臺中高等行政法院判決
97年度訴字第215號原 告 祭祀公業楊初興代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃文崇 律師被 告 臺中縣清水鎮公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因申請土地登記回復事件，原告不服臺中縣政府中華民國97年4月15日府訴委字第0970104987號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告前開闢50特一號道工程，需用原告所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○號土地，經獲內政部核准徵收，並完成道路闢建，嗣原告發現該筆土地地籍圖分割線與現場道路邊線間尚有空間距離，認被告有溢徵其土地情事，遂於民國（下同）91年12月20日向被告申請撤銷徵收，未獲被告處理，原告改向台中縣政府申請撤銷溢徵土地，經台中縣政府通知被告及台中縣清水地政事務所（以下簡稱為清水地政事務所）舉辦說明會，會中決議由清水地政事務所於1週內完成檢測釐清地籍，即由清水地政事務所於96年1月10日完成地籍測量，報准台中縣政府核備後，於96年2月5日就溢徵未作道路使用部分之土地面積58平方公尺，辦理逕為分割為同上段1120-1地號（下稱系爭土地），並暫以被告名義辦理所有權登記，被告旋以96年2月16日清工字第0960003286號函系爭土地辦理都市計畫使用分區為「第四種住宅區」。因被告仍未依土地徵收條例第50條第1項之規定向中央主管機關申請撤銷徵收，經原告於96年2月27日再向被告提出申請，被告於同年3月22日以清工字第0960004133號函復原告稱渠目前依程序辦理中，惟實際並未辦理，原告於97年1月23日再向被告提出申請，被告即以97年2月1日清鎮工字第0970001904號函復原告謂系爭土地已經法院訴訟程序中（指訴外人蔡李淑卿另案以其為被告，向台灣台中地方法院沙鹿簡易庭訴請判決確定界址），俟判決後再予續憑辦理云云。原告不服，向台中縣政府提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：坐○○○鎮○○段○○○○○○○號分割自同段1120地號土地，原屬原告所有，因開闢台中○○○區○○號道路為被告徵收，有土地登記第二類謄本足憑，嗣該道路闢建完成後，因該1120地號土地上地籍圖分割線與現場道路邊線間尚有空間距離，顯有空地未依核准徵收原定興辦事業使用之溢徵情事，原告於91年12月20日起申請撤銷徵收，嗣經土地管理機關之清水地政事務所及台中縣政府依被告所提中心椿資料辦理檢測，於94年9月23日以清地測字第0940016591號函報台中縣政府認該1120地號土地現場道路邊線與地籍圖分割線有58平方公尺之差距，乃以上函報奉台中縣政府核准逕為分割出1120-1地號，96年2月5日清水地政事務所即將上述溢徵土地部分逕為分割後暫登記為被告所有，以備返還上述土地予原告，此為被告所自承。原告於96年2月27日以申請書，請求被告辦理返還溢徵之上述土地，被告以96年3月22日清鎮工字第0960004133號函稱依程序辦理中云云，惟迄今已逾一年二個多月均未依法辦理，嗣被告再以訴外人蔡李淑卿以其所有同段1119-1地號土地無法直接面臨特一號道路為由，且該蔡李淑卿已向台灣台中地方法院沙鹿簡易庭提起確認界址訴訟，被告即以訴訟中俟判決後再憑辦理云云，被告就原告依法申請發還上開土地之案件，未依訴願法第2條第2項規定之2個月期限內為准予回復登記之行政處分，原告不服提起訴願，卻遭不受理決定。本件系爭1120-1地號土地既未依核准徵收原定興辦事業使用者，依土地法第219條第1項及第2項之規定，被告應層報原核准徵收機關核准後通知原告繳清原受領之徵收價額，返還土地予原告，又本件係因作業錯誤應辦理撤銷徵收，依土地徵收條例第49條第1款、第50條規定，應由需用土地人向中央主管機關申請之，被告即需用土地人負有應向上級機關申請撤銷徵收之作為義務，詎被告就原告上開申請遲誤迄今一年有餘均未依法返還土地，亦未依土地徵收條例第49條、第50條於法定期間內向上級主管機關即內政部辦理撤銷徵收。被告就系爭土地已有違法徵收在先，自負有撤銷徵收之義務，嗣經原告「多年」「多次」申請，被告亦不向內政部提出申請，自有行政怠惰而違反公法上之作為義務等情，依行政訴訟法第5條第1項提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：㈠先位聲明：⒈訴願決定撤銷。⒉被告應將坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地面積58平方公尺以溢徵已繳清地價為名辦理所有權回復登記予原告所有。㈡備位聲明：被告應將坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地面積58平方公尺溢徵部分向內政部申請撤銷徵收。
三、被告則以：㈠因訴外人蔡李淑卿於96年3月21日向台灣台中地方法院沙
鹿簡易庭對被告就系爭土地提起確認界址之訴（台灣台中地方法院96年度沙簡字第193號），嗣後原告亦於該民事訴訟程序聲明參加訴訟，因該民事訴訟與本案相涉，日後亦將影響本案裁判，依行政訴訟法第177條第2項規定建請依職權停止本件行政訴訟之進行。
㈡原告聲請撤銷系爭溢徵土地徵收，經土地登記機關之台中
縣政府及清水地政事務所中心椿資料辦理檢測確定（台中縣政府95年12月12日府地測字0000000000號函、同年月29日府地測字0000000000號函及清水地政事務所96年1月10日清地測字000000000號函），清水地政事務所因而據此檢測結果於96年2月5日逕為分割登記為台中縣○○鎮○○段1120之1地號土地乙筆（即溢徵土地部分，暫登記為被告所有），是否應將溢徵土地返還原告？尚待被告依土地徵收條例第50條第1項規定向內政部申請撤銷徵收，原告以96年2月27日申請書催促辦理撤銷徵收返還溢徵土地，被告因無准駁之權即以96年3月22日清鎮工字第0960004133號函覆：「本案本所目前依程序辦理中。」等語。詎料被告尚未向內政部提出撤銷徵收申請，訴外人蔡李淑卿認逕為分割登記系爭土地結果造成其所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地乙筆（與武秀段1120之1地號土地相鄰）無法直接面臨50特一號道路之損失，該訴外人不服是項逕為分割登記，乃於96年3月21日向台灣台中地方法院沙鹿簡易庭對被告就系爭土地提起確認界址之訴，嗣後原告亦於該民事訴訟程序聲明參加訴訟（目前該案受訴法院已委託內政部土地測量局辦理重測），並透過盧秀燕立法委員服務處向被告關切本案，被告乃再以97年2月1日清鎮工字第0970001904號函覆：「‧‧‧本案已經法院訴訟程序中俟判決後再予憑續辦理。」等語。上開二則復函係就本案目前進行之進度之告知，並非行政處分，原告認為係有准駁意思之行政處分，實有所誤解。
㈢本案原告主張依據土地法第219條規定，系爭土地既未依
核准徵收原定興辦事業使用者（即同條第1項第2款），被告應層報原核准徵收機關核准後通知原告繳清原受領之徵收價額，返還系爭土地予原告云云。按改制前行政法院68年2月15日判字第52號判例：「土地法第219條所謂『徵收私有土地後，不依核准計劃使用』，係對於所徵收土地之整體不依原核准計劃使用而言。」本案系爭土地係對於所徵收「個別」之土地因撤銷徵收核准與否衍生問題致無法依原核准計劃使用，惟被告原經核准徵收與本案系爭同計劃之其餘土地均已按核准計劃使用，原告所主張顯然與土地法第219條第1項第2款規定要件不符。縱被告向內政部提出系爭土地（武秀段1120-1）撤銷徵收之申請，原告仍將面臨內政部是否准予撤銷徵收之問題，如不予准許，內政部則與被告所持理由相同，必須等到民事判決確定後才能撤銷徵收，倘內政部認應准許撤銷徵收，仍應踐行相當時間之行政程序，返還溢徵土地並移轉登記予原告，原告因繼受被告土地，在民事上應繼受被告之地位而為確認判決效力所及，原告仍應繼續與訴外人蔡李淑卿打確認土地界址之民事官司，足見原告屆時仍耗時費力。
㈣依土地徵收條例第50條之規定，撤銷徵收核准權（行政處
分權）為內政部，而非被告，亦即內政部方得就本案為撤銷徵收返還溢徵土地之決定（行政處分），撤銷徵收發動權則屬於被告，被告因訴外人蔡李淑卿提起民事確認界址之訴未向內政部申請核准撤銷徵收，原告仍得依同法條第
2、3項規定維護自身權益，並無救濟途徑已窮之可言，本案原告竟捨該行政程序而不由，逕循行政爭訟程序，濫行興訟，顯然無訴之利益可言，欠缺訴訟程序上保護必要。㈤本件因訴外人蔡李淑卿不服系爭土地逕為分割登記向台灣
台中地方法院沙鹿簡易庭對被告就系爭土地與其所有地提起確認界址之訴，被告因考量民事訴訟確認界址法律關係為是否撤銷徵收系爭土地之前提要件，亦即系爭土地與其所有地必須先確定其界址無誤後（即系爭土地無瑕疵情形下）再憑續辦理撤銷徵收程序為妥，因而暫未向內政部申請撤銷徵收，並非拒絕原告之請求，亦非不作為，亦非侵害其權利，而是慎重其事，況原告已於確認界址之訴為訴訟參加，是故被告俟民事判決後再予憑續辦理是基於慎重其事之立場，並無不妥之處。
㈥原告於起訴狀表明係依行政訴訟法第5條第1項規定提起怠
為處分之訴，然該條訴訟類型之要件有六：⒈原告所申請作為者須屬行政處分或特定內容之行政處分；⒉原告之申請須有法規依據；⒊須該管機關於法令所定期間內應作為而不作為；⒋須先經訴願程序；⒌原告須主張損害其權利或法律上利益；⒍須未逾起訴之期間。準此，本案原告主張被告應將系爭武秀段1120-1地號土地乙筆以溢徵繳清地價為名辦理所有權回復登記予原告所有，因被告並無准駁撤銷徵收之權，且被告所發系爭二號函文係就本案目前進行之進度之告知，並非行政處分，被告對於溢徵土地是否返還並無決定權，且無權作成撤銷徵收之處分，故被告無從撤銷徵收溢徵土地並返還登記系爭土地予原告；其次，原告所提之96年2月27日以申請書請被告撤銷徵收系爭土地並返還登記之，該申請書僅有「促請」被告依土地徵收條例第50條第1項規定向內政部申請撤銷徵收系爭土地之作用，所謂「促請」乃建議被告為特定行為，因此並不得謂原告之申請書有積極的法規依據，亦不得認被告因此負有法律上作為義務（即撤銷徵收系爭土地），故原告之起訴已不符前述怠為處分之訴訟類型之要件。況依土地徵收條例第50條第1項規定，係由被告向內政部「申請」撤銷溢徵土地，申請與否，被告自得本於職權決定，如「申請」為被告之義務，而被告拒絕申請，始有違反作為義務，惟法律規定原意並非如此，土地徵收條例第50條第1項本文規定賦予需用土地人「申請權」，顯然係基於公益考量，蓋土地徵收是由數筆可特定範圍之個別土地徵收合併為一個整體土地徵收計畫（按規定係由需用土地人提出），牽一髮動全身，如不嚴謹把關，任意准許個別土地撤銷徵收，將使整體土地徵收計畫執行失敗，因此為求慎重及公益考量，必須將撤銷「申請權」移予需用土地人，由需用土地人本於職權及基於行政自我審查決定是否申請撤銷徵收，然以公益考量而完全犧牲私益，亦非法之所許，基於保障私有財產及所有權負有社會責任之原則，公益及私益應有所調和，故土地徵收條例第50條第1項但書及第3項即設有原土地所有權人得向該管直轄市或縣（市）主管機關、中央主管機關「請求」撤銷土地徵收之機制，以與土地徵收條例第50條第1項本文相調和，因此原告應依土地徵收條例第50條第1項但書及第3項之規定「請求」撤銷徵收，而非以訴願、行政訴訟方式為之。況且應否返還系爭土地，並非由被告所能決定，仍應由中央主管機關（即內政部）准許撤銷徵收系爭土地始得確定，在內政部尚未准許撤銷徵收系爭土地前，被告無從返還系爭土地，被告因系爭土地界址不明涉有民事訴訟，雖暫未向內政部撤銷徵收系爭土地，然並非即為阻斷原告主張權利之途徑，此觀土地徵收條例第50條第1項但書、第2項及第3項規定自明，準此，原告仍得據此行政程序向台中縣政府、內政部「請求」並主張權利，其權利並不因此而受有損害，原告捨此而不由遽然興訟，原告先位訴之聲明顯然無理由。
㈦原告另提出備位之訴聲明請求被告應向內政部「申請」撤
銷徵收系爭土地，其依據在於行政訴訟法第5條第1項規定，即學理所稱之怠為處分之訴，此訴訟類型之要件已如前述，必須是針對應為「行政處分」或「特定內容之行政處分」而不為，原告所訴顯然認被告應依據土地徵收條例第50條第1項本文規定中央主管機關（即內政部）「申請」撤銷徵收系爭土地。然「申請」乃向特定機關表示特定期望之表示，特定機關並不因此而受其期望之拘束，仍應依法行政作出對外直接發生法律效果之處分或決定，簡言之，內政部接受「申請」後，才有撤銷徵收系爭土地與否之「行政處分」或「特定內容之行政處分」，故該條所謂「申請」顯然非「行政處分」或「特定內容之行政處分」，亦無從對外直接發生法律上之效果，準此以言，「申請」既非「行政處分」或「特定內容之行政處分」，準此，原告所提之備位之訴顯不合法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件原告先位之訴之爭點為，被告能否以被告溢徵土地為由請求被告辦理所有權回復登記予原告所有？其備位之訴之爭點為，原告能否訴請判決被告應向內政部申請撤銷徵收系爭土地及其起訴能否依據行政訴訟法第5條第1項之規定起訴？
五、關於先位之訴部分：按「已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：因作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內者。．．．前項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」「撤銷徵收由需用土地人向中央主管機關申請之。但需用土地人未申請者，原土地所有權人得向該管直轄市或縣（市）主管機關請求之。該管直轄市或縣（市）主管機關收受申請後，應會同需用土地人及其他有關機關審查，其符合前項規定者，由需用土地人向中央主管機關申請之；其未符合規定者，該管直轄市或縣（市）主管機關應將處理結果函復原土地所有權人。原土地所有權人不服前項處理結果時，得向中央主管機關請求之，經土地徵收審議委員會審議符合規定者，得由中央主管機關逕予撤銷。」土地徵收條例第49條第1項第1款、第3項及第50條分別定有明文。是依上開規定，本件原告以被告溢徵其所有系爭土地，請求被告撤銷徵收，返還系爭土地，為被告所拒，提起訴願，經訴願決定認被告並無自行撤銷徵收返還溢徵土地之權，被告之函復係屬觀念通知，並非行政處分，經核並無不合，原告先位聲明訴請判決訴願決定撤銷，並判命被告應將坐落臺中縣○○鎮○○段1120-1地號土地面積58平方公尺以溢徵已繳清地價為名，辦理所有權回復登記予原告所有，核與首開法律之規定不合應予駁回。
六、關於備位之訴部分：㈠如前所述，原告所有坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○號土
地，被告前為開闢50特一號道路工程，提出徵收計畫書報經台中縣政府轉報內政部核准徵收，並完成道路闢建，嗣原告發現該筆土地地籍圖分割線與現場道路邊線間尚有空間距離，認被告顯有溢徵情事，遂於91年12月20日向被告申請撤銷徵收，未獲被告處理，原告改向台中縣政府申請撤銷溢徵土地，經台中縣政府所屬地政局地權課、同局地籍測量隊、台中縣清水地政事務所（以下簡稱為清水地政事務所）及被告等舉辦說明會，會議結論由清水地政事務所於1週內完成檢測釐清地籍，即由清水地政事務所於96年1月10日完成地籍測量，報准台中縣政府核備後，於96年2月5日就溢徵未作道路使用部分之土地面積58平方公尺，辦理逕為分割為同上段1120-1地號之系爭土地，並暫以被告名義辦理所有權登記，被告旋以96年2月16日清工字第0960003286號都市計畫，將系爭土地使用分區定為「第四種住宅區」等情，有台中縣政府於95年12月7日「徵收面積與範圍有溢徵疑義案說明會」會議結論、清水地政事務所96年1月10日清地測字第0960000279號函、台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地登記謄本、地籍圖謄本等附卷可證（本院卷第33頁至第35頁、第44頁至第45頁），且有被告97年3月3日答辯書所附附表（甲）之記載可按（本院卷第13頁）。足證第1120地號土地，確係被告前為開闢50特一號道工程，經由台中縣政府轉報內政部核准徵收，該道路工程業已完工，其中58平方公尺土地（即現分割為1120-1地號土地）部分，於道路完工後並未作道路使用，係屬溢徵之土地，洵堪認定，被告就此事實亦不爭執，僅主張系爭土地現由案外人蔡李淑卿以其為被告，向台灣台中地方法院沙鹿簡易庭提起確認界址之訴，必須等到民事法院判決確定後，始能向內政部申請撤銷徵收云云。
㈡查因作業錯誤，致原徵收之土地不在工程用地範圍內者，
應辦理撤銷徵收，撤銷徵收由需用土地人向中央主管機關申請之，土地徵收條例第49條第1項第1款、第50條第1項前段定有明文。是依上開規定，公用徵收苟有溢徵情事，需用土地人即應向中央主管機關申請撤銷徵收。本件如前所述，系爭土地乃係向原告徵收，並非向第三人蔡李淑卿徵收，其有溢徵，依上開法律之規定，即應返還被徵收人，至於第三人與原告間之界址糾紛，於被告返還系爭土地予原告後，該第三人仍得以原告為確認界址案之被告，向民事法院提起確認界址之訴，並不影響該第三人之權利。本件被告於本院審理中所提出之答辯狀，對土地徵收條例第49條及第50條之規定，剖析綦詳，並據以主張原告不得逕向其請求撤銷徵收返還土地，足徵被告對上開法律之規定知之甚詳，其不依法律之規定，於發現溢徵土地後即申請中央主管機關核准撤銷徵收，而選擇留待第三人之民事訴訟，介入人民之民事糾紛，所辯核不足採。
㈢惟本院言詞辯論期日，被告主張原告追加之備位聲明，係
依據行政訴訟法第5條第1項之規定，提起課以義務訴訟，經本院審判長再三向原告闡明追加備位聲明，是否依據行政訴訟法第5條第1項之規定提起，原告始終答稱「是」，足證原告追加之備位聲明，係依據行政訴訟法第5條第1項提起，並非依據同法第8條之規定提起。查行政訴訟法第5條第1項規定之課以義務訴訟，必須經依訴願程序，而不服訴願決定者始得提起，法律規定至明。本件原告前係申請被告撤銷徵收返還土地，不服被告之函復，而提起訴願，並非請求被告向中央主管機關申請撤銷徵收，為被告所拒，而提起訴願被駁回。則原告就未經訴願程序之事項，依據行政訴訟法第5條第1項之規定，追加備位聲明，請求判命被告應將坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地面積58平方公尺溢徵部分向內政部申請撤銷徵收，其訴即屬不合法，本應以裁定駁回，惟原告先位聲明，請求撤銷訴願決定並判命被告應將坐落臺中縣○○鎮○○段1120-1地號土地面積58平方公尺以溢徵已繳清地價為名辦理所有權回復登記予原告所有部分，係屬無理由，本院係以判決駁回，則就此部分亦併以判決駁回之。末查，需用土地人未向中央主管機關申請撤銷溢徵之土地者，原土地所有權人得向該管直轄市或縣（市）主管機關請求之，該管直轄市或縣（市）主管機關收受申請後，應會同需用土地人及其他有關機關審查，如有違反，原土地所有權人不服前項處理結果時，得向中央主管機關請求之，中央主管經土地徵收審議委員會審議符合規定者，得由中央主管機關逕予撤銷，土地徵收條例第50條第3項定有明文。本件原告於被告未向中央主管機關申請撤銷溢徵之土地時，得向台中縣政府請求之，台中縣政府收受申請後，如不會同需用土地人及其他有關機關審查，原告不服其處理結果，得向中央主管機關請求之，倘仍不服主管機關之處理結果，得向行政院提起訴願等行政救濟程序，原告追加備位聲明，請求判命被告應將坐落台中縣○○鎮○○段○○○○○○○號土地面積58平方公尺溢徵部分向內政部申請撤銷徵收，亦欠缺權利保護必要，併予敍明。至於被告請求本件於民事法院判決確定前停止訴訟程序，因本件並非以民事法院判決為據，自無停止訴訟之必要，亦並併予指明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 秋 華法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
書記官 丁 俊 賢