程流標之故，影響辦理設校工作，係屬不可歸責於需用地機關即參加人，依土地徵收條例第9條第3項之規定，原告自不得主張收回。
⑵次查大成國小於94年暑假完工使用，全校配合校園開放
民眾使用政策，故於校園規劃設計時採無圍牆及大門之設計，以方便社區民眾至校園運動及休閒之必要。又大成國小原始規劃國小部36班、幼稚園12班(含特殊教育班1班)、國小特殊班1班，合計49班。目前有國小普通班1班、幼稚園8班、國小、學前特殊班各一班，且因學校週邊新建住宅陸續增加中，居民人數亦快速增加，學生人數成長快速，不久後將達到規劃班級之規模，足見確有設校之必要。
6.按「第1項第1款之情形，係因不可歸責於需用土地人之事由者，不得申請收回土地。」土地徵收條例第9條第3項定有明文。雖依土地徵收條例第61條之規定即本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理，惟土地徵收條例施行前土地法、都市計畫法並無類似土地徵收條例第9條第3項之規定，依程序從新及同一事實應作同樣處理之法律原則，本件應有上開土地徵收條例第9條第3項之適用。查本件系爭土地經徵收後，土地所有權人仍繼續占有、使用，雖經代管單位一再催討仍置之不理，更多次公告土地所有權人應自行拆除地上物、農作物，以利設校，則本件自不可歸責需用土地人即參加人，原告申請買回即屬無理由。
7.次按「土地法第219條規定：『徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢一年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。行政法院68年判字第52號判例及行政院53年6月30日臺53內4534號令，即係本此意旨，與憲法第15條並不牴觸。」司法院釋字236號解釋著有明文。查參加人於徵收系爭土地後所為與徵收目的有關之行為，另由參加人編列預算經系爭土地代管單位於90年所為一連串圍籬工程之發包作業，卻因系爭土地上仍有土地所有權人占有、使用，致無人投標而一再流標。參加人於系爭土地經徵收後，即辦理鑑界、拆除地上物、施設簡易圍籬，嗣後並依「台灣省都市計畫公共設施用地取得後未興闢前暫時管理要點」第4項規定，闢建槌球場供民眾暫作為休閒場地(嗣後大成國小設立亦採無大門之開放空間)，大成國小並以槌球場為基礎改為籃球場，就所徵收之全部土地整體觀察之，顯可見參加人上開作為屬於核准使用計畫之範圍內，符合上揭司法院釋字，並提供最高行政法院94年度判字第176號判決及台北高等行政法院93年度訴字第1043號判決供鈞院卓參。
理 由
一、本件原告游錫義於95年5月17日死亡，於96年12月22日由繼承人蕭詠之（00年00月0日生）之法定代理人蕭靜芬聲明承受訴訟；本件被告代表人原為乙○○，於本院審理中變更為己○○，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、．．．二訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。．．．」為行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款所明定。本件原告等原請求被告等應自91年1月1日起至清償日止給付原告依其原土地所有權人每平方公尺、每年1,200元，及依年利率百分之五計算之附加利息。嗣於訴狀送達後，以計算基準不同為由，變更為如先位聲明⑶所載，並追加如本院為情況判決時應命被告機關依行政訴訟法第199條第1項為賠償之備位聲明。經核原告等所變更之請求，其先後之請求權基礎均為公法上之不當得利請求權，僅計算基準不同；其所追加之請求，亦係基於本院如為情況判決，其依法律規定亦得請求被告賠償，而併追加為備位聲明，本院認此均不妨礙訴訟終結，而屬適當者，自應予准許，合先敘明。
二、按「被徵收之土地，除區段徵收及本條例或其他法律另有規定外，有徵收補償費發給完竣屆滿3年，未依徵收計畫開始使用者，或未依核准徵收原定興辦事業使用者，或依原徵收計畫開始使用後未滿5年，不繼續依原徵收計畫使用者，原土地所有權人得於徵收公告之日起20年內，向該管直轄市或縣(市)主管機關申請照原徵收補償價額收回其土地，不適用土地法第219條之規定。」、「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」、「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管直轄市或縣(市)地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。」、「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」分別為土地徵收條例第9條第1項、第61條、土地法第219條第1項及都市計畫法第83條所明定。次按「土地法第219條所謂『徵收私有土地後，不依核准計畫使用』，係對於所徵收土地之整體不依原核准計畫使用而言。若就徵收之土地已按原核准計畫逐漸使用，雖尚未達到該土地之全部，但與不依核准計畫使用之情形有間，應無該條之適用。」業據最高行政法院68年判字第52號著有判例。另「查土地法第219條內所稱『實行使用』，係指按照原核准計畫實際使用該項徵收之私有土地或於該項土地上連續從事有關達成徵收計畫之各項工作．．．」亦經行政院53年6月30日台(53)內字第4534號函釋在案。又「土地法第219條規定：『徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。
行政法院68年判字第52號判例及行政院53年6月30日台53內4534號令，即係本此意旨，與憲法第15條並不牴觸。」復據司法院釋字第236號解釋在案。
三、經查，本件參加人為辦理彰化市都市計畫新設國中小文㈢校舍工程，報經臺灣省政府78年4月4日78府地四字第37136號函核准徵收彰化縣彰化市○○○段下廍小段109-11地號等土地，於78年5月9日公告，土地徵收計畫書興辦事業之法令依據項下，記載根據都市計畫法第48條。㈢計畫進度項下，記載自77年12月開工，90年12月完工，此有上述臺灣省政府核准徵收函、彰化縣政府公告及徵收土地計畫書在原處分卷足稽。本件徵收之土地，係依據都市計畫法第48條規定所為之徵收，同法第83條規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」準此，都市計畫法第83條僅係對使用期限，明文規定排除土地法第219條1年之規定，而對土地法第219條其他規定之事項，並未予排除（最高行政法院84年度判字第2504號判決參照）。是本件原告得否依照徵收價額收回其土地，應以需地機關是否依照核准計畫期限開始使用為斷。又本件之土地徵收既在89年2月2日土地徵收條例公布施行前，依同條例第61條規定，本件之申請收回被徵收土地，即應依施行前之土地法第219條第1項及都市計畫法第83條之規定辦理，不適用土地徵收條例第9條規定。而土地徵收條例第9條乃關於原土地所有權人照原徵收補償費收回土地之規定，本件既不適用土地徵收條例第9條之規定，則依法律之適用原則，該條之規定應整體不予適用，不得予以割裂部分不予適用，部分予以適用。是原告主張本件被徵收土地是否「開始使用」，應參照土地徵收條例第9條第4項所規定之「興辦事業之主體工程動工」而為認定，自無足採。
四、次查，判斷用地機關於徵收補償發給完竣後，有無依計畫使用土地，參酌上開解釋、判例與函釋意旨，應從徵收之全部土地整體觀察，就用地機關之使用行為是否與徵收目的有關。該使用行為有無接續性，在客觀上是否可從已完成之行為中，預見未完成之行為，預期將會接續進行以為斷。本件參加人於徵收土地完畢後，即委由代管學校彰安國中辦理開發，彰安國中於81年間起即積極收集被徵收土地所有權狀，以資合併為一筆並辦理鑑界，補助代管學校彰安國中辦理鑑界、拆除地上物及施設簡易圍籬，並完成鑑界及部分簡易圍籬工程。84年彰安國中基於維護管理的職責，爭取社會資源，與彰化縣體育會槌球委員會合作整地、填土，開闢槌球場，以暫供民眾作為休閒場地。89年改由泰和國小代管，被告續補助代管學校31萬元興設圍籬及整地，依規定辦理公開招標卻3次流標，嗣後泰和國小乃以90年5月28日90彰泰國字第900967號函促請系爭用地範圍內之原地上戶於90年8月30日前自行拆除，並公告限期各地上戶自行拆除。期間參加人並依序以82年5月7日彰府教國字第125565號、83年4月7日83彰府教國字第75887號、83年1月20日83彰府教國字第35393號、84年4月8日84彰府教國字第59873號及84年4月14日84彰府教國字第68248號函督促代管學校辦理系爭新設國中小文㈢工程事宜。91年補助泰和國小270萬元，完成整地、填土、清除地上物及設置圍籬工作。92年度編列新設校第1期工程8千萬元、人事(校長及一位主任)及開辦相關費用，正式命名為「大成國小」，併入大成幼稚園，招收1至6年級學生，2月正式派任校長及一名主任，並由參加人代辦遴選建築師，開始進行規劃及興建工程。第1期工程93年6月完工，93學年度招收幼稚園8班、國小1年級4班、國小及學前特教各1班，合計14班。第2期工程於94年10月完工，94學年度招收幼稚園8班，國小1年級5班、2年級4班(原1年級)，移撥3年級、4年級各1班，國小及學前特教各1班，合計21班。第3期工程於94年7月初進行預算書審查，94年9月發包，95年9月完工，此有彰化縣政府函、彰安國中函、彰化縣辦理81年度公共設施用地建設計畫暨配合款執行計畫表、彰化縣政府83年4月12日同意預付文中小㈢學校用地鑑界預付款函、彰化市泰和國小函、彰化市泰和國小流標紀錄、相片等在卷足憑（見本審卷第328～340、345～348、350、354、355、357～360、362、367、368、373～375、382～385、400～406、427～
434、473～477頁）。從上彰化縣政府已於徵收計畫使用期限內為鑑界、填土、整地、設置圍籬等連續必要之工作，其與彰化縣體育會槌球合作整地、填土，開闢槌球場，當時雖暫供民眾作為休閒場地，其後並作為闢建大成國小籃球場之基礎等各節整體觀察，顯見彰化縣政府於核准計畫期限內所為之各項措施，均係以徵收計畫使用設立學校發展教育事業為目的，並於核准計畫期限（90年12月31日）前連續從事有關達成徵收計畫之各項工作，且逐步完成，徵收機關並無不必要之徵收。揆諸上開最高行政法院68年判字第52號判例及司法院釋字第236號解釋，尚難謂有原告所指未依照核准徵收之期限使用之情事，自無土地法第219條第1項及行為時都市計畫法第83條規定之情形。至於原告所舉本院89年度訴字第350號判決僅係個案見解，且該判決業經最高行政法院廢棄，自無拘束本件判決之效力。
五、綜上所述，彰化縣政府於原告等人申請照原徵收價額收回被徵收土地後，報經被告以93年3月23日台內地字第0930005198號函同意不予發還，經核並無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告對於彰化縣政府78年5月9日彰府地權字第14890號公告徵收之坐落於彰化縣彰化市○○○段下廍小段109-37地號等如附表一之14筆土地，應作成准予原土地所有權人依原徵收價額收回之行政處分，現有地上物應由被告拆除，其費用由被告負擔，俱無理由，應予駁回。又本件原告等之土地既經彰化縣政府合法徵收，而其等申請收回被徵收土地既經駁回，已如前述，則原告等主張其行使收回權後，被告已無法律上原因而受有利益，其依公法上不當得利訴請被告給付原告等如附表一所示之金額及法定之遲延利息，即失所據，亦應予駁回。另本件既無原處分違法而應為情況判決情形，原告等依行政訴訟法第199條第1項請求被告賠償其附表一及附表二所載之合計總金額及法定遲延利息之備位聲明，亦無所據，應併予駁回。兩造其餘訴辯事由，與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 15 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 武 峰法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
書記官 蔡 宗 融