臺中高等行政法院判決
97年度訴字第165號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○辛○○共 同訴訟代理人 王傳賢 律師被 告 臺中縣政府代 表 人 壬○○訴訟代理人 子○○被告參加人 癸○○上列當事人間因確認公用地役關係不存在事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人。」行政訴訟法第111條第3項第1款定有明文。本件原告甲○○訴請判決確認公用地役關係不存在之坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地，為原告甲○○之被繼承人劉建德與參加人癸○○所分別共有，應有部分分別為2/3與1/3，另同段564地號則為原告與其被繼承人劉建德所分別共有，應有部分各為1/2。原告之被繼承人劉建德於民國（下同）91年2月4日死亡，其繼承人有劉文智、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○及原告，因長子劉文智已於94年4月10日死亡，其應繼分由母親乙○○一人繼承，因此劉建德所遺上開土地，應由原告甲○○與其他繼承人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○共同繼承，有繼承系統表及戶籍謄本附卷可稽，本件原告甲○○原由其一人起訴，起訴後依行政訴訟法第111條第3項第1款規定，追加其他繼承人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○為原告，其訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，依首開法律之規定應予准許。
又本件係由癸○○向被告申請系爭土地為既成道路證明，經被告於97年1月28日舉行「現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議」決議上開地號土地為既成道路，並以97年4月3日府建成字第0970089939號函復原告代理人泓盛國際法律事務所，上開地號及同段564地號土地屬既成道路；原告不服因而提起本件確認坐落台中縣○○鎮○○段563及第564地號土地公用地役關係不存在之訴。是本件確認訴訟之結果，第三人癸○○之權利或法律上之利益將受損害，依行政訴訟法第42條第1項前段及同條第3項之規定，經本院裁定命癸○○應獨立參加本件被告之訴訟，另參加人癸○○聲請對另一土地所有權人丑○○告知訴訟，經本院按其聲請告知丑○○得參加訴訟，經本院合法送達，丑○○未聲請參加訴訟，合先序明。
二、事實概要：緣參加人癸○○於95年11月20日就其與原告之被繼承人劉建德共有之坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地乙筆，向被告申請發給道路證明。經被告於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議：「‧‧‧本○○○鎮○○段○○○○號依台灣高等法院台中分院民事判決83年度上更㈠字第65號判決範圍認定為現有巷道，詳附圖。」並以97年2月14日府建城字第0970040485號函通知參加人癸○○，惟未通知原告，原告於97年3月11日委由泓盛國際法律事務所函請被告駁回參加人癸○○之申請，被告以97年4月3日府建城字第0970089939號函覆該法律事務所略○○○鎮○○段563、564地號屬既成巷道部份未經台灣高等法院台中分院民事判決改判，仍應定為現有巷道等語，原告不服，提起本件確認訴訟。
三、本件原告主張：㈠台中縣○○鎮○○段○○○○號土地為原告之被繼承人劉建
德與訴外人癸○○所分別共有，應有部分分別為2/3與1/3，另同段564地號則為原告與其被繼承人劉建德所分別共有，應有部分各為1/2，原告之被繼承人劉建德於91年2月4日死亡，惟迄今未完成繼承登記，依民法第1148、1151條規定，上開劉建德對563、564地號土地之應有部份，應由原告與其他全體繼承人公同共有。本件原告為系爭土地之所有權人，原依民法第765規定得自由使用、收益、處分系爭土地，並得排除他人之干涉，但因被告認定系爭土地為供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，將使原告就系爭土地受有供公眾通行之公法上負擔之影響，是以原告依行政訴訟法第6條第1項前段提起本件訴訟，顯有即受確認判決之法律上之利益。
㈡被告認定系爭土地為現有巷道，其理由不外乎依據台灣高
等法院台中分院83年度上更㈠字第65號民事判決之結論，惟此項認定實與被告身為行政機關本身之原有判斷不符，就此可從被告「台中縣現有巷道及建築線指示爭議事項評議小組97年度第1次會議記錄」說明四所載「案提96年4月16日本縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組民國96年度第1次會議決議：‧‧‧，惟本案核發鄰近478、479、480地號土地79年申請之建照時該土地未認定為現有巷道，且目前已興建完成，而561地號土地亦存在既有建築物，‧‧‧依據85年最高法院判決所敘理由認為563地號土地為現有巷道，惟本府若據以認定為現有巷道將損及
478、479、480地號土地地主權益，並563、564地號土地現況非作道路使用亦違背本府認定為現有巷道之原則，．．．．．」等語，足資證明，顯見被告僅係屈從前開民事判決之判斷，惟依台中縣建築管理自治條例第4條第1、2項規定「本自治條列所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定為無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」、「前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之」，另依司法院釋字第400號解釋理由亦認「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。」因此法律上所謂之現有巷道必須是符合上開條件之供公眾通行或於73年11月7日前已指定建築線之巷道，始可構成現有巷道。惟原告所有系爭土地，並無供公眾通行之事實，此有現場照片可證。系爭土地所銜接通往同段480-2、480-5、480-8地號土地，僅為一片長滿雜草之空地，並無人居住，且其四周僅為停車場或其他房子之後門，並無不特定之公眾須從該處對外通行，系爭土地先前亦未經被告劃定為現有巷道，充其量只是曾供少數特定住戶做為私自通行使用。至於癸○○所提台中高分院83年度上更㈠字第65號等民事判決之理由所認該土地為既成巷道乙節，係只憑台中縣警察局大甲戶政事務所函覆曾於59年6月1日編為巷道，此與其後85年間司法院釋字400號解釋所示既成道路之見解已有不符，與前開台中縣建築管理自治條例之規定亦有不合，且大甲戶政事務所並非既成道路認定之權責機關，僅憑曾有一戶設籍，即認定為既成道路，其之認定明顯有重大違誤，並不符前述現有巷道之規定，況且該原設籍之房屋及住戶早已拆除遷移，顯見該土地目前顯無符合既成道路之要件，不具公用地役關係，前揭民事判決之認定已有違誤，與其後之司法院解釋及被告新頒之建築管理自治條例之規定均有不合，依法自不得拘束被告，應另為適法之認定，然被告竟謂「未經民事判決改判，仍應定為現有巷道」云云，所為之認定明顯違法，並嚴重損及原告等地主之權益。
㈢上開民事判決係針對民事上分割共有物事件進行裁判，其
於判決理由中就系爭土地有無公用地役關係之判斷，並無拘束行政法院之效力，行政法院仍可就該公法關係之存否自行判斷。另依被告所提出台灣省建築管理規則第4條第1、2項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。‧‧‧。前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由『縣市主管機關』就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之」，由此可見土地是否具有公用地役關係在程序上係由被告負責認定，而非大甲鎮戶政事務所，前揭民事判決只憑大甲鎮戶政事務所曾於59年6月1日於該址編有○○○鎮○○路○○巷○號」門牌，逕認系爭土地為既成道路乙節，顯有未依前揭台灣省建築管理規則之規定，向真正負責認定之主管機關（即被告）函查其認定之意見為何，該判決且有未予審酌該土地實際上有無符合供公眾通行之要件，故該民事判決認定顯有重大違誤。況且依被告所提出96年1月12日「申請供公眾使用巷道證明會勘紀依錄」，記載大甲鎮公所會勘意見「經現場勘查○○○鎮○○段563地號現況為空地。該筆地號土地『本所未有辦理闢建及養護工作。』」，被告所屬建築管理課則表示「經查尚無套繪資料」。另依被告所提96年4月16日「台中縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組民國96年度第一次會議」說明亦明白載稱「本案前於96年1月12日邀集相關單位會勘，大甲鎮公所簽○○○鎮○○段○○○○號現況為空地，該所未有辦理闢建及養護工作。工務局建管課簽○○○鎮○○段○○○○號尚無套繪資料。另查本府工務局套繪室相鄰土地（478、479、480地號）係領有79-4039號建照執照，有關案內附之建築線指示圖申請案未認定為現有巷道。另函詢大甲戶政事務所查明申請位置目前或之前是否有編定為巷弄或路名，如有請查明編定時間，若有廢止巷弄或路名亦請查明時間，經該所96年1月24日中縣甲戶字第0960000191號回函查明該巷道係民國59年6月1日由『大甲蔣公路53號』門牌整編為『蔣公路59巷』1號，該門牌於民國80年6月6日註銷。綜前會勘各單位意見及相關資料顯示申請土地應非屬現有巷道。‧‧‧本案涉及目前現況並無道路存在，‧‧‧」，而依土地稅法第6條及土地稅減免規則第4條「本規則所稱供公眾使用之土地，係指公眾使用，不限定特定人使用之土地」、第9條「無償供公眾使用之私有土地，經查明屬實，在使用期間內，地價稅或田賦全免」之規定，如是供公眾通行使用之私有土地應免課地價稅，然本件就系爭土地，台中縣稅捐稽徵處仍持續課徵地價稅，原告甲○○亦依法每年繳納系爭土地之地價稅，依法該土地自非屬現有巷道或既成道路。另被告代理人於本件訴訟97年9月23日庭訊時亦稱「（問：請問被告係何時認定系爭土地具公用地役關係？）係於癸○○95年底向被告機關申請認定時」、「系爭土地以往並沒有指定建築線、既成巷道、亦無道路套繪資料，關於闢建及養護工作要大甲鎮公所做，會勘時大甲鎮公所表示並沒有做。96年會勘時大甲鎮公所認定現況無道路存在」，由此足見被告確係於97年2月14日於核發道路證明給癸○○時，才變更此項認定。可見歷來被告均未曾認系爭土地有供公眾通行應編為現有道之情形。再依本件行政訴訟97年7月16日現場勘驗結果，現場系爭土地上並無蔣公路59巷之標示，另「480-2地號土地及480-5地號2筆土地目前為空地長滿雜草，480-2地號土地東南北三面都是房屋圍牆，並未使用該筆土地作通路」等情，亦有該日勘驗筆錄及照片在卷可稽，系爭土地顯然目前未有供不特定之公眾通行之事實及其必要，而且不論以往是否曾供公眾通行，目前亦顯然已中斷多時未再有供公眾通行之情形，依法不具公用地役關係。被告只因癸○○提出前開民事判決，即改變立場，附合其說，於法顯有未合。另查，會利用系爭土地通行者，除其土地使有權人外，只有在該土地南側利用該土地往北通往蔣公路之同段562-1、480-8、480-2地號所有人癸○○，及同段480-5地號土地所有權人丑○○，因該562-1、48 0-5、480-2、480-8地號土地屬一封閉區域，並無不特定之公眾會在此進出，因此該數筆土地所有權人縱使有通行系爭563、564地號土地之必要，亦僅為特定人之通行須要，可循民法袋地通行等規達其通行目的，然依法不得因有此特定人之通行須求而將其與土地之公用地役關係混為一談，否則除將造成系爭土地無法分割處分外，並將對該土地兩側已完成地上建築之同段478、479、480、564地號土地，將來恐有須拆除地上物往兩側退讓以供巷道通行之不合理現象產生，洵非合理。又系爭土地自始不具公用地役關係，與現有巷道之廢止申請不同，自無法適用現有巷道廢止規定等情。並聲明求為判決確認台中縣○○鎮○○段563、564地號土地全部之公用地役關係不存在。
四、被告則以：系爭土地以往並沒有指定建築線、既成巷道、亦無道路套繪資料，關於闢建及養護工作要大甲鎮公所做，會勘時大甲鎮公所表示沒有作。96年會勘時大甲鎮公所認定現況無道路存在。被告96年第一次會議的說明四本案目前現況並無道路存在指的是大甲鎮公所所講的情形，但是當時小組看現場的情形仍有道路的痕跡存在。本案將第一次認定為非既成巷道，後改為既成巷道的根據為：民事法院的判決認定其為既成巷道、戶政事務所在59年就編有巷道，以及空照圖現場有巷道存在。查系爭土地59年6月1日時即編為○○○鎮○○路○○巷」，符合臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所稱供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。另依臺灣臺中地方法院民事判決81年訴字第1590號原判○○○鎮○○段○○○○號袋地有通○○○鎮○○段○○○○號之權利，經臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更㈠字第65號改判理由說明：「‧‧‧經查本件563號地及564號地經台中縣警察局大甲戶政事務所於民國59年6月1日時編為巷道，有該所復函附原審卷可稽，至今並未廢除，亦經該所戶籍員李謀通結證屬實並附提戶籍謄本附卷可佐，被上訴人主張該處為既成巷道，自屬可信。上訴人雖稱目前原設籍該處之房屋已拆除，人已遷移，惟既未經廢棄，自仍係為既成巷道，當事人如有爭執，應另循行政程序救濟，要難以之否認其為既成巷道。而第563號地為既成巷道，雖非全部，但係其大部分（僅東南側與480號地相鄰之狹長地非原巷道）‧‧‧」已將系爭土地予以認定為既成巷道之事實，另依航照圖該位置存在道路，被告依該事實予以認定為現有巷道，依法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告參加人則以：本件原告提起「確認公用地役關係不存在之訴」顯非行政訴訟法第6條第1項所謂「確認公法上法律關係不成立之訴訟」，現行行政訴訟法尚未允許當事人提起「確認公法上法律關係不存在之訴」，原告之訴顯不合法。確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益不得提起，行政訴訟法第6條第1項前段定有明文，本件原告所不服者係被告97年2月14日府建城字第0970040485號函，縱使本件原告勝訴，被告上開函文仍然存在，認定系爭土地為既成道路之處分，不因原告勝訴而受影響，故原告無即受確認判決之法律上利益，不得提起本訴。本件被告依據台中地方法院81年訴字第1590號、臺灣高等法院臺中分院民事判決83年度上更㈠字第65號、最高法院85年台上字第2973號及第2974號判決而認定系爭土地為既成道路，原告如否認之，應於上開訴訟程序中主張，上開確定判決根據台中縣大甲鎮戶政事務所將系爭土地編定為台中縣○○鎮○○路○○巷而認定系爭土地為既成道路，原告再行主張確認公用地役關係不存在，應無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第3項定有明文。上開規定，一般學理上稱之為「確認訴訟之補充性」原則，蓋公法上法律關係多因行政處分而發生，其因行政處分而生公法上關係之爭議，正本清源之道，應爭執行政處分之適法，自應提起撤銷訴訟，不應再許其提起確認法律關係成立或不成立（包括存在或不存在）訴訟（學者陳計男著行政訴訟法釋論第189頁至第190頁參照）。
七、本件參加人癸○○於95年11月20日就其與原告之被繼承人劉建德共有之坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地，向被告申請發給道路證明。案經被告於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議：「‧‧‧本○○○鎮○○段○○○○號，依台灣高等法院台中分院民事判決83年度上更㈠字第65號範圍認定為現有巷道，詳附圖。」並以97年2月14日府建城字第0970040485號函將上開會議決議通知參加人，惟並未通知原告，嗣原告委請泓盛國際法律事務所以97年3月11日97泓律字第08004號函請被告駁回參加人癸○○之申請，被告以97年4月3日府建城字第0000000000函覆泓盛國際法律事務所略稱「．．○○○鎮○○段563、564地號屬既成巷道部份未經台灣高等法院台中分院民事判決改判，仍應定為現有巷道」云云，原告乃於97年5月6日向本院提起確認台中縣○○鎮○○段563、564地號土地全部之公用地役關係不存在之訴。
八、查參加人癸○○就坐落台中縣○○鎮○○段○○○○號土地，向被告申請發給道路證明，被告於97年1月28日提經現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組97年度第1次會議決議，依台灣高等法院台中分院民事判決83年度上更㈠字第65號範圍認定為現有巷道，該函僅通知參加人癸○○，而未通知原告，於法固有未合，惟原告委由泓盛國際法律事務所請求被告駁回參加人癸○○之申請，經被告以97年4月3日府建城字第0000000000函覆泓盛國際法律事務所，○○○鎮○○段56
3、564地號定為現有巷道，顯已駁回原告之申請，依行政訴訟法第5條第2項規定，原告於經訴願程序後，即得提起行政訴訟請求撤銷該行政處分。且被告上開函並未教示原告如不服該處分，提起行政救濟之法定期限。依行政程序法第98條第3項規定，原告得自處分書送達後1年內聲明不服提起訴願。本件被告97年4月3日府建城字第0000000000函係於97年4月8日送達原告代理人泓盛國際法律事務所，此有原告提出蓋有該法律事務所收文章之上開書函影本附卷可稽（本院卷㈠第27頁），原告對得提起撤銷訴訟之案件，而不提起撤銷訴訟，竟向本院提起確認坐落台中縣○○鎮○○段563、564地號土地全部之公用地役關係不存在之訴，依上說明，原告之訴不合行政訴訟法第6條第3項之規定，其訴為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 丁 俊 賢