臺中高等行政法院裁定
97年度再字第40號再審原告 甲○○
乙○○丙○○丁○○再審被告 臺中市政府代 表 人 戊○○訴訟代理人 黃呈利 律師上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國95年9月7日本院94年度訴更一字第00030號號判決，提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，行政訴訟法第276條第1項及第2項定有明文。倘再審原告主張再審之理由發生或其知悉在後者，應就此利己事實負舉證責任，此觀同法第277條第1項第4款之規定自明。又「對於第2審判決於上訴期間內提起上訴，第3審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定之翌日起算（參看司法院院解字第3007號解釋）。但對第2審判決已逾上訴期間後之上訴，第3審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定之翌日起算，不得自駁回裁定確定翌日起算再審不變期間。」（最高法院78年臺抗字第149號判例參照。並參照前大法官楊建華著問題研析民事訴訟法㈠第340頁有相同見解）。行政訴訟法之上訴期間亦應為相同處理。又「再審之訴不合法者，行政法院應以裁定駁回之。」行政訴訟法第278條第1項亦有明文。
二、本件再審原告前於民國95年10月5日對中華民國95年9月7日本院94年度訴更一字第00030號判決，提起再審之訴，經最高行政法院於97年9月30日以97年度裁字第4624號裁定駁回上訴，其理由略以：「本件高等行政法院判決，係於民國95年9月14日送達上訴人兼訴訟代理人丁○○，有卷附送達證書可稽，上訴之不變期間自判決送達之翌日起，算至95年10月4日（星期三）即已屆滿，上訴人遲至同年月5日始提出上訴狀，有收文戳可按，顯已逾上開不變期間。依首開規定（指行政訴訟法第241條前段），其上訴即不能認為合法，應予駁回。」（見該上訴卷第42頁，裁定理由二），則依該裁定理由說明，本件上訴期間，算至95年10月4日（星期三）既已屆滿，自已告確定。縱依中華郵政股份有限公司臺中郵局之函文所更正正確送達日期為95年9月15日（見本院卷第112頁）計算，其上訴期間，亦應於95年10月5日即已屆滿。
則其再審之期間，算至95年11月3日（星期五）即已屆滿，至遲於95年11月6日屆滿，乃再審原告遲至97年11月5日始提起本件再審之訴，依首開說明，顯已逾期，其再審之訴自非合法。再審原告雖謂於97年10月7日收受最高行政法院97年度裁字第4624號裁定，則再審期間自收受該裁定後30日，即至同年11月6日始屆滿，而再審原告亦確於該日前提起本件再審之訴，未逾30日，合於行政訴訟法第276條第1、2項之規定，自未逾期而應屬合法。再審被告稱再審原告於95年9月14日收受本院94年度訴更一字第30號判決，因此上訴期間迄同年10月4日即已屆滿而確定等語，惟查中華郵政股份有限公司臺中郵局98年2月17日中投字第0981200038號函已更正該郵件即本院94年度訴更一字第30號判決，係於95年9 月15日投遞，並載明當初誤填送達時間為95年9月14日，故本件再審之訴應屬合法云云。惟「對第2審判決已逾上訴期間後之上訴，第3審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定之翌日起算，不得自駁回裁定確定翌日起算再審不變期間。」而行政訴訟法應採相同見解，已如前述，故本件再審原告所提再審之訴已逾不變期間而不合法。至再審原告所提中華郵政股份有限公司臺中郵局98年2月17日中投字第0981200038號函已更正該郵件即本院94年度訴更一字第30號判決，係於95年9月15日投遞，並載明當初誤填送達時間為95年9月14日，則亦僅屬再審原告得否據以對最高行政法院97年度裁字第4624號裁定聲請再審之問題。而再審原告於再審起訴狀及更正狀之案由欄中已敘明：「為提起再審之訴事：再審原告等因最高行政法院97年裁字第4624號裁定，故對其確定的終局判決：臺中高等行政法院94年度訴更一字第00030號（損害賠償事件）聲明不服，謹於法定期間內提起再審，並敘明再審之聲明及理由如下：㈠先位聲明：⒈原確定判決廢棄。⒉請求確認再審被告開闢臺中港路與西屯路間之環中路路段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第142119號函、84年9月30日84府工土字第134247號函）違法。⒊請求確認再審被告82年12月8日82府工土字第142120號函違法。⒋再審被告應立即支付損害賠償金與再審原告等。甲○○部分計新臺幣（下同）：
5,422,603。乙○○、丙○○及丁○○部分計：21,424,455元。及自92年4月10日至給付日為止按年利率百分之5計算之利息。⒌另再審被告應自92年1月1日起，每滿乙年，應支付再審原告甲○○：750,000元，未滿1年的部分則依比例支付。同上，應支付再審原告乙○○、丙○○及丁○○等3人共計：2,963,215元，未滿1年的部分則依比例支付，至再審被告合法取得地上物之日為止。㈡備位聲明：⒈原確定判決廢棄。⒉請求確認再審被告開闢臺中港路與西屯路間之環中路路段，其地上物拆遷公告（即82年12月7日82府工土字第142119號函、84年9月30日84府工土字第134 247號函）無效。
⒊請求確認再審被告82年12月8日82府工土字第142120號函無效。⒋再審被告應給付損害賠償金與再審原告等。甲○○部分計：5,422,60 3元。乙○○、丙○○及丁○○部分計：
21,424,455元。及自92年4月10日至給付日為止按年利率百分之五計算之利息。⒌另再審被告應自92年1月1日起，每滿乙年，應支付再審原告甲○○：750,000元，未滿1年的部分依比例支付。同上，應支付再審原告乙○○、丙○○及丁○○等3人共計：2,963,215元，未滿1年的部分則依比例支付，至再審被告合法取得地上物之日為止。」（見本院卷第5、6、32、33頁），已見其並未對最高行政法院97年裁字第4624號裁定表示不服，併經於言詞辯論時，闡明其聲明之範圍，再次表明聲明並不包含最高行政法院97年裁字第4624號裁定在內（見本院卷言詞辯論筆錄），足見再審原告並未對該裁定表示不服，該裁定既認再審原告之上訴逾期而不合法，因予裁定駁回其上訴，則其再審之期間仍應自原確定判決確定時起算，而非自駁回再審原告上訴之裁定送達再審原告時始行起算，再審原告就其再審期間之算法，自屬誤解而非可採。再審被告雖亦謂依上開中華郵政股份有限公司臺中郵局98年2月17日中投字第0981200038號函之更正正確送達日期如屬正確，則本件案件尚未確定，無提起本件再審之問題云云（見本院言詞辯論筆錄），惟查本件再審原告對本院94年度訴更一字第00030號判決提起上訴，經最高行政法院於97年9月30日以97年度裁字第4624號裁定駁回上訴，已如上述，則中華郵政股份有限公司臺中郵局98年2月17日中投字第0981200038號函，亦僅屬得否為聲請再審事由之證明，在該駁回上訴之裁定未經廢棄之前，難謂本院94年度訴更一字第00030號判決未確定，併此敘明。
三、按「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。」民事訴訟法第37條第1項前段固有明文，惟同條項但書亦規定「但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。」依行政訴訟法第20條規定並為行政訴訟所準用。本件再審原告以本件承審法官王茂修及莊金昌法官為本院92年度訴字第481號判決之承審法官為由，於98年2月4日依行政訴訟法第19條第7款（嗣更正為第6款）規定聲請迴避，本院亦依上開規定在該聲請事件終結前停止本件訴訟程序（見本院卷第117頁審理單）。嗣經本院於98年2月19日以98年度聲字第3號裁定駁回其聲請，再審原告不服該裁定，提起抗告，其抗告理由中，引述司法院釋字第256號解釋理由書及最高行政法院65年裁字第327號判例，認再審前及更審前之原裁判法官均應迴避（見抗告事實及理由欄2及抗告裁定理由三之說明），經最高行政法院於98年4月30日以98年度裁字第1023號裁定駁回其抗告而確定。乃再審原告復於98年6月3日改依行政訴訟法第19條第5款曾參與更審前之原裁判者，應自行迴避之規定為由，又聲請上開本件承審法官迴避。惟查再審原告於第一次聲請迴避時，即已知所欲聲請迴避之法官係參與更審前之裁判，乃不於第一次聲請迴避時一併依第5款事由聲請迴避，而於聲請迴避抗告被駁回後，始再以行政訴訟法第19條第5款規定聲請迴避，徒然延長訴訟時程，顯係意圖延滯訴訟而為，依民事訴訟法第37條第1項但書規定（行政訴訟法第20條準用），自得不停止訴訟程序，併此敘明。
四、依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 6 月 11 日
書記官 陳 滿 麗