臺中高等行政法院判決
97年度訴字第00192號原 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○共 同訴訟代理人 尤榮福律師被 告 南投縣政府代 表 人 戊○○訴訟代理人 己○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國97年3月26日台內訴字第0960120870號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣原告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之建築物，經南投縣中寮鄉公所以民國(下同)96年5月1日中鄉建字第0960005700號違章建築查報單向被告分別查報原告甲○○，未經申請許可，擅自於系爭土地上增建高度約4公尺、面積約62平方公尺磚造之違章建築；原告乙○○，擅自於系爭土地上增建高度約4公尺、面積約113平方公尺磚造之違章建築；原告丙○○，擅自於系爭土地上增建高度約4公尺、面積約33平方公尺磚造之違章建築；原告丁○○，擅自於系爭土地上增建高度約4公尺、面積約91平方公尺磚造之違章建築，被告於96年5月8日分別以府建使字第09600909560號、府建使字第00000000000號、府建使字第09600909660號、府建使字第00000000000號等違章建築補照通知單通知原告於收到通知單後一個月內，依建築法令規定，申請補辦建造執照，原告均逾期未補辦手續，被告乃分別以96年6月13日府建使字第09601154880號、府建使字第00000000000號、府建使字第00000000000號及府建使字第00000000000號等系爭違章建築拆除處分書，通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除。原告不服，提起訴願，經訴願決定以被告96年6月13日府建使字第09601154880號、第00000000000號、第00000000000號及第00000000000號違章建築拆除處分書乃係對被告96年5月8日府建使字第09600909560號、第00000000000號、第00000000000號及第00000000000號違章建築補照通知單請原告補辦手續(行政處分)之接續執行行為，核屬觀念通知，非為行政處分，決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告未於言詞辯論期日到場，據其提出之書狀主張：㈠按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所
為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」為行政程序法第92條第1項所規定。系爭違章建築拆除處分書固係被告前所函發之違章建築補照通知單之接續執行行為，惟二處分所發生法律效果截然不同，在前者僅係通知處分相對人應為補照之行為，後者是發生拆除違章建築，剝奪人民財產權之效力，人民亦有容忍其拆除之義務，縱係接續而來，惟法律效果不同，自為不同之行政處分，訴願決定論為觀念通知，實與法理不符。
㈡按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：．．．二、
主旨、事實、理由及其法令依據。」本件前揭處分所載法令依據乃係違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，該條規定「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」復按依法行政、法律不溯及既往原則乃為行政法之基本原則，亦為行政程序法揭櫫之基本精神。系爭建物增建年代久遠不復可考，惟違章建築處理辦法於76年3月4日始經內政部公布，被告依嗣後修正公布之法規，逕適用於修正公布前已存在之建築物，顯與法律不溯及既往原則相違，原處分所為拆除之處分，顯難認為適法。㈢又行政程序法第7條明定「行政行為，應依下列原則為之︰
一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」此即所謂比例性原則，系爭建物之拆除，無非係為因應「中寮鄉永平都市更新地區更新第94廣場用地」工程，原處分尚未考量系爭建物之留存，究對是項工程有何利弊，有無其他替代之方案可資達成工程之目的。在未與處分相對人溝通及全盤之考量下，逕決定拆除，亦與比例原則有違等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：㈠本件原告違章建築事實明確，被告確已現場勘驗查證屬實，
並有照片可稽，業已依違章建築處理辦法之規定，於96年5月8日府建使字第09600909560、00000000000、00000000000、00000000000號違章建築補照通知單通知原告等，於收到通知單後一個月內，依建築法令規定，申請補辦建造執照，原告逾期未補辦手續，被告乃以96年6月13日府建使字第09601154880、00000000000、00000000000、00000000000號違章建築拆除處分書通知原告，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除。被告以違章建築認定並擬執行拆除，合於建築法及都市計畫法管制目的，對於維護公益目的亦確屬必要。
㈡本案建物屬於建築法第4條規定所稱之建築物，按建築法第4
條規定「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」次按同法第25條規定「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」本案建物仍應依前揭規定申請建築執照，其應申請建築執照而未申請，違反同法第25條規定，被告依同法及違章建築處理辦法相關規定辦理。
㈢基於公務人員應依法行政原則，本案就原告違建事實，訴願
決定及原處分應無撤銷之必要，係依違章建築處理辦法及建築法相關規定辦理，維持訴願決定及原處分始符合依法行政等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告96年6月13日府建使字第09601154880號、府建使字第00000000000號、府建使字第00000000000號及府建使字第00000000000號違章建築拆除處分書是否為行政處分；原告等於系爭土地上增建之建物是否為違章建築。本院查：
㈠按「本法所稱建造，係指左列行為﹕一、新建：為新建造之
建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除．．．」、「建築執照分左列四種：一、建造執照建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」、「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」建築法第9條、第25條第1項前段、第28條第1款、第86條第1款及違章建築處理辦法第2條、第5條分別定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4條第1項所明定。上開規定，已揭示提起撤銷訴訟僅須經過訴願程序之審議即已足，至訴願決定不論係因程序上之審查而為不受理之決定，或經實體上審議以無理由而為訴願駁回之決定，均不生損及訴願審級利益之問題。另依現制行政訴訟，高等行政法院為事實審，就受理之撤銷訴訟事件，有自行認定事實之權責。人民提起撤銷訴訟，茍已踐行訴願程序，雖訴願機關以程序上之理由為不受理之決定，未行實體之審理，高等行政法院就該事件，如認以自行調查認定事實為宜時，非不得逕為實體上審理判決，非必撤銷訴願決定，由訴願機關另為實體之審理決定。查系爭違章建築拆除處分書，其內容係確認系爭建物為違章建築，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除，此係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，揆諸司法院釋字第423號解釋意旨及說明，該違章建築拆除處分書應為行政處分。訴願決定以系爭違章建築拆除處分書，其性質係被告為實現前已確定之被告於96年5月8日分別以府建使字第09600909560號、府建使字第00000000000號、府建使字第00000000000號、府建使字第00000000000號違章建築補照通知單通知原告等補辦建造執照之接續執行行為，為觀念通知，非獨立之行政處分云云，尚非可採。原告等對之提起本件撤銷訴訟，自屬合法，本院自得為實體上之審理。
㈡本件原告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之建
築物，經南投縣中寮鄉公所以96年5月1日中鄉建字第0960005700號違章建築查報單，向被告分別查報原告等未經申請許可，擅自於系爭土地上增建系爭違章建築，原告甲○○增建高度約4公尺、面積約62平方公尺之磚造違章建築；原告乙○○增建高度約4公尺、面積約113平方公尺之磚造違章建築；原告丙○○增建高度約4公尺、面積約33平方公尺磚造之違章建築及原告丁○○增建高度約4公尺、面積約91平方公尺之磚造違章建築，被告於96年5月8日分別以府建使字第09600909560號違章建築補照通知單通知原告甲○○、府建使字第00000000000號違章建築補照通知單通知原告乙○○、府建使字第00000000000號違章建築補照通知單通知原告丙○○、府建使字第00000000000號違章建築補照通知單通知原告丁○○於收到通知單後一個月內，依建築法令規定，申請補辦建造執照，原告等逾期未補辦手續，被告乃以系爭違章建築拆除處分書通知原告等，依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
㈢經查，南投縣中寮鄉於61年12月12日起即經指定為實施都市
計畫區，有被告97年9月18日府建使字第09701794560號函所附之南投縣各都市計畫區概要表1件附卷可稽（見本院卷第
97、98頁）。原告未經合法申請取得建造執照，即擅自於系爭土地上增建系爭違章建築，業經南投縣中寮鄉公所查報屬實，亦有南投縣中寮鄉公所違章建築查報單（見本院卷第38至41頁）、位置圖及現場照片等（見本院卷第78至96頁）在卷可憑。從而南投縣中寮鄉公所於96年5月1日所查報系爭建物係屬違章建築，被告於96年5月8日以府建使字第09600909560號、第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號違章建築補照通知單，通知原告於30日內補辦建造執照手續，原告逾期未辦理，被告即以系爭違章建築拆除處分書，通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除不合法之建築物，並無不合。又依現場照片觀之，本件系爭違章建築之屋頂均鋪蓋烤漆浪板，而烤漆浪板乃民國70年代以後為大眾使用之產物，是系爭違章建築尚非年代久遠之建物，係於該地區都市計畫發布實施後所建造，應依建築法之規定實施建築管理，原告等違反建築法第25條規定擅自於系爭土地上為增建行為，依建築法及違章建築處理辦法之規定應予拆除。縱如原告主張系爭違章建築係於76年3月4日違章建築處理辦法修正公布之前所增建，被告亦得依60年12月23日修正公布之建築法第86條第1款或72年7月1日修正發布之違章建築處理辦法第5條規定命其拆除，並無違反法律不溯及既往原則之規定。另系爭違章建築依上所述既應拆除，則其拆除是否為因應「中寮鄉永平都市更新地區更新第94廣場用地」工程，則非所問。原告主張被告為系爭違章建築拆除之處分，與法律不溯及既往原則相違，顯難認為適法及違反比例原則云云，尚無可採。
㈣綜上所述，被告所為命將系爭違章建築拆除之處分，核無違
誤，訴願決定以系爭違章建築拆除處分書，非行政處分，而予以不受理之決定，理由雖有未洽，但其結果並無不同。原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張和舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第85條第1項前段、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 武 峰法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 10 月 27 日
書記官 蔡 宗 融