臺中高等行政法院判決
97年度訴字第214號原 告 甲○○輔 佐 人 丙○○被 告 苗栗縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因地上權登記事件，原告不服內政部中華民國97年6月13日台內訴字第097076873號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實及理 由
一、事實概要：緣原告所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段565及564-1（自564地號分割出）地號土地，因被告辦理苗124縣中港溪南庄段堤防段路堤共構工程被徵收，發現該二筆土地上設有地上權以致無法領取全額之徵收補償金，乃於民國（下同）96年5月4日向被告請求釐清564及565地號土地上有否地上權登記及塗銷地上權登記。被告逾二個月未為處理，原告以被告應作為而不作為由，於96年8月2日向被告遞送訴願書，請求被告釐清系爭564及565地號土地上有否地上權登記及塗銷地上權登記處分。嗣被告以96年8月8日府地權字第0960113033號函復原告：「主旨○○○鄉○○段○○○○號（重測○○○鄉○○段○○○○○號）於民國38年地上權登記，復於民國42年實施耕者有其田後其地上權事宜乙案，‧‧‧說明：‧‧‧二、復依民國42年實施耕者有其田條例第18條第1項第1款『耕地經徵收後，其原設定之他項權利，依左列規定處理之：一、地役權、地上權隨同移轉‧‧‧』之規定辦理。‧‧‧四、‧‧‧查庄西段第564地號（重測○○○鄉○○段○○○○○號）於民國38年地上權登記，於民國42年9月11 日放領移轉李謝基即地上權隨同移轉，並無違誤。」原告不服，主張系爭土地並無地上權存在，係被告行政疏失把戴廷金、江劉嬌妹2人之地上權登記在原告之土地上，被告96年8 月8日處分書仍未釐清塗銷，已侵害原告得領取苗124線中港溪南庄堤防段路堤共構工程補償金之權益云云，向內政部提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段第56
4、564-1及565等地號土地，係原告繼承生父彭如風取得所有權，因被告辦理苗124線中港溪南庄段堤防段路堤共構工程，564-1及565等地號被徵收，原告剩564地號。被告發現564-1、565地號設有地上權，要求原告塗銷地上權後始可領取被徵收款。案經原告請求被告現況勘查564、564-1、565等地號地上權問題，被告亦請頭份地政事務所派員協助指界，及另行至南庄戶政事務所函查地上權人戴廷金、江劉嬌妹之相關資料，始發現上開地上權人設定之土地應登記在776、1043地號等土地上。原告所有之564、564-1、565等地號應無地上權存在，係因被告行政疏失登記錯誤，誤將戴廷金、江劉嬌妹之地上權錯誤登記於原告所有之土地上。被告亦知地上權登記錯誤，原告請求被告塗銷地上權遭否准，提起訴願，內政部訴願決定亦認為原告依循行政訴訟救濟程序請求確認地上權登記無效之訴，原告遂提起本確認之訴。㈡系爭苗栗縣○○鄉○○段第564、565地號土地（重測前72-7地號），面積2公頃5公畝24公厘，原所有權人為蘇振輝、蘇振杰、蘇秋東、蘇振平等4人所共有，38年8月14日登記地上權人邱運生權利範圍204坪、戴廷金權利範圍50坪。40年9月10日共有人蘇振輝將其持分所有未有地上權改良物持分部分以買賣移轉予葉才妹，葉才妹又將耕地出租予李謝基耕作，42年9月政府實施耕者有其田條例徵收放領移轉予承租人李謝基，李謝基死亡後由李靜妹承領耕地繼承移轉，再出賣予原告之父彭如風，原告之父再於87年5月28日贈與原告，此有地籍謄本可稽。按耕地出租或放領應無地上權存在，否則具有地上權出租他人工作，需經由地上權人同意，原告之父所買之耕地無地上權存在，無庸置疑，被告未釐清該耕地有否建築改良物之地上權情事，仍記載564、564-1、565等地號具有地上權存在與事實不符。72-7地號面積2公頃5公畝25公厘，其中739.38平方公尺登記地上權人江劉嬌妹，165.28平方公尺登記地上權人戴廷金。後來政府重測逕為分割原告所有土地為564地號，面積1059.76公尺，被告於94年徵收分割增加地號564-1、565地號（重測前為72-178地號）。原告所有土地面積僅原共有面積2公頃5公畝24公厘，分割後之1公畝多，其他2公頃4公畝多之土地已逕為分割其他共有人。原告於96年5月4日請求被告釐清564、565地號土地有否地上權登記，被告於96年5月18日以府地權字第0960066149號函，請頭份地政事務所提供重測前72-7地號分割增加地號之全部謄本。被告又於96年9月10日府地籍字第0960133678號函，通知頭份地政事務所及原告勘查564、776、1043地號土地，勘查之結果，戴廷金、江劉嬌妹之地上權設在776、1043地號等土地上已移轉善意第三人，被告不得為塗銷登記，要求原告訴請法院判決。㈢江劉嬌妹、戴延金之地上權原地號72-7，業已分割為72-26、72-29，地籍重測為776、1043地號，有被告96年11月15日府地籍字第0960166012號函及建築物改良地號登記簿可證，被告未將江劉嬌妹、戴延金之地上權按分割之新地號登記，係屬被告之行政疏失，已侵害原告可領取徵收款之權益等情。並聲明求為判決確認坐落於苗栗縣○○鄉○○段第564、564-1、565等地號土地上之地上權登記無效，請求准予塗銷登記。
三、被告則以：㈠依42年實施耕者有其田條例第18條第1項第1款「耕地經徵收後，其原設定之他項權利，依左列規定處理之：一、地役權、地上權隨同移轉：：」之規定，耕地上之地上權，因徵收放領而移轉。又，地上權以使用土地為目的，定著物之有無並非地上權之必要條件，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，為民法第841條所規定。查苗栗縣○○鄉○○段第564地號（重測○○○鄉○○段○○○○○號）於38年地上權登記，於42年9月11日放領移轉李謝基即地上權隨同移轉，並無違誤。被告函請頭份地政事務所，就有關重測○○○鄉○○段○○○○○號於38年邱運生及戴廷金分別設定地上權登記（權利範圍240坪及50坪），並於42年實施耕者有其田分割增72-26地號面積0.1778公頃。嗣43年1月30日，邱運生將地上權登記權利範圍240坪移轉登記予江劉嬌妹，及48年5月13日由邱德六、邱森基、李連基等3人辦理自耕保留土地持分交換移轉登記本筆面積0.0788公頃（確認持分）後，再於48年7月31日買賣移轉予江劉嬌妹之情形，請該所詳查江劉嬌妹取得之土地與地上權是否合一（為72-26地號），而於42年實施耕者有其田時是否應將邱運生原設定之地上權一併轉載於同段72-26地號，另戴廷○○○鄉○○段○○○○○號地上權登記權利範圍50坪是否亦復如此並請該所查明，據頭份地政事務所96年8月27日頭地一字第0960005759號函略以「‧‧‧並無登載錯誤」。又查本件原告因請領苗栗縣○○鄉○○段565及564-1（自564地號分割出）地號土地徵收補償費，發現遭設定地上權以致無法領取全額之徵收補償金，於96年5月4日向被告請求釐清564及565地號土地上有否地上權登記及塗銷地上權登記。查依土地登記規則第7條及第144條之規定以觀，塗銷登記之申請，須以持法院確定判決或登記機關認有土地登記規則第144條該2款情形報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後為限。是原告如認系爭土地登記有違法之處，應於法定期間內，就系爭登記之核准提起訴願及撤銷訴訟，以求救濟，如救濟期間業已經過，該登記處分已產生形式上之確定力時，除原告提起確認地上權登記無效之訴取得確定判決始得請求逕為塗銷登記外，登記機關僅得於合於土地登記規則第144條規定之要件時，始得塗銷（依職權撤銷）該登記處分。○○○鄉○○段○○○○○號土地於42年因實施耕者有其田逕為分割出72-22、72-23、72-2
4、72-25、72-26、72-27、72-28、72-29、72-30、72-31等10筆土地。其地上權分別於38年設定予邱運生240坪（於43年移轉予江劉嬌妹）、戴廷金50坪。依地籍測量實施規則第205條第1項第2款規定：「因宗地之部分擬設定地上權‧‧‧應由各該權利人會同土地所有權或管理人申請。」因地上權未辦理地上權位置勘測，無法確定其地上權位置，原告主張申請塗銷該地上權，依土地登記規則第7條規定，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。從而，被告96年8月8日府地權字第0960113033號函依法並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為本案以苗栗縣政府為被告，當事人是否適格？及原告提起本件確認之訴，程序是否合法？原告之系爭地上權登記是否有錯誤暨本案是否為私法爭執範圍？經查：
㈠ 按提起行政訴訟應以適格當事人始足當之，若當事人不適格，則欠缺權利保護要件，應以判決駁回之。又「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」為行政訴訟法第107條第3項所明定。又「土地登記，由土地所在地之直轄市、縣（市）地政機關辦理之」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」亦為土地登記規則第3條第1項前段、第7條及第144條所規定，是土地登記應以地政機關辦理之，且塗銷登記之申請，須以持法院確定判決或登記機關認有土地登記規則第144條該2款情形報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後為限。
㈡本件原告因請領苗栗縣○○鄉○○段565及564-1（自564
地號分割出）地號土地徵收補償費，發現遭設定地上權以致無法領取全額之徵收補償金，於96年5月4日向被告請求釐清564及565地號土地上有否地上權登記及塗銷地上權登記。惟依土地登記規則第7條及第144條之規定以觀，塗銷登記之申請，須以持法院確定判決或登記機關認有土地登記規則第144條該2款情形報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後為限。即原告如認系爭土地登記有違法之處，應於法定期間內，就系爭登記之核准提起訴願及撤銷訴訟，以求救濟，如救濟期間業已經過，該登記處分已產生形式上之確定力時，除原告提起確認地上權登記無效之訴取得確定判決始得請求逕為塗銷登記外，登記機關僅得於合於土地登記規則第144條規定之要件時，始得塗銷（依職權撤銷）該登記處分。原告請求判決確認坐落於苗栗縣○○鄉○○段第564、564-1、565等地號土地上之地上權登記無效，並請求准予塗銷登記，自應以登記機關之地政事務所為被告，方為當事人適格，原告以非登記機關之苗栗縣政府為被告，顯為當事人不適格，欠缺權利保護要件。揆諸前揭說明，原告之訴在法律上顯無理由，自應以判決駁回。
㈢又本件既經以當事人不適格駁回，兩造其餘關於實體上之爭執，即無論述之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195 條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 莊 金 昌
法 官 許 武 峰法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 11 月 6 日
書記官 林 昱 妏