臺中高等行政法院判決
96年度訴更二字第00022號原 告 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 葉天昱 律師被 告 苗栗縣政府代 表 人 丙○○訴訟代理人 己○○
庚○○上列當事人間因確認公法上法律關係不成立事件，原告提起行政訴訟，本院判決（94年度訴更一字第0027號）後，經最高行政法院發回更審（96年度判字第1712號），本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落苗栗縣苗栗市○○段第750地號面積10.26平方公尺、同段第752地號面積15.98平方公尺及同段第753地號面積4.06平方公尺等3筆土地（下稱系爭土地），經被告所屬建設局於民國（下同）89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，原告等主張系爭土地為原告等（原另一共有人鄧平妹已於86年10月1日死亡，繼承人為原告甲○○一人）所共有，原告等於90年5月28日以書面陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路。經被告以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略謂「有關台端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」等語，原告等不服，遂提起行政訴訟。經本院92年度訴字第465號判決駁回，原告等不服，上訴由最高行政法院以94年度判字第1008號判決廢棄並發回更審。嗣經本院以94年度訴更一字第27號判決駁回後，原告仍表不服，上訴由最高行政法院以96年度判字第1712號判決廢棄，發回本院更審。
二、本件原告主張：㈠被告主張系爭土地都係既成道路之一部云云，原告否認之
。經查苗栗市○○段794（重測前為芒埔段224-150）、787（重測前為芒埔段224-210）地號土地於78年徵收當時為「果園」，並非既成道路，此有卷附土地登記簿謄本、地價補償紀錄、地上農林作物補償紀錄可稽。依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，前揭地上農林作物補償紀錄係承辦土地徵收事務之公務員本於職務依法製作之公文書應無疑義，依前揭規定具有公文書之證據力。又，依前揭公文書之記載，包括芒埔段224-210（重測後為嘉福段787地號）、224-150（重測後為同段794地號）、1587-17、1587-18、1587-19均為整片果園，栽種有蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等農作物，足以證明「坐落於苗栗市○○段794、787地號土地係私人果園」，並非既成道路。承上意旨，坐落於苗栗市○○段79
4、787地號土地既係私人果園，則被告主張「794、787地號土地為既成道路之一部」云云者，即無可採。依上可知，794、787地號土地既非既成道路而係私人果園，則被告主張「系爭753、752、750地號土地，為自794、787延伸而來既成道路之一部」云云者，即無可採。另徵諸更審前（92年度訴字第465號）卷附苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）所示，上開753、752、750地號及794、787地號土地均為「農地」之標示，該公文書所載核與前揭地上農林作物補償紀錄所載「農用」亦相符合。
㈡系爭土地（即坐落於苗栗市○○段第750、752、753地號）週遭未有「既成道路」。理由如下：
⒈依苗栗地院92年度苗簡字第188號刑事判決（楊秀娥妨
害權利行使案）偵查卷所附照片所示，系爭土地與福樂社區間之空地當時為菜園，菜園與系爭土地間尚有水利會的灌溉水道，可知履勘筆錄繪圖上所記載之「鐵皮屋」及「鐵皮圍籬」係92年以後才搭建的，此復有當時拍攝與前揭刑事卷附相同之照片可按，換言之，系爭土地與福樂社區並不相通，中間尚有菜園。
⒉被告亦不否認系爭土地旁「舊有房屋」為台肥宿舍之一
部，台肥宿舍即係供台肥職員及其眷屬等特定人使用，並非供「不特定人往來通行」使用。
⒊依行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員戊○○
就66年航空照片上台肥宿舍前「小道」判讀結果，該小道面寬約2m，核與鈞院97年3月5日實地履勘測量「舊巷道面寬」為2.29m大致相符。
⒋綜上可知，台肥宿舍固規劃有「專供宿舍對外聯絡面寬
約二公尺之通道」，終究非供不特定人往來通行使用之既成道路，應認係「供特定人使用之私設通道」，核與既成道路之構成條件不符，應非既成道路。
㈢退萬步言，假設有「既成道路」，亦不存在於系爭土地上。理由如下：
⒈依證人即行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員
戊○○就原告所提8張航空照片（按即系爭土地於66、
82、92及95年航空照片放大十倍各兩張）指出「（問：66年航空照片上的三角形那條紅色，是否為現在航空照片的三角形的位置？）應該是，三角形的形狀應該差不多，大致吻合。66年到95年，樹會長高」。依證人證詞，可知：⑴在95年的航空照片上，該三角形的「底」即為「國華路190號房屋牆邊」；在66年的航空照片上，該三角形的「底」則與「舊有房屋前緣尚有一大段距離」。⑵繼上可知，前揭66年的航空照片上那片「舊有房屋前緣尚有一大段距離」之空地，現在已經變成國華路190號房屋建築基地之一部了。
⒉依鈞院現場勘驗「國華路190號房屋之面寬」、「建興
26舊有房屋前面舊有巷道之面寬」結果，再參諸「證人戊○○指出66年的航空照片上的小道寬度」及卷附「苗栗市○○段453、454建號建物成果圖影本」。可知：⑴「被告主張退縮1m＋國華路190號房屋面寬」＝「舊巷道面寬＋舊有房屋側長＋舊巷道面寬」。即（1m＋11.15m）＝（2.3m＋7.6m＋2.3m）即12.1 5m＝12.20m 。被告主張「國華路190號房屋」因側邊開窗所以自地籍線申請退縮1m（詳勘驗筆錄）。國華路190號房屋面寬，經履勘為11.15m。舊有房屋側長，參考卷附453、454建號建物平面分別為7.6m、7.5m。舊巷道面寬，經履勘為
2.29m（以2.3m論）。證人戊○○指出66年的航空照片上舊有房屋前面的小道約2m。依卷附由被告提出之「苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）」舊巷道面寬大致上寬度相同。⑵繼上可知，證人戊○○指出66年的航空照片上舊有房屋前面約2m的小道（即被告指的通道），現在已經變成國華路190號房屋建築基地之一部了。
⒊苗栗市○○段794、787（已徵收）及753、752、750 （
系爭土地）所有權人都是原告等，前揭土地全部都是原告農園，或種果樹或栽種蔬菜，並未供他人使用，遑論供人通行。⑴苗栗市○○段794、787（已徵收）部分。
嘉福段794號（重測前為芒埔段224-150）、787號（重測前為芒埔段224-210）土地於78年徵收作國華路當時為「果園」，並非既成道路。前開事實有卷附土地登記簿謄本、地價補償紀錄、地上農林作物補償紀錄可稽。
⑵苗栗市○○段753、752、750（系爭土地）部分。依行政院農業委員會林務局農林航空測量所職員戊○○就66年航空照片判讀後表示「有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木包括果樹，白色的部份（按係台肥宿舍）是房子，房子前面有條路，大約2米左右，詳細還要再算（經 鈞院履勘丈量舊巷道結果為2.29m）。種菜的話應該都有籬笆圍起來，系爭土地外的意思」。足徵：爭土地當時都種蔬菜果樹，並有籬笆圍起來。此與證人丁○○前曾到庭指證「系爭土地為種菜種果樹，四週綠圍圍起來」之證詞相符。至於房子前面約2米左右的小路，係在系爭土地外。前開事實有卷附戊○○證人筆錄可按。⑶依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第
355條規定「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，前揭地上農林作物補償紀錄係承辦土地徵收事務之公務員本於職務依法製作之公文書應無疑義，依前揭規定具有公文書之證據力。又，依前揭公文書之記載，芒埔段224-210（重測後為嘉福段787地號）、224-150（重測後為同段794地號）、1587-17、1587-18、1587-19均為整片果園，栽種有蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等農作物，足以證明「嘉福段794、787地號土地係私人果園」，並非既成道路。
準此：嘉福段794、787地號土地既係私人果園，則被告主張「794、787地號土地為既成道路之一部」云云，即無可採。794、787地號土地既非既成道路而係私人果園，則被告主張「系爭753、752、750地號土地，為自794、787延伸而來既成道路之一部」云云，亦無可採。⑷另徵諸更審前（92年度訴字第465號）卷附苗栗擴大都市計劃地形圖接續一覽圖（第11號）所示，上開753、7
52、750地號及794、78 7地號土地均為「農地」之標示，該公文書所載核與前揭地上農林作物補償紀錄所載亦相符合。
㈣據上可知：被告所指台肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，
實際上係「專供台肥宿舍住戶使用之私設通道」，並非供不特定人往來通行使用之既成道路。又，66年航空照片上所攝得之台肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，經證人戊○○分別就66、82、92及95年航空照片放大十倍後判讀結果，其現在位置應係在現有「國華路190號房屋」基地內，此一結果亦與 鈞院現場勘驗「國華路190號房屋面寬」、「建興26舊有房屋前面舊有巷道之面寬」、「證人戊○○指出66年的航空照片上小道寬度」、「苗栗市○○段45
3、454建號建物成果圖影本」及被告所為「國華路190號房屋因側邊開窗所以自地籍線申請退縮1m」主張之綜合結果相符。換言之，66年航空照片上所攝得之台肥宿舍前面寬約2.3公尺之小道，現在已經變成國華路190號房屋建築基地之一部了，並未在系爭土地上。
㈤茲就苗栗地政事務所97年7月17日「測繪系爭土地及749、
749-2地號上水泥地所在位置並標註長、寬」複丈成果圖表示意見如下：該成果圖係針對「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地（即現有道路）」測量其所在位置及占用面積，並非就「原有私設道路」測量其所在位置及占用面積。至於「原有私設道路」之所在及面積，未據被告舉證證明即係「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」，況且該水泥地並非數十年前舖設迄今，除有更審前卷附資料（起訴狀附原證三至五號）可稽外，復為被告不爭之事實。足徵，「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」僅能作為97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地之坐落位置及占用各筆土地之情形，不足為「原有私設道路」之證據方法。況且，依被告於更審前提呈之所謂「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」觀之，前揭水泥地之寬度依圖上比例檢視亦顯與前揭所指2.6m現有道路不符，益證「97年7月4日現地會勘當時存在之水泥地」並非被告所指「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」，亦非系爭既成道路。
㈥被告所指「確實拍攝於89年元月23日之2.6m現有道路」之
位置究於何處？其占用土地之真實情形為何？⑴被告所指「2.6m現有道路」之位置究如何？未舉證證明。如附件所示「2.6m現有道路」與「擬拆除房屋」之原有位置究係如何？依被告於更審前提出於鈞院之下列事證及說明，並不排除「2.6m現有道路」與「擬拆除房屋」均位於現登記嘉福段749、749-2地號土地上：依89年2月9日89建管字第2386號函，可知前揭「擬拆除房屋」坐落於苗栗縣嘉福段74
9、754、755、757、758地號內面積50.14平方公尺；89栗建管苗字第019號建照執照（建築基地坐落苗栗縣嘉福段7
49、754、755、757、758地號）所載建築基地面積267.3平方公尺。被告以指定建築線之申請書圖主張前揭「2.6m現有道路」位於系爭土地上，然該書圖係業主委託建築師繪製作為申請建築執照之私文書，並非公文書。私文書所載事實是否真實，仍應就前揭「2.6m現有道路」客觀存在之「事實」為斷。換言之，倘於拆除舊有房屋、改變原有地貌前由測量機關施測以確認前揭「2.6m現有道路」與「擬拆除房屋」之確切位置，當無爭議；僅由利害關係人業主自行繪圖指稱鄰地為道路云云者，即非無重大瑕疵，難令人信服。因此，被告以由利害關係人業主自行繪製之「私文書」作為證據方法，即非可採。前揭建築基地嗣因合併再分割為苗栗縣嘉福段749、749-1、749-2地號申請變更之建照並無道路退縮地，此復有被告於更審前提出於鈞院之90年栗建管字第071號使用執照及函可按。據上論結，前揭「2.6m現有道路」無法排除位於現登記苗栗縣嘉福段749、749-2地號土地上。⑵前揭「2.6m現有道路」占用各筆土地之範圍，仍應先確定「2.6m現有道路」之位置究如何？方得作為測量之依據。「97年7月4日存在之水泥地（即現有道路）」並非前揭「2.6m現有道路」已如前述，其非可遽為測量前揭「2.6m現有道路」之依據，至為灼然。本件既無法排除前揭「2.6m現有道路」無法排除位於現登記苗栗縣嘉福段749、749-2地號土地上，且被告未能舉證證明前揭「2.6m現有道路」俱在系爭土地上（全部不在苗栗縣嘉福段749、749-2地號土地上）者，依民事訴訟法第277條、行政訴訟法第136條規定，被告就上開重要爭點事實，依法自應負舉證責任。被告既未能舉證證明前揭「
2. 6m現有道路」全部或一部位於系爭土地上，即難認被告就系爭土地成立公法上地役關係。
㈦既成道路之形成，必須該土地供不特定之公眾連續通行達
20年以上，始足當之。前揭「2.6m現有道路（按原告否認位於系爭土地上）」固有供人通行之事實，但「私設通道」與「既成道路」有別，非得遽為「既成道路」之認定，被告主張「前揭2.6m現有道路於國華路開闢前，係自對面豐年路連接而來的既成道路」云云，惟查，豐年路為面寬4公尺以上編有路名之道路，與前揭「2.6m現有道路」已有不同，顯非豐年路之一部。復非私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書，或捐獻為通路使用，經依法完成土地移轉登記手續者，且未經建築主管機關於73年11月7日建築法修正公布前，指定建築線之現有巷道。至於被告戶籍登記及門牌設置已20年以上為既成巷道之認定依據云云者，並無法律上之依據。此外，「私設道路」或「通行關係」係指個案通行關係，其與供公眾通行並依一定要件成為道路供公眾通行之既成道路有別，亦不得遽以「私設道路」或「通行關係」之通行事實遽為既成道路之認定。既成道路形成要件，參照行政法院45年判字第8號判例意旨及民法第769條規定，必須該項土地供不特定之公眾，連續通行達20年以上始足當之。被告既未舉證排除前揭「2.6m現有道路」非私設道路或通行關係之通行事實，亦未舉證證明有供不特定之公眾，連續通行達20年以上之事實，其逕指該「2.6m現有道路」為既成道路，即顯屬無稽。末查，於私有土地上主張有公用地役關係存在者，無異使人民負擔公法上義務，依中央法規標準法第5條第2款規定意旨亦應從嚴認定，俾免任意剝奪人民財產權及財產權之使用收益權益。準此，被告就前揭「2.6m現有道路」主張有公用地役關係，應就此項主張事實，負嚴格之舉證義務，方符憲法保障人民財產及前揭中央法規標準法之規定意旨。故前揭「2.6m現有道路」無法排除非私設道路或基於通行關係通行之事實，同時亦未有供不特定之公眾，連續通行達20年以上之事實，顯非既成道路，司法實務見解，有最高行政法院80年度判字第738號裁判可參。
㈧據上論結，被告就坐落苗栗市○○段第750地號面積10.26
平方公尺全部、同段第752地號面積15.98平方公尺全部及同段第753地號面積4.06平方公尺全部之公用地役關係不存在。並聲明求為判決確認苗栗縣政府就坐落苗栗市○○段第750地號面積10.26平方公尺全部、同段第752地號面積15.98平方公尺全部及同段第753地號面積4.06平方公尺全部之公用地役關係不成立。
三、被告則以：㈠本件系爭土地前經被告建設局89年1月20日89建都字第89E
0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，除89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指示（定）案，因嘉福段755、757等2筆地號（鄰30公尺計畫道路，下稱國華路）申請時尚未徵收致誤指建築線位置（該2筆土地係於89年9月28日徵收），被告建設局復於89年12月6日以建都字第89E0000000號建築線指示（定）案更正同段749、749-1、749-2等3筆地號建築線位置，並作廢原89年1月20日建都字第89E0000000號建築線指示（定）圖；惟被告建設局前開三建築線指示（定）案，就嘉福段749-2地號與同段750、752及753等系爭3筆地號土地間之建築線指定效力及位置（4公尺現有巷道），均未有改變，合先敘明。
㈡查被告建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號建築
線指示（定）案內檢附現有巷道實測圖及照片2幀，以及89年2月9日89建管字第890000000號建造執照及拆除執照申請案（建造執照日期號碼：89年1月29日89栗建管苗字第019號）內所檢附之苗栗市○○段445建號建物登記簿謄本、地籍圖謄本及拆除前建築物相片等可證，前開建築物建築完成日期為58年3月1日，坐落地號為嘉福段754地號（89年10月24日與同段749、758地號合併分割為749、749-1、749-2等3筆地號），建築配置正面，主要出入口即係面臨系爭土地，故可資證明前開建築物自58年3月1日起即使用系爭土地寬度2.6公尺之現有巷道寬度作為主要出入通行之用；據此，被告建設局依據此已供公眾通行逾30年之通行使用事實，按原「台灣省建築管理規則」第5條建築基地面臨現有巷道建築線指定之規定，自當時寬度2.6公尺之現有巷道中心線兩側均等退縮合計達4公尺之邊界線為建築線，尚屬依法辦理。
㈢另查該區地籍圖資料，本件於國華路開闢前，系爭3筆土
地當時係與相隔國華路之豐年路巷道屬同一供公眾通行之巷道；即系爭土地係為當時豐年路之巷道底端，現豐年路巷道兩側建有多棟建築物，門牌分編為苗栗市福星里建興19號至39號等數十戶，含原89年2月9日向被告建設局申請拆除執照之苗栗市○○段445建號合法建築物在內，足證該巷道因供公眾通行已逾30年，致生公用地役關係，應為無疑。
㈣原告檢附之照片及起訴狀內，系爭土地自始即栽種竹木，
地目登記為田，栽種之竹木於91年遭不明之第3人擅自砍除云云，經被告現場履勘後，該竹林係種植於系爭土地右後側（嘉福段748、750及751地號3筆地號土地間），竹林初為何人栽植，現權屬為何俱難判定，所坐落地號究為嘉福段748、750抑或751地號亦尚待實測（就地籍圖地界線與現況核對，該片竹林似坐落於751地號內，現仍存在，與89栗建管苗字第019號建造執照案內檢附照片似為相符）；且依被告建設局89年1月20日89建都字第89E0000000號建築線指定案、89年2月9日89建管字第89E0000000號建造執照申請案（建造執照日期號碼：89年1月29日89栗建管苗字第019號）及89年12月21日89建管字第89E0000000號建造執照申請案（建造執照日期號碼：89年12月16日89栗建管苗字第239號）等3申請案件內檢附之照片，原供公眾通行之2.6公尺現有巷道並無栽種竹木，供公眾通行使用之事實亦詳如照片無疑；且原告所檢附之原證3號、4號照片乃係鄰地（嘉福段749、749-1、749-2地號）因新建建築物施工完竣後，為請領使用執照，而將臨時工寮拆除時之照片；原證5號照片內之休耕農地及菜園係坐落於福星段2506-1地號，土地所有權人亦非原告，且前開土地因長期遭他人佔用擅自闢為菜園，而由土地所有權人於91年8月8日向被告建設局申請91栗建管苗字第081號建造執照，並於92年8月8日領得92栗建管苗使字第111號使用執照；綜上所述，足稽原告所檢附之證件及所持之訴訟事由俱與本件系爭土地是否具公用地役關係無涉，亦與本件既成巷道建築線指定效力與建築線指定位置無涉。
㈤按原「台灣省建築管理規則」第4條第1項第1款規定：「
供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」、第5條第1項第1款規定：「巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線．．．」及第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」復按被告90年7月2日府行法字第9000057502號令公布施行之「苗栗縣建築管理自治條例」第5條及第6條，就現有巷道之認定及指定等相關規定亦復如此，本件系爭土地具有公用地役關係，被告建設局依規定指定建築線，應無疑義；原告若認系爭3筆地號土地之公用地役關係不存在，或該現有巷道得改道或廢止，應依苗栗縣建築管理自治條例第7條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告一個月，徵求異議。公告期滿，無異議或經評議小組認定異議無理由者，核准其申請。」向被告申請改道或廢止；然因被告建設局92年8月8日核發之92栗建管苗使字第111號使用執照（該建物坐落土地為福星段2506-1地號），該筆土地僅鄰接系爭土地之建築線，該現有巷道改道或廢止亦存有爭議；然此均與本件系爭土地既成巷道指定建築線無涉；因系爭土地自30餘年前即已供公眾通行，土地所有權人怠於行使權利，且自被告建設局89年12月16日核發89栗建管苗字第239號建造執照與拆除執照至今，土地所有人均未向被告申請廢止該現有巷道，致使該巷道迄今仍供公眾通行使用，此均為原告怠於行使權利，肇致喪失系爭土地權益。
㈥本件比較被告建設局前揭3建築線指定案建築線指定位置
，系爭3筆地號土地均位屬現有巷道建築線指定範圍內，現有巷道之效力（公用地役關係）及位置均一致未變，現今該巷道因未廢止而仍繼續存在，迄今供公眾通行使用；由前開3建築線指定圖及現場相片可查，嘉福段748地號土地（地目為水）現況寬度已不若地籍圖地界線標示，且現場並已加封水溝蓋；準此，被告建設局以供公眾通行使用之事實，分於89年1月20日、89年12月6日及91年2月25日指定嘉福段748、750、752等3筆地號土地，作為公用地役之既成巷道，應無疑義；本件自無內政部67年4月4日台內營字第72358號函釋：「‧‧‧行政主體即得依法律為廢止之意思表示，以消滅其他有公物關係」之適用；復按內政部66年9月12日台內營字第744555號函釋：「按私設巷路或類似通路，久供通行之土地，即有公共地役關係之存在，縱令物權移轉，亦不容變更其特定使用之目的‧‧‧非土地所有人可得逕斷。至變更後之巷道規格‧‧‧應由該管主管建築機關依有關建築法令及實際環境定之。」再按內政部66年2月2日台內營字第719698號函釋：「查以發布實施都市計○○○區○○○○道路及既成巷路未依法廢止前，應作道路使用外，其餘土地，應依該都市計畫所規定之使用為使用土地之依據。」本件巷道位屬都市計畫範圍內，迄今未依法申請廢止，仍為既成巷道，仍應指定建築線。
㈦本案再經被告予以詳查，再依65年航照圖與相關地籍資料
，以及建興14、18、19、27、28號等原住戶所供述，該道路原係供苗栗市福星里建興1至30號等住戶（建興新村）出入通行使用之主要且唯一之道路，上開建築物係於58年興建完成並編定門牌設籍居住，該道路起自啟文國小前之豐年路與啟文巷交叉路口，迄至巷道末端之福星里建興14號（依苗栗地政事務所出具重測前舊簿謄本，該道路係坐落原始地號為芒埔段224-3地號一筆土地之部分土地）；又建興14、15、16、17、18號建物系坐東朝西，大門面向西側，其餘六排之住戶均座北朝南，大門面向南側，均以該道路作為通行使用，足證該道路確已供公眾通行使用達20年以上；系爭土地之東側原確有一供公眾通行之既成道路（五谷路），主要係供福樂新村、嘉興新村及系爭土地東北側附近居民通行使用，惟查該既成道路概略於80年間方才拓寬開闢，並加蓋水溝蓋，該道路於拓寬開闢前寬度約2至4公尺不等，僅得供行人、機車及腳踏車通行，確無法供汽車通行使用，路旁係一寬度2公尺以上未加蓋之水利圳溝，且本案原建興新村居民住戶均未以該東側既成道路作為主要出入通行使用，係以該系爭土地之既成道路做為通行使用；再查，原前開六排坐北朝南之住戶，其巷道末端之建興1、5、10、23、27及30號等住戶均於該巷道底端與鄰地交界位置設置大門，將該巷道底端之一段封閉作為前院使用，原況即如同建興27及30號等2住戶目前之情形，其他住戶無法以東側之既成道路通行，亦足證前開住戶均確以系爭巷道作為主要且唯一出入通行之道路。茲因苗栗擴大都市計畫係自60年6月發布實施，該區於58年時仍非屬都市計畫範圍內，免申請建築執照，被告查無前開建興新村建築物之相關圖說資料；再經被告逐一個別查訪原設籍建興新村住戶等7人，該7人對於系爭土地是否存有道路之疑義，被告事前未經任何住戶接洽聯繫與串證，均一致答覆如下數點：⑴該社區原設籍居住之住戶，除建興
14、15、16、17、18號該排之住戶係坐東朝西、大門開口開向西側以外，其餘六排之住戶均以座北朝南，大門開口開向南側；⑵原該系爭道路自58年即已形成，起自啟文國小前之豐年路與啟文巷之交叉口，終至建興14號門前竹林，原係約莫4至5公尺不等寬度之道路，供建興新村住戶作為主要且唯一之出入通行使用道路；⑶原東側亦有一寬度較小之道路，路旁另有一未加蓋之水利圳溝，該路僅容行人、腳踏車及機車通行，汽車確實無法通行使用；⑷建興新村坐北朝南之六排住戶，其末端之建興1、5、10、23、
27、30號等住戶均將該巷道末端砌牆設前門圍封供作各該戶專屬前院使用；⑸東側之既成道路僅得由建興1、5、10、23、27、30號等住戶以後門出入通行，他戶無法通行使用；⑹東側寬度較小之道路主要係供福樂新村及嘉興新村及該區附近居民步行出入使用，建興新村之住戶自始並未以該道路通行使用；⑺通行之始迄今該道路之所有權人均未表示異議及阻卻通行，初始亦從未要求提供通行使用之對價補償；⑻建興新村原係由建商所興工新建，主要係提供中國石油探勘總處、新竹玻璃場及台灣肥料場之員工購買居住之用；⑼並無保存斯時建物及道路照片圖說相關資料，礙難且不便提供作為本案行政訴訟之物證。
㈧至原告所指稱國華路於80年間開闢時由苗栗市公所製作之
徵收土地計畫書土地清冊內「土地使用情形」欄位，編號138為芒埔段224-150地號（重測後為嘉福段794地號），載記「農作物」乙節，業經苗栗市公所以94年苗市工字第0940021285號函說明二查復：「本案前徵收土地計畫書土地使用情形欄所載係依據地目暫推定為『建築物』或『農作物』，實際作何使用，應依現場辦理地上物查估補償時為準。」查芒埔段224-150地號於68年2月14日逕為分割前，其地目係編定為「田」地目，故前開土地徵收清冊土地使用情形係由道路徵收開闢主辦單位（苗栗市公所）依該地目暫編為農作物，該清冊尚不得引為土地原道路開闢時實際作何使用之佐證依據；如同該清冊內「土地使用情形」欄位，編號168號為芒埔段224-168地號（重測後為嘉福段796地號），載記「建築物」惟現況自始並無建築物存在，原告當庭亦確認該地號確無建物無誤，亦足佐證。再查鄰地苗栗市○○段○○○○○號土地登記謄本，該筆土地地目登載為「田」，惟該地號土地自58年起即存在一供建興新村住戶及該道路兩旁附近住戶主要且唯一出入通行之道路；綜上，土地登記謄本載記之地目，及徵收補償清冊土地使用情形欄位之載記，尚不得做為該筆土地有無存在道路之主要核判關鍵及依據，原告據此援引資證該地號原並無道路存在，核與事實甚有相違，顯不足採。
㈨原告所提「工程用地徵收收購地上物補償費清冊」有關芒
埔段224-150、224-210地號、嘉盛段1587-17、1587-18地號（重測後為嘉福段794、787、788、793等地號）原種植有農作物乙節，經訪查建興14號等原住戶表示，上開農作物係種植於隔面前道路之農地上（重測後為嘉福段751、7
88、793等3筆地號），並未種植於該道路用地範圍內，建興14號住戶主要於嘉盛段1587-1、1587 -17及部分1587-18地號（重測後嘉福段751、788地號及部分793地號），種植芒果、柳樹、枇杷、蓮霧以及觀花植物為主；又因建興15號住戶並無於面前隔路空地種植相關作物，15號面前隔道路前之空地（嘉盛段1587 -17地號；重測後為嘉福段788地號）亦由建興14號住戶種植；至建興16號住戶則於嘉盛段1587-18地號部分土地（重測後嘉福段793地號），種植龍眼、楊桃、蕃石榴及蔬菜類植物為主，種植範圍為建興16號及17號隔路面前空地；又因隔路面前空地嘉盛段1587-17及1587-18地號（重測後嘉福段788地號及793地號）與系爭道路坐落土地芒埔段224-184、224-149、224- 153、224-210、224-150等地號（重測後為嘉福段750、752、
753、787、794等地號）同屬原告所有，上開住戶於前開隔路空地種植相關作物之行為係徵得原告甲○○之夫首肯（據悉現已歿），方予種植，且目前於嘉福段751地號土地上栽植之柳樹及芒果，原仍係建興14號住戶所種植存活迄今，詳如現況，再查原地主領得地上物徵收補償費時，原建興14號住戶（馮友賢；92年10月已歿）曾向該空地地主反應該作物係由該住戶栽植，補償費理應由該住戶領取，於理方合；後經原告甲○○之夫與住戶協調，地上物補償費由地主領取後與原栽植作物之住戶對半均分。再經被告現場勘查，嘉福段751地號仍存有芒果樹乙棵。再者，原辦理地上物補償查估時，現地與地籍圖不同，並無存在明確地界線之位置，即或肯認原芒埔段224-150、224-210地號、嘉盛段1587-17、1587-18地號土地原有農作物如地上物補償清冊，亦無法證明上開作物何項何種何數坐落於芒埔段224-150、224-210地號道路用地範圍內（重測後為嘉福段787、794地號），尚無法據以推翻該2筆地號原已存在有一供公眾通行使用20年以上道路之確定事實；又縱為芒埔段224-150、224-210地號部分用地存有部分作物，仍難據以認定該二筆地號原無道路存在；原告檢附芒埔段224-150、224-210地號地上物補償費清冊資為論證該2筆地號並無道路存在，仍與事實欠合。
㈩又查目前坐落嘉福段751地號芒果樹旁之水泥柱、石綿瓦
屋頂無牆之簡易建築物，係原建興14號住戶徵得原告甲○○之夫同意搭建，主要係供作14號住戶汽車停車棚之用，原建興15、16、17、18號等住戶斯時並未購置汽車，僅14號住戶購置汽車代步，該建興14號住戶之汽車於國華路開闢前，以系爭土地作為主要且唯一出入通行之道路，且該道路延伸直至建興14號面前之竹林，據此足憑。
再查原建興14至18號等住戶原僅以系爭土地作為主要唯一
通行使用之道路，前述足證，再查結果，上開住戶東側（後側）之巷道，主要係供建興1號至13號通行使用，建興14至18號除為拜訪後側鄰居直接使用後門出入以外，均以西側之大門作為主要出入口，且以系爭土地作為主要唯一道路使用，自58年迄今均未中斷，又建興14號住戶後側與建興4號建築物間原留設之巷道末端，因僅供14號住戶之後門通行（巷道末端圍封供單戶使用情況詳如原建興1、5、10、23、27、30號等），並無其他住戶使用，後由14號住戶將該巷道圍封以供該戶養雞之用；該建興新村之住戶以系爭土地作為主要出入通行道路，誠屬事實，未有原告所稱該等住戶以東側之道路通行使用之狀況；又查，該面前道路前已分別於82年11月17日以82建都字第123765號函及84年1月23日84建都字第007512號函認定芒埔段224-80、78、79地號面前道路係屬合於得指定建築線要件之既成道路，並予以認定並指定該道路之建築線在案，按內政部73年5月20日72台內營字第226047號函釋：「按地役權取得原因為基於法律行為者，如為廢止，應依其法律規定程序為之；為基於法律行為以外之事實者，其形成原因既不存在，地役權即當然消滅。」本案系爭土地之公用地役權係依法認定，並指定建築線後取得，如須廢止，當依廢道程序辦理，方符法制。
原告引用被告於72年2月委託中國測量工程學會測繪之「
苗栗擴大都市計畫區域地形圖」，以及現今之都市道路地圖，指稱系爭土地自始並無道路存在乙節，查被告所委製之都市計畫區域地形圖，主要係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物與高程之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據，業經被告當庭陳明，且現今之都市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路屬性（例如：計畫道路、既成道路、現有道路、私設道路、類似通路等），亦不得作為有無道路之佐證證據，原告執此二件與既成道路認定之存否無關，復以與事實不符之圖說資料，引為該道路自始不存在，確非事實，實不足採；再者，上二件圖說之測繪單位非既成道路認定主管機關，用途亦非供作既成道路認定之文件，其與事實不符之部分，即應以既成道路認定主管機關於現場核實認定為主，尚不得引以為有無既成道路核判之採信依據及事証，原告所指，顯與事實未合，自無可採。
建興新村住戶原係以系爭土地作為唯一主要出入通行之道
路，該道路直至豐年路口處經S形轉折後再接啟文巷，行經啟文國小門口，再於福興街左轉為公路至苗栗市火車站前市區，此為該區住戶原出入通行使用道路之情形，且查於豐年路開闢前，其鄰接啟文國小之S形既成道路路口處，道路兩側係供作墳墓使用之用地，該區住戶原均須行經啟文國小東側、道路兩側均為墳墓之地區之啟文巷用以連接市區，此與重側前芒埔段223-8、223-7、223-2、222、222-1、222-3地號舊地籍圖謄本原載「墓」地目亦相符，亦足證該住戶所言誠屬事實，未有虛假。
另本案經被告以內政部62年11月29日台內營571079號函發
布及內政部64年3月21日台內營字第622569號函發布之「面臨既成巷路基地申請建築原則」再予檢視，仍合於上開原則所列示得指定建築線之各款條件，亦合於供公眾通行之認定要件。是有關現有巷道得否指定建築線之認定，乃以供使用對象、實際供通行寬度、性質、期間及公益上有無需要等實際情形（事實），據以研判認定；綜上，現場之事實認定，方為被告就現有道路之主要認定核判依據，其次要之書面資料，通常僅具研參佐證性質；又既成道路之現地實際情形，常與地籍圖上之地界線、土地登記謄本之地目記載、市○縣市○鄉鎮○市區道路地圖、都市計畫區域地形圖、徵收補償清冊登載資料、航照圖圖說之標線標示等，未為完全相合，誠為事實，甚與土地所有權屬、買賣移轉、得喪變更無涉，亦與都市計畫內外、使用分區、用地編定等無干；然尚不得據上疏淺之書圖文件資料，即率爾研判認定現況有無現有道路，或推翻原有既成道路存在之事實。
綜上所述，被告依法指定現有巷道之建築線，並無不當，
該現有巷道至今仍供公眾通行使用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為系爭土地是否為既成道路？經查：㈠按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係．．．久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。又「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。公用地役關係存在與否，就原告等對系爭土地之所有權能內容有重大利害關係，是以，原告提起本件訴訟，顯有即受確認判決之法律上利益。
㈡本件系爭坐落苗栗縣苗栗市○○段第750地號面積10.26平
方公尺、同段第752地號面積15.98平方公尺及同段第753地號面積4.06平方公尺土地為原告所有，被告所屬建設局以89年1月20日89建都字第89E0000000號、89年12月6日89建都字第89E0000000號以及91年2月25日91建都字第91E0000000號建築線指示（定）申請案指定在案，原告等於90年5月28日陳情系爭土地實係栽種有竹林之私有地，並非道路或既成道路，經被告以91年6月27日建都字第91E0000000號函復略謂：「有關台端陳情苗栗市○○段750、752及753地號非既成道路案，經查確實為既成道路。」等語，原告對之不服，提起本件行政訴訟，訴請確認上開三筆土地公用地役關係不成立。
㈢系爭三筆土地相鄰之苗栗市○○段749、749-1、749- 2
地號土地係由同段原754、749、758地號三筆土地於89年10月24日合併分割而成，而該754地號上原有苗栗市○○段445建號之建築物（原為訴外人馮友賢所有，嗣於88年11月23日贈與其妻馮林玉珠），於58年3月1日即建築完成，該建物之門牌號碼原為苗栗市福星里建興14號，且於58年3月12日即經住戶設籍遷入，其後國華路開闢後，84年7月1日始改編門牌號碼為國華路190號。又馮林玉珠所有之苗栗市福星里建興14號房屋，其座向係坐東朝西，接連建興15、16、17、18等號房屋（該四間房屋於國華路開闢時拆除），其出入均由系爭三筆土地與現今相隔國華路之豐年路無名巷道連接成同一供公眾通行之巷道（下稱系爭巷道），由南往苗栗市啟文國小方向出入，業據馮林玉珠於95年1月16日本院94年度訴更一字第27號受命法官勘驗現場時證述明確（見本院94年度訴更一字第27號卷第182頁），即系爭土地當時係位於該無名巷道底端，現該巷道兩側仍有多棟建築物，其門牌分編為苗栗市福星里建興19號至39號等數十戶，各該住戶分別自58年3月27日起陸續設籍遷入，迄今仍設籍於該地，並以系爭巷道作為出入之通路等情，有系爭現有巷道實測圖、苗栗地政事務所地籍圖謄本及系爭巷道與445建號建物之照片附被告建設局89年1月20日89建都字第89Ｅ0000000號建築線指示案卷內可按，並有445建號建物登記謄本、苗栗市地籍圖（含合併分割前754等地號土地）及拆除前建築物照片附89年2月9日89建管字第890000000號建造執照及拆除執照申請案卷內可考（其影本業據被告提出附本院92年度訴字第465號卷），此外復有本院勘驗時所拍照片附卷可參（見本院94年度訴更一字第27號卷第187頁至第196頁、本院96年度訴更二字第22號卷第132頁至第145頁），自堪信為真實。自58年上開嘉福段445建號建物設籍時起算，系爭土地即已作為附近住戶出入通行之巷道，且該巷道與前述豐年路無名巷道相連供不特定之公眾通行迄今，年代久遠已逾三十年，而原告復未能證明於公眾通行之初業已表示異議，參諸前揭司法院釋字第400號解釋理由書意旨，應認為系爭土地係屬既成道路，其公用地役關係存在。
㈣訴外人馮林玉珠所有之苗栗市福星里建興14號房屋，業據
其證述該屋係坐東朝西，大門朝西，由門前之系爭土地出入，且從該屋拆除前所拍之照片（見本院94年度訴更一字第27號卷第172、173頁及被告於本院92年度訴字第465 號卷所提出之92年10月13日府建管字第0920102491號卷內第20頁）觀之，其房屋西面較寬，東面較窄，西面設有水泥門柱，該屋係坐東朝西，應屬可信。又苗栗市福星里建興14號連接之建興15、16、17、18號亦均相同座向（坐東朝西），其出入利用系爭土地及他筆土地（即苗栗市○○段
787、794、795、796、1305等地號）所連接之系爭巷道做為必要之通路，系爭土地既位於該巷道之尾端，迄國華路開闢始被截斷，惟仍由該建物使用人繼續通行使用迄今，則系爭土地供不特定之公眾使用已逾三十餘年，自足為公用地役關係存在之認定，不能徒以國華路開闢後僅一戶使用系爭土地出入，即認其非供公眾使用。
㈤原告主張系爭土地自始即栽種竹木，91年間遭不明之第三
人擅自砍除乙節，查證人賴典佑、丁美君、湯銘勳於本院92年度訴字第465號於92年11月10日準備程序時證述其等於89年1月現場勘驗時，系爭土地係水泥巷道，復有現場照片顯示系爭土地為水泥巷道（見本院92年度訴字第465號卷第114頁至第124頁、第131頁），原告僅提出鄰地之竹木及菜園照片，未能舉證證明系爭土地91年以前非巷道僅種植竹木之證明，另訴外人楊秀娥、劉信瑩等妨害原告土地權利之行使，先後將原告在系爭土地上所欲設置之圍籬，將其圍籬鐵柱拔除一根及三根，該妨害自由案件，雖經台灣苗栗地方法院檢察署以92年度偵字第394號偵結提起公訴，並經台灣苗栗地方法院以92年度苗簡字第188號刑事判決有罪確定，惟此與系爭土地是否種植竹木無關，而檢察官於現場勘驗時亦認定系爭土地係在苗栗市○○路○○○號旁之畸零空地（見台灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第394號檢察官聲請簡易判決處刑書），再依楊秀娥、劉信瑩之檢察官訊問筆錄內容，適足以證明楊秀娥、劉信瑩認該土地係既成道路，係為通行系爭土地而拆除該圍籬鐵柱，此有本院調閱之該刑事案卷可資佐證，是原告此部分主張並非可採。
㈥原告於本院94年度訴更一字第27號提出之接續一覽圖（即
苗栗擴大都市計畫區域地形圖）及現今之都市道路地圖（見該案卷第61頁及第62頁），指稱系爭土地自始並無道路存在乙節。查被告所委製之都市計畫區域地形圖，主要係作為都市計畫規劃土地使用分區作業參考之用，該圖僅表達建築物與高程之關係，並不考慮及作為現地有無既成道路之依據，已經被告陳明。而現今之都市道路地圖其用途亦僅供作道路及位置辨認之用，無法據以核判道路屬性（例如：計畫道路、既成道路、現有道路、私設道路、類似通路等），亦不得作為有無道路之佐證證據。況從接續一覽圖及現今之都市道路地圖觀之，僅能大略知悉圖上建築物及相關道路之位置，並非每一巷道均能繪製在內，如從接續一覽圖所繪之系爭巷道，該圖依本院至現場勘驗之結果對照觀之，其僅繪至建興39號處，向北左側因無房屋，致未繪至與國華路連接；另現今之都市道路地圖上並無系爭巷道之繪製，均與系爭巷道之實際情況不符，是原告以上開二圖主張系爭土地自始並無道路存在，亦非可採。至原告提出航照圖8張（66年、82年、92年及95年各2張），經函請行政院農業委員會林務局農林航空測量所派戊○○到庭就66年航照圖判讀結果「是有些果樹，比較低的是旱作，比較高的是樹木，包括果樹，白色的部分是房子，房子前面有條路，大約2米左右，詳細還要再算。」（見本院96年度訴更二字第22號卷第153頁及第154頁97年3月25日準備程序筆錄），亦證有道路存在。
㈦又原告主張苗栗市○○段787、788、793、794地號土地與
系爭土地，全部為原告等私人所有之「果園」，栽種果樹包括：蕃石榴、釋迦、枇杷、蓮霧、龍眼、楊桃、柳樹、芒果、柑、香果、木瓜、楄蒲、百日青、萬年青、劍蘭等等農林作物，被告將原告所有私人果園指為供公眾通行數十年之既成道路，亦與事實不符云云乙節。按原芒埔段224-150、224-210地號（重測後為嘉福段794、787號）及嘉盛段1587-17、1587-18、1587-19地號（重測後為嘉福段788、793、792號）土地，於被徵收時，其上種有如工程用地徵收收購地上物補償清冊（見本院94年度訴更一字第22號卷第79頁、本院96年度訴更二字第22號第81頁及第82頁））之農作物，惟當時查估時係五筆土地一併混合查估，已據被告之訴訟代理人己○○陳明在卷，並為原告所不爭。自無法證明上開作物何項何種何數坐落於嘉福段78
7、794地號道路用地範圍內，尚難據以推翻該二筆地號原已存在有一供公眾通行使用30年以上道路之事實；又縱嘉福段787、794地號部分用地存有部分作物，仍難據以認定該二筆地號原無道路存在，原告檢附芒埔段224-150、224-210地號地上物補償費清冊資為主張該二筆地號並無道路存在，亦無足採。
㈧又系爭土地經本院囑託苗栗縣苗栗地政事務所測量複丈結
果為既成道路之一部分，此有苗栗縣苗栗地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，而經調查認定確有存在久遠之事實，依司法院釋字第400號解釋，即存有公用地役關係，原告自有忍受之義務，而既有巷道之廢止，應依法定程序公告廢止，本件既成巷道從未經依法公告廢止，縱因事後苗栗市○○路開通，截斷系爭土地與苗栗市○○路無名巷既成巷道之連接，致系爭土地已變成僅為少數人通行之巷道，仍不得謂公用地役關係已消滅。
五、綜上所述，本件原告上開主張既未能推翻本件公用地役關係存在之認定，被告函復原告謂系爭土地具有公用地役關係於法並無違誤，原告訴請確認公用地役關係不成立，為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 9 月 11 日
書記官 林 昱 妏