臺中高等行政法院判決
97年度訴字第309號原 告 乙○○
丙○○丁○○甲○○上 一 人輔 佐 人 己○○被 告 臺中市中山地政事務所代 表 人 戊○○訴訟代理人 庚○○
辛○○上列當事人間因時效取得地上權事件，原告不服臺中市政府中華民國97年6月19日府法訴字第0970144028號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告等4人於民國(下同)97年2月22日分別檢具戶籍謄本、房屋稅籍證明書等相關文件，向被告申請就台中市○區○○○○段○○○○○○○○號如附圖所示（見本院卷第136至139頁）部分土地（下稱系爭土地）為時效取得地上權之登記（收件字號：普字第046210、046190、046200、046180號）。經被告審查後，以系爭土地業經三信商業銀行股份有限公司（下稱三信商銀）設定登記地上權在案，不得再另登記其他地上權為由，乃依土地登記規則第57條第1項第2款規定，分別以97年3月4日中山地所一字第0970003363、0970003386、0970003366、0970003360號函予以駁回。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告以行使地上權之主觀意思，以建築物數年來客觀、公然
、繼續占有系爭土地，已完成法定之地上權占有時效。按「物權除本法或其他法律有規定外，不得創設。」民法第757條定有明文。復按地上權者，以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別。系爭地上權既非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權者不符，依民法第757條規定，自不得創設。被告以系爭土地業經三信商銀設定地上權，因此駁回原告之申請，惟依上揭規定，該地上權設定應屬無效，此有最高法院84年度台上字第2385號判決可參。被告僅以三信銀行設定地上權而駁回原告之申請，有違司法院第291、350、451號有關時效取得地上權之解釋。
㈡按民法第772條準用第770條規定，得申請時效取得地上權之
登記。復按土地登記規則第108條第2項、第3項規定「因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。」、「前2項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈」，同規則第118條第1項規定「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」原告據此提出地上權位置圖（係依法向被告申請土地複丈所有建築物之地上權占有範圍位置圖，已足證明以建築物而使用土地，以行使地上權之意思繼續占有之事實）、四鄰證明書、房屋稅籍證明書、戶籍謄本等完備證件，證明以行使地上權主觀之意思，和平繼續占有系爭土地，完成逾10年以上之占有時效等情，並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應依法為97年2月22日收件字號：普字第046210、046190、046200、046180號申請時效取得地上權登記案件，繼續審查並為登記之公告。
三、被告則以：㈠查原告等4人於97年2月22日檢具戶籍謄本及相關證明文件，
主張自83年起迄93年止，以行使地上權之意思，占有使用台中市○區○○○○段○○○○○○○○號部分土地面積，權利範圍各為4、3、18、5平方公尺（未登記建物之門牌：台中市○區○○里○○鄰○○路164、162、160及166號），因時效完成，請求辦理時效取得地上權登記。惟系爭土地業經所有權人鄭麗芬於96年1月12日以被告收件普字第16090號地上權設定在案，權利人為三信商銀，設定權利範圍為全部。參照內政部74年12月28日台內地字第371572號函及最高法院27年抗字第820號判例，原告申請時效取得地上權登記，與三信商銀所設定之地上權，因位置重複，不容併存，被告於97年3月4日以中山地所一字第0970003366、0970003386、0970003360、0970003363號函依土地登記規則第57條第1項第2款駁回，並一併述明應檢附以行使地上權之意思占有本案土地之證明文件及建物所有權之證明文件。
㈡依最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議：占有土
地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。㈢原告持97年1月31日向被告申請土地複丈之地上權占有位置
圖，據以主張行使地上權之意思繼續占有，顯為誤解。經查案附房屋稅籍證明書備註欄第1點即註明本資料僅供參考，不作產權及他項權利證明之用。參照最高行政法院83年判字第928號裁判意旨：「依房屋稅法第4條規定，納稅義務人並不足以證明該建築物為納稅義務人所有，主張時效取得地上權人仍需證明該建築物為其所有。」原告以未能證明房屋權屬之「房屋稅籍證明書」證明其為建物所有權人，實屬謬誤。復按「法務部80年8月26日法律字第12992號函以：『按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權（民法第832條參照）。當事人如有合意並訂立書面契約設定地上權，即屬合法，受理登記（地政）機關對之尚無實質上審查權。是以不論該土地目前使用情形之事實狀態如何，似不應影響其地上權之登記。至嗣後如衍生私權之爭議，可循司法途逕解決。』本部同意上開法務部見解。」為內政部80年9月6日臺內地字第8003162號函釋有案。本案系爭土地於96年1月12日由三信商銀辦竣抵押權設定登記（權利範圍全部），該銀行並於同年月15日辦竣地上權設定登記，設定權利範圍全部，是以本案既經雙方合意訂定契約即屬合法，並經被告審查無誤，依土地法第43條登記有絕對效力。
㈣又按最高法院27年抗字第820號判例要旨「物權有排他性，
在同一標的物上，不能同時成立兩個以上互不相容之物權。故同一不動產設定兩個互不相容之同種物權者，惟其在先之設定為有效。」土地法第43條規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」司法院院字第1919號解釋文略以所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪。司法院院字第1956號解釋文亦持相同看法。依學者見解，用益物權係以物之利用為內容，原則上於同一標的物不得設定性質不相容之多數用益物權；地上權人不占有使用其土地時，第三人因時效取得地上權，但僅得請求登記為地上權人。在原地上權仍然繼續存續的情形，因同一土地不許有內容不相容的地上權，故時效取得地上權之人無從為地上權的登記。時效取得地上權人不得排除原有地上權，使其消滅，乃屬當然。依該項見解，時效取得地上權人不得在已設定地上權之土地上，申請主張不相容之時效取得地上權登記。
㈤綜上，系爭土地既經三信銀行設定登記地上權在先，已有民
法第758條之物權登記效力，原告雖因占有時效完成亦只取得地上權登記之請求權，並非當然取得該物權，且同一土地不許有內容不相容的地上權，故時效取得地上權人之請求權與已登記之物權發生爭議，應循司法途徑解決。另原告與土地所有權人鄭麗芬間之確認地上權不存在之民事訴訟事件，業經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第180號判決在案，亦屬涉及私權爭執之範疇，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告申請對系爭土地為時效取得地上權之登記，是否有理。經查：
㈠按「以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動
產者，得請求登記為所有人。」、「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、「前4條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」為民法第769條、第770條及第772條所明定。次按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：．．．二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。」為土地登記規則第57條第1項第2款、第3款所規定。又物權有排他性，在同一標的物上，不能同時成立兩個以上互不相容之物權。故同一不動產設定兩個互不相容之同種物權者，惟其在先之設定為有效（最高法院27年抗字第820號判例參照）。
㈡經查，原告等4人於97年2月22日分別檢具戶籍謄本、房屋稅
籍證明書等相關文件，向被告申請就台中市○區○○○○段○○○○○○○○號部分土地為時效取得地上權之登記。惟系爭土地業經所有權人鄭麗芬於96年l月12日向被告申請地上權設定，權利人為三信商銀，設定權利範圍為全部，並於96年l月15日登記在案，有土地登記謄本1件附卷可稽（見本院卷第114、115頁）。原告等申請就系爭土地時效取得地上權登記，與三信商銀設定之地上權權利範圍重疊，依上開說明及土地登記規則第57條第1項第2款之規定，被告自不得於系爭土地另為其他地上權登記。次查，原告與系爭土地所有權人鄭麗芬間就原告得否申請為地上權登記，土地所有權人鄭麗芬已向臺灣臺中地方法院提起確認地上權登記請求權不存在之訴，並經臺灣臺中地方法院判決原告敗訴在案，有臺灣臺中地方法院97年度訴字第180號判決書附卷可憑（見本院卷第167至170頁）。原告不服，雖已提起上訴，然原告就系爭土地是否得申請為地上權登記，既有爭執，依土地登記規則第57條第1項第3款之規定，被告亦不得於系爭土地為地上權登記。是被告駁回原告之申請，並無不合，亦無違司法院第
291、350、451號解釋。原告等雖主張三信商銀所設定之地上權非以支配物之利用價值為目的，與民法第832條規定不符，應屬無效乙節，惟系爭土地所有權人鄭麗芬與三信商銀間，既經設定地上權，並登記在案，即已發生物權之效力。原告等對鄭麗芬與三信商銀間所設定之地上權登記，爭執其效力，應循民事訴訟途徑解決，尚不得逕以該地上權登記無效為由而主張原處分違法。又原告所舉最高法院84年度台上字第2385號判決，並無拘束本件判決之效力，尚不得予以援引適用。至於被告駁回通知書記載本件申請案尚欠缺原告等以行使地上權之意思占有系爭土地之證明文件及原告等為建築物所有權人之證明文件，僅在教示本件原告尚欠缺何種文件，以供原告之參考，對於被告駁回原告之申請，並不生影響。從而，被告予以駁回原告之申請，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴論旨請求撤銷訴願決定及原處分，及請求被告應就原告申請時效取得地上權登記案件，繼續辦理審查並為登記之公告，為無理由，應予駁回。至兩造其餘主張和舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 許 武 峰法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 12 月 1 日
書記官 蔡 宗 融