臺中高等行政法院判決
97年度訴字第315號99年3月9日辯論終結原 告 甲○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 張慶達 律師被 告 臺中縣政府代 表 人 丁○○訴訟代理人 己○○
戊○○上列當事人間因指定建築線事件，原告不服內政部中華民國97年7月1日台內訴字第0970109850號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
原告乙○○、丙○○之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告乙○○原共有坐落臺中縣太平市○○段104、101-8、101-100地號（後分割出101-346地號土地）土地，前經被告機關所屬建設局於民國（下同）70年5月29日核發（）建都營字第0000-0000號建造執照，其基地中有一8公尺寬現有巷道穿越，且該建照案西棟建物（9戶）並未建築，嗣原告甲○○（原告乙○○之子）以分割後乙○○所有（單獨所有）太平段101-8、101-346地號土地向被告機關再申請建築廠房，經被告機關所屬建設局勘查現場後，依現況道路指定建築線，再由被告機關所屬工務局據以核發（）工建建字第1833、1834號建造執照。因該巷道東段住戶向被告機關提出陳情，原現有巷道西段部分道路（以下稱系爭巷道）被原告乙○○興建工廠阻斷道路，影響通行。被告機關乃於93年5月3日以府建城字第0000000000-0號函請原告乙○○迅即恢復該巷道原有位置，並不得圍堵妨礙通行。嗣經臺中縣太平市公所於93年9月30日召開協調會，協調決議略以：請依原核發建造執照、使用執照核准建築圖說規劃之私設巷道路線為原則，恢復提供作為道路使用，原規劃之巷道現有地上建物請業主配合於3個月內拆遷，道路由市公所負責辦理整修。但該巷道住戶仍不斷陳情，臺中縣太平市公所乃於94年7月8日檢附相關資料函請被告機關查明處理，經原設計林明道建築師於95年3月20日重新提出申請建築線指示，被告機關所屬建設局於95年3月23日以建城字第0950075228號函核發建築線指示成果圖。因重新指示建築線後，上開（）工建建字第1833、1834號建造執照工廠建築物部分坐落於現有巷道上，被告機關乃以95年5月22日府工建字第0950139206號函（以下稱系爭函）知原告甲○○：「主旨：為臺中縣太平市○○路○○○巷101、103號房屋（太平市○○段361、363、364、362地號土地、重測前太平段101-8、101-346地號）建築線指示成果圖修正案，復請查照。說明：依據建設局城鄉計畫課95年3月23日建城字第095007522 8號函建築線指示成果圖辦理。有關本案已領有90工建字第1833、1834號使用執照在案（太平市○○段101-8、101-346地號土地），案涉及建築線修正，因與原領90工建字第1833、1834號建照執照檢附之建設局城鄉計畫課95年3月23日建城字第0950075228號函建築線指示成果圖不符，依建設局城鄉計畫課修正之建築線指示成果圖部分現有巷道在申請基地上，建築物坐落於現有巷道上，案應依建築法第73條相關規定應辦理建築物變更。有關本案請台端於文到60天內委託開業之建築師來府辦理90工建字第1833、1834號使用執照建築物變更，期限內如未辦理建築物變更，依法註銷90工建字第1833、1834號使用執照。．．．」等語。原告等不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款．．．前項所稱附款如下：期限．．．」（行政程序法第93條參照）。被告機關以95年5月22日府工建字第0950139206號函知原告：「．．．有關本案請台端於文到60天內委託開業之建築師來府辦理90工建字第1833、1834號使用執照建築物變更，期限內如未辦理建築物變更，依法註銷90工建字第1833、1834號使用執照．．．。」等語，顯係附期限之行政處分，已對外發生直接法律效果。蓋如原告未於上述函到60天內辦理使用執照建築物之變更，被告機關即可作成註銷使用執照之行政處分，焉能謂非行政處分，足徵內政部為訴願不受理之處分，非屬正確。
（二）本件被告機關既已詳核原告所欲利用之系爭太平市○○段
361、362、363、364土地並無所謂「現有巷道」問題，始核發建築執照，原告亦信賴被告機關之核照公信，在自己私有土地上耗下鉅資搭建房屋；況被告機關已核發90工建字第1833、1834號使用執照在案；尤其上述房屋建好後，已充訴外人冠均精密機械有限公司使用，使用前亦經被告機關會同臺中市太平市公所、被告機關所屬工務局使管課、建管課、建設局城鄉計畫課全部相關單位勘驗現場，審核無誤後，始准核發上開公司營利事業登記證。以上足認原告已信賴被告機關之作為，始依法建築使用，今被告機關卻以95年5月22日府工建字第0950139206號函要原告提出「建築線指示成果圖修正案」，顯強人所難。又原告為解決鄰地通行糾紛問題，同意提供所有相鄰東興段307-4、308、309土地，供鄰地所有人道路使用，當可妥善解決巷道通行問題及補救建築線不符問題，被告機關即毋須強行修正建築線或註銷使用執照再以違章建築拆除原告興建之房屋，是被告機關之來函已違反行政程序法第7條、第8條之規定。況被告機關發照前，已依現況道路指定建築線，其嗣後重新指示建築線之法令依據為何？事實道路現況之依據又為何？被告機關均未明確告知原告，即函令原告變更，致損害原告權益，顯非合法。
（三）原告並未如被告機關所指有破壞西段部分道路之情況，致被告機關誤發建築線指示成果及核發（）工建使字第18
33、1834號建照，說明如下：
１、按70年間雖有建築線之指示，但指示巷道西段部分屬第二期工程，因建商即倒閉，並未闢建道路。嗣90年間被告機關核發0000-0000號建造執照指示建築線時，已派員查勘現場，現場之現有巷道已無通行使用或遭破壞，斯為被告機關所發府建城字第0970257926號函已查明。又林明道建築師於另案（公共危險案）審理時證稱：「（你當時到現場印象中有無看到8米巷道？）看到只有前面這條，像建築線指示的這樣。」「（從圖上東平路994號建築物的北邊往東邊照過去建築基地的方向，在那裡有無碎石道路？）沒有看到，就是照片中都是草。」「（草叢邊有無碎石道路？）沒有看到。」且由卷內林明道建築師提出建築線指示申請書、相片及相關圖示，原告90年間搭建之廠房北邊確未存在已供人車通行之8米巷道。另原告調取70年至90年航照圖11張，與70年間建築線指示之8米巷道比對結果，該70年間建築時所留私設8米巷道，佈滿雜草、樹木及至90年，原70年建築未完成之房屋已拆除，惟緊臨拆除房屋北方仍係有多叢路樹，圖上顯明並無8米供公眾通行之巷道。從而，既無道路存在，何來被告所指「破壞現有巷道」問題？退萬步言，如原告有破壞巷道情事，被告機關承辦專業人員前往現場會勘，何以視而未見，未予糾正？事後地籍套繪時，竟仍未發現原告破壞已供人車通行之巷道，還昧於事實指定建築線，豈不怪哉？
２、次按「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內政部中華民國六十六年六月十日台內營字第七三○二七五號、六十七年一月十八日台內營字第七五九五一七號，關於廢止非都市○○巷道函及臺北市○○市○○巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸」（司法院釋字第255號解釋參照）。本件系爭臺中縣太平市○○段361至364地號土地（重測前為太平段101-8、101-346地號）已編為「太平（新光地區）都市計畫」用地，亦有都市計畫圖二紙可稽，依該計畫圖，系爭土地並未編定或圖示出為「道路用地」；且按「都市計畫確定後，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意」；再者，依被告機關所提卷內建築線指示（定）申請書，亦係依據「變更太平都市計畫通盤檢討案」（74年3月27日（74）府建都字第4584號）。基此，本件被告機關既已通盤檢討並廢除70年間規畫卻未實際闢建之系爭西段部分巷道，被告機關自不能援引70年間指定之建築線，謂原告依法興建之系爭廠房占用巷道，嗣後自行修正建築線，函令原告辦理建築物變更。
３、被告機關所指西段巷道，實未闢設，早已雜草叢生；且經被告機關通盤檢討後，廢止該巷道；再者，既90年間原告搭建房屋北邊並無供公眾通行之8米巷道，依臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，73年11月7日以前即便曾指定建築線之現有巷道，亦須再由被告機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，始能稱得上係「現有巷道」。基此，就本件而言，70年固曾指定建築線，但被告機關自始迄今未提出認定之證據，足見被告機關未曾就70年指定建築線之8米巷道審定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻；縱經審查，因系爭8米巷道未曾闢建致雜草、雜樹叢生，實有礙公共衛生及公安，亦無審查通過之可能。從而，被告機關辯稱「既經（）建都營字第0000-0000號建照執照案內認定為現有巷道，即具有公用地役關係之巷道」云云，實係將上述自治條例第4條第1項及第3項混為一談。從而，被告機關迄今未提出系爭原告私有土地供公眾使用之地役關係證明，亦未提出已達民法第851條、第852條取得時效之證明，空言系爭土地具有公用地役關係之巷道，顯非可採。
（四）被告機關以95年5月22日府工建字第0950139206號函知原告附期限註銷90工建字第1833、1834號使用執照，依被告機關所辯係依據95年1月25日府建城字第0950028587號函請原告重新申請建築線指示。原設計林明道建築師於95年3月20日重新提出申請建築線指示，被告機關乃依據（）建都營字第0000-0000號建造執照案原現有巷道位置重新指示建築線，以95年3月23日府建城字第0950075228號函核發建築線指示成果圖。惟林明道建築師於95年3月間申請重新指示建築線乃乖違行政程序依法無據，說明如下：
１、按申請建築時始有建築線指示問題，本件建物於90年間已搭蓋完成使用多年，焉有反過頭來再於95年重新指示建築線之問題。況95年間林明道建築師既未受原告之委託，原告亦未表示同意，建築師何來權利重新繪製建築線？被告機關雖稱：「依法重新修正後，致部分建築物坐落於現有巷道上，即應依建築法第73條規定辦理變更使用執照」云云。惟其所稱「依法」究係依據「何法」未見說明，逕欲註銷已合法核發之使用執照，使人民之財產權益發生重大變動之結果，其行政程序難謂無悖依法行政之法律保留原則。
２、次按本件90年間之建築線指定係參酌74年3月27日（）府建都字第4584號都市細部計畫及76-5579及5584建照辦理，該建照經核被告機關提出之資料，本件建築基地之北方確無8米巷道存在。是90年間被告機關之建築線指定並無違法，原告搭建房屋後，被告機關據予核發使用執照，程序完全合法。被告機關如認70年間指定建築線之行政處分尚屬存在；惟該建築線之指定已經20年環境景觀之丕變，被告機關另於原告90年間申請興建系爭房屋時，依現況再指定新建築線，則90年依法定程序新指定之建築線自已推翻並廢除70年舊建築線。換言之，以上2個建築線指定行政處分相牴觸，應以90年指定之建築線合法有效。
３、被告機關辯稱：「該巷道東側住戶93年4月12日向被告提出陳情，謂原現有巷道西段部分道路被原告興建工廠阻斷道路，影響通行。被告始察知90年6月11日建都字第158835號函核發之建築線指示成果，與被告（）建都營字第0000-0000號建造執照案原現有巷道不符」云云。然被告機關為建築線指定之核准機關，就系爭土地申建前究有無指定建築線，被告機關均留存相當之資料，知之甚稔。是在原告申建系爭房屋時，被告機關認20年前指定之建築線已不合時宜，始取消該舊建築線之指定另於90年重新指定建築線讓原告興建房屋。因之，被告機關謂該巷道東側住戶93年間提出陳情時，始察知新舊建築線不符情形云云，顯係自欺欺人。
（五）被告機關又稱：「本案本縣太平市公所於93年9月30日召開協調會協調處理，協調會中原告參加會議，亦同意於3個月內拆遷現有地上建物，恢復原現有巷道。惟會後又反悔不願拆遷．．．。」惟細察該次協調決議紀錄內容「．．．請依原核發建築執照、使用執照核准建築圖說之私設巷道路線為原則…建物請業主配合於3個月內拆遷．．．。」均係「請依」或「請配合」，而無載明原告同意拆除建物恢復巷道之意思，況原告一、二人與相反立場之十幾人協調，非屬決議，而強迫原告承認該決議，亦非適法。是上述協調會決議不能為原告同意拆除建物恢復原有巷道之證明。
（六）觀被告機關之先後答辯內容，至為矛盾，足見被告機關為本件註銷使用執照之附期限行政處分係屬違法：
１、被告機關先前答辯指稱「原告破壞現有巷道在先，間接導致被告依現況指定建築線，誤核發．．．。」嗣當原告提出13張航照圖時，被告機關於98年3月25日所提補充答辯改稱「．．．其道路因人為或非人為因素，導致現況已無道路通行使用．．．。」含糊指稱無8米道路導因「人為」或「非人為」因素，前後答辯莫衷一是。
２、被告機關又稱：「．．．現況已無道路通行使用，使承辦人員依現場情形據以認定，然當時因時間久遠，承辦人員並不知70年間已有巷道，且核發（）建都營字第0000-0000號建造執照在案」云云，全係事後卸責之詞。蓋：承辦人員審核道路建築線，依被告機關保存90年5月間建築線指示申請書圖內容可知，尚需審核都市計畫實施情形及先前00-0000-0000建照所示之現有巷道情況。是以，被告機關辯稱僅憑「現場」認定，其它審核因素一概不理，即有違行政審核之常情與經驗法則；另被告機關就系爭土地於90年間核定建築線時，因被告機關就90年以前已核定過之建築線資料保留甚為完整，承辦人員衡情無不參考先前系爭土地指定建築線資料；而本件承辦人員認70年間指定之建築線已無參考價值，始以00-0000-0000建照所示建築線為據另核定建築線。職是，被告機關今辯稱：「不知70年間有核發建造執照」，實極荒唐，容難令人置信。
３、被告機關承認「當時廠房搭建前北邊未存在已供人車通行之8米巷道」，惟就上述未存在8米巷道之原因或稱為原告破壞？或稱人為或非人為因素？語焉未詳。然不論不存在8米巷道之原因為何？就系爭土地北邊既已無8米巷道，何來被告機關所指「供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道」？尤其，被告機關稱：「原告為增加建築基地寬度，達到申請建築2戶為目的，擅自改變建築基地寬度．．．擅自改變70年已指定之現有道路現狀位置」云云，按被告機關為建築主管機關，深具核照專業，豈容一介毫無建築專業之平民藉由擅自改變基地，即能左右建築之合法性？且原告於90年建廠如屬不法，被告機關又為何合法核准2戶之建照及使照？
（七）被告機關95年5月22日府工建字第0950139206號函註銷90工建字第1833、1834號使用執照，無非認「．．．建築物坐落於現有巷道上，案應依建築法第73條相關規定辦理建築物變更。」云云，惟據臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第264號刑事判決已查明「70年指定建築線之8米巷道並不符合臺中縣建築管理自治條例第4條所稱『現有巷道或經臺中縣政府列為計畫道路，要無疑義。』基此，被告機關上開函以系爭建築物坐落現有巷道為由，註銷使用執照，實無依據。
（八）綜上所述，被告機關95年5月22日府工建字第0950139206號函，顯非合法等情。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按被告機關於70年5月29日核發之（）建都營字第0000-0000號建造執照內，其基地中有一8公尺寬之現有巷道穿越，依據臺中縣建築管理自治條例（原臺灣省建築管理規則）第4條第1項第1款規定：「現有巷道係供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」該現有巷道既經被告機關於前開建造執照案內認定為現有巷道，即具有公用地役關係之存在，除依法辦理現有巷道廢道或改道外，不容任意變更或廢除；且依同條第1項第3款規定，於73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經被告機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，被告機關依前開條文將其土地認定為現有巷道，至於有無闢建道路，已無資料查明當時道路通行情形，惟欲變更或廢除現有巷道位置，應依據臺中縣建築管理自治條例第6條及「臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」之規定，申請現有巷道廢止或改道（變更），始為適法。被告機關亦於95年5月3日以府建城字第0000000000-0號函告知原告，惟原告未依法辦理上開現有巷道改道或廢止。
（二）關於申請建築線流程，被告機關辦理核發申請建築線指示（定），係依據臺中縣建築管理自治條例（原臺灣省建築管理規則）第2條、第3條、第4條、第5條、第8條、第9條規定、其他建築線相關法規、釋示及司法機關判決為辦理。本件原告將前揭現有巷道西段部分道路破壞挖除，以分割後太平段101-8、101-346地號土地向被告機關再申請建築。經被告機關勘查現場後，依原告擅自改變後之現況道路指定建築線，核發90年6月11日建都字第158835號建築線指示成果及（）工建建字第1833、1834號建造執照興建工廠在案。又依原告提供82年航照圖影本核對，仍清晰顯示被告機關核發（）建都營字第0000-0000號建造執照建築痕跡及建築物截角及建築物面前道路位置，與相鄰建物（東向）位置，顯示原告建築施工位置及留設（）建都營字第0000-0000建造執照面前8公尺道路位置，再核對原告提供88年、90年航照圖影本，其道路因人為或非人為因素，導致現況已無道路通行使用，故當時廠房搭建前北邊未存在已供人車通行之8米巷道，可見原告為增加建築基地寬度，達到申請建築2戶為目的，擅自改變70年已指定之現有道路現狀位置，意圖使被告登載不實，雖已達目的取得（）工建使字第1833、1834號使用執照，惟亦肇致該巷道東側住戶提出陳情，並已提出告訴，目前仍於臺灣臺中地方法院審理中（本院按：業經臺灣高等法院臺中分院於98年11月30日以98年度上訴字第264號判決乙○○無罪確定）。是本案主因係由原告破壞現有巷道在先，間接導致被告機關依現況指定建築線，誤核發90年6月11日建都字第158835號建築線指示成果及（）工建使字第1833、1834號建造執照；其因果關係來自原告，原告自應負責修正回復現有巷道，應無疑義。又本案雖已領有（）工建使字第1833、1834號使用執照，惟所檢附之建築線指示成果，經依法重新修正後，致部分建築物坐落於現有巷道上，即應依建築法第73條規定辦理變更使用執照。被告機關依法函知原告限期來府辦理，並無違誤。
（三）關於被告機關97年9月19日府建城字第0970257926號函示內容及林明道建築師另於公共危險案審理時證詞所敘，當初會勘現場之現有巷道已無通行使用或遭破壞乙節，按當初土地所有權人（即原告）委託林明道建築師事務所逕向被告機關所屬建設處（原建設局）申請建築線指示（定），引領被告機關承辦人員至現場勘查現有巷道時，其道路因人為或非人為因素，現況已無道路通行使用，被告機關承辦人員依現場情形據以認定，且因時間久遠，承辦人員並不知70年間已有現有巷道，且已核發（）建都營字第0000-0000號建造執照案在案所致。
（四）有關原告援引司法院釋字第255號解釋及高雄高等行政法院92年度訴字第1128號判決，主張「在實施都市計畫範圍內，道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理．．．於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」及「．．．依據變更太平都市計畫通盤檢討案．．．被告機關既已通盤檢討並廢除70年間規畫卻未實際闢建之系爭西段部分巷道，被告自不能援引70年間指定之建築線．．．。」按前開法院判決係針對計畫道路開闢完成可供公眾通行後，若無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之，與本案曾指定建築線、該地號土地旁並無計畫道路可替代及未依法申請廢止等情形並不相同；且都市計畫通盤檢討原意係指擬定機關、人民、團體或各目的事業主關機關依實際需要提出變更，經各級都市計畫委員會審議通過後發布實施，始得依變更內容辦理，而「變更太平都市計畫通盤檢討案」計畫書內容並無提出及決議本案現有巷道之廢除（止），且關於現有巷道之廢除（止）或改道，須依據「臺中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」規定內容辦理，非經由都市計畫通盤檢討程序辦理變更、廢止或改道。
（五）原告主張被告機關迄今未提出系爭原告私有土地供公眾使用之地役關係及民法851條、852條取得時效證明乙節，按「．．．錄行政法院61年判字第435號判例：『既成為公眾通行之道路其土地所有權，縱未為移轉登記而為私人保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物妨礙交通．．．，原告雖有其所有權，但其所有權之行使應有限制，不得違反供公眾通行之目的』。」「．．．依據內政部66年8月26日台內營字第745210號函規定，『對於供公眾通行之道路市、縣、主管機關得就其供使用之性質，使用期間、通行情形及公益上之需要而為認定』．．．。」「．．．道路久供公眾通行，已有公共地役關係之存在，其有受掘毀，妨害公眾通行者，當地縣（市）政府及得令其回復原狀．．．。」「73年11月7日建築法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經貴縣主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，即為臺灣省建築管理規則所稱之現有巷道，應可依同規則第5條規定予以指定建築線，並無明定通行時效之限制。」「貴府函為私自毀掉並阻隔業已認定並據以指定建築線有案之現有道路且造成巷內居民通行受阻如何處理一案，請參照內政部71年1月14日七十一台內營字第58902號函規定辦理。」分別為臺灣省政府建設廳65年12月21日（）（）（）建四字第204685號、臺灣省政府交通處69年4月25日六九交二字第14924號、臺灣省政府建設廳71年1月28日七十一建四字第04353號、79年5月4日七九府建四字第48749號及87年4月2日八七建四字第610686號函所釋示。被告機關認定本案現有巷道除依據臺中縣建築管理自治條例（原臺灣省建築管理規則）規定外，並依上開函釋內容辦理，並無違誤。
（六）有關原告稱，95年間林明道建築師既未受原告之委託，原告亦未表示同意，建築師何來權利重新繪製建築線乙節，按被告機關因他人檢舉及自行察覺70年與90年間所認定現有巷道位置有所不同，於95年1月25日以府建城字第0950028587號函請申請人（即林明道建築師）重新辦理建築線指示（定）申請書圖及修正建造執照等相關事宜，因90年間申請建築線指示（定）申請書圖為林明道建築師事務所，故被告機關係針對原申請人函請重新辦理建築線指示（定）申請書圖等相關事宜，並無不合。又原告稱90年間被告機關所核發建築線指定並未違法，原告搭建房屋後，被告機關據予核發使用執照，程序完全合法乙節，按90年間所核發建築線指示（定）申請書圖經查核有誤，雖原核發建築線指示（定）申請書圖程序完全合法，但其內容因人為或非人為因素導致其核發內容有誤，故被告機關依法函請申請人辦理更正事宜，亦無不妥。
（七）末按，本案前經臺中縣太平市公所於93年9月30日召開協調會協調處理，協調會中原告參加會議，亦同意於3個月內拆遷現有地上建物，恢復原現有巷道。惟會後又反悔不願拆遷，實有未合。又依被告機關98年10月12日府建城字第09803138213號公告「變更太平都市計畫部分農業區、工業區、行水區及堤防用地○○○區○○道路使用，部分農業區、工業區及堤防用地為道路用地）計畫書」，有系爭現有道路存在，與被告所提供86年、88年及90年航照圖，及90年工建使字第1833、1834號使用執照內右側相片遭破壞痕跡吻合，可知原告申請系爭90年建案建築線時已經破壞現場，造成被告依據現場指定建築線准予建築，責任應歸責於原告。
（八）綜上所陳，本案被告機關之處分並無違法，原告之主張顯無理由，爰聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查：
（一）按臺中縣建築管理自治條例第4條規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」司法院釋字第423號解釋在案。
（二）本件原告乙○○原共有坐落臺中縣太平市○○段104、101-8、101-100地號（後分割出101-346地號土地）土地，前經被告機關所屬建設局（後改名為建設處）於70年5月29日核發（）建都營字第0000-0000號建造執照，其基地中有一8公尺寬現有巷道穿越，且該建照案西棟建物（9戶）並未建築，嗣原告甲○○以分割後太平段101-8、101-346地號土地向被告機關再申請建築廠房，經被告機關所屬建設局勘查現場後，依現況道路指定建築線，再由被告機關所屬工務局據以核發（）工建建字第1833、1834號建造執照。嗣因如事實欄所載緣由，被告機關所屬建設局於95年3月23日以建城字第0950075228號函重新核發建築線指示成果圖結果，原告甲○○工廠建築物【（）工建建字第1833、1834號建造執照】部分坐落於現有巷道上，被告機關乃以95年5月22日府工建字第0950139206號函知原告甲○○：「主旨：為臺中縣太平市○○路○○○巷101、103號房屋（太平市○○段361、363、364、362地號土地、重測前太平段101-8、101-346地號）建築線指示成果圖修正案，復請查照。說明：依據建設局城鄉計畫課95年3月23日建城字第0950075228號函建築線指示成果圖辦理。
有關本案已領有90工建字第1833、1834號使用執照在案（太平市○○段101-8、101-346地號土地），案涉及建築線修正，因與原領90工建字第1833、1834號建照執照檢附之建設局城鄉計畫課95年3月23日建城字第0950075228 號函建築線指示成果圖不符，依建設局城鄉計畫課修正之建築線指示成果圖部分現有巷道在申請基地上，建築物坐落於現有巷道上，案應依建築法第73條相關規定應辦理建築物變更。有關本案請台端於文到60天內委託開業之建築師來府辦理90工建字第1833、1834號使用執照建築物變更，期限內如未辦理建築物變更，依法註銷90工建字第1833、1834號使用執照。．．．」等情，迭據兩造陳述甚詳，並經本院調閱被告機關70建都營字第2346至2359號、76建管建字第5579至5584號及90工建建字第1833、1834號建照執照案卷查明屬實。按前揭系爭函已認定原告甲○○原領90工建字第1833、1834號建照執照指示之建築線與被告所屬建設局城鄉計畫課95年3月23日建城字第0950075228 號函建築線指示成果圖（被告答辯狀㈠第25、26頁）不符，建築物坐落於現有巷道上（按即事實欄所載之系爭巷道），命原告甲○○應於系爭函到60天內，依建築法第73條規定辦理90工建字第1833、1834號使用執照建築物變更，期限內如未辦理建築物變更，即依法註銷90工建字第1833、1834號使用執照之旨，乃被告機關就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，揆諸首揭司法院釋字第423號解釋意旨，自屬行政處分。訴願決定以系爭函僅係通知原告於文到60天內委託開業之建築師辦理90工建字第1833、1834號使用執照建築物變更，被告尚未註銷原告之使用執照，該函並未直接發生註銷執照之法律效果，非行政處分，遂引訴願法第77條第8款規定，認原告訴願為不合法，不予受理，殊嫌違誤。又按，因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，固包括利害關係人而非專以受處分人為限（訴願法第14條第2項、行政訴訟法第3項參照），惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內，前開90工建字第1833、1834號建照執照及使用執照，其申請人及起造人均為原告甲○○，系爭函處分之相對人亦係原告甲○○（見本院卷第10、11、12頁），是原告乙○○、丙○○（與其配偶乙○○共有前揭地段365地號土地，應有部分各二分之一）以其為系爭巷道土地所有權人之地位對系爭函處分不服，循序提起行政訴訟，難認有何法律上利害關係，其等提起本件行政訴訟，即屬欠缺權利保護必要。
（三）次查，原告乙○○與訴外人余金德、余茂琳、余文宗、余淑玲等9人，於70年2月間出具土地使用權同意書（被告答辯狀㈠第17及17-1頁），將渠等共有坐落臺中縣太平市○○段104、101-8（嗣因分割增加101-530及101-531，重測後依序為臺中縣太平市○○段365、363、364地號）、101
-100地號（後分割出101-291至101-346地號土地；101-346地號土地又分割出101-532地號，該101-346、101-532地號土地重測後分別為太平市○○段362、361地號）土地面積全部，提供予訴外人生生木器廠陳月雲等14戶申請建造廠房、原料成品倉庫使用，經被告機關所屬建設局於70年5月29日核發（）建都營字第0000-0000號建造執照（被告答辯狀㈠第3頁）；該70年建造案因未面臨現有道路，乃於建案基地內設置8公尺寬東起太平市○○路（即該建案設計圖所稱之「現有道路）、西行至系爭90年建案基地即重測後東興段361、362、360（新平路1段279巷99號基地-為70年建案所造）、327（新平路1段279巷102號基地-為70年建案所造）地號往北（下稱中段私設巷道）轉西與太平市○○路（該建案設計圖內所稱之「現有道路」，此西段巷道即系爭之現有巷道）相連（上開8公尺寬基地巷道即該設計圖所稱之「現有柏油路」，路名編定為太平市○○路○段○○○巷，除西段部分外後分割為東興段331地號），私設巷道面積合計2369.23平方公尺（上開設計圖影本見本院卷㈠第185頁）。76年7月間，訴外人明煌工業社等廠商申請在重測前太平段103-11及101-292地號土地建築廠房、辦公室、員工宿舍，經被告機關指定前揭70年建案基地內東段之私設巷道為該76年建案之建築線；90年5月間原告甲○○以分割後太平段101-8、101-346地號（即原70年建案未完成建築之西棟9戶基地）土地向被告機關再申請建築廠房，經被告機關所屬建設局勘查現場後，依現況道路（即70年建案東段及南北向之中段私設巷道）指定建築線，並於建築線指示（定）申請書圖載明：「依據76年0000-0000號建照案辦理。現有巷道寬8公尺」，再據以核發（）工建建字第1833、1834號建造執照【以上建造執照及建築線指示（定）申請書圖影本見被告答辯狀㈡第11、12頁；70、76、90年建造執照現有巷道相關位置見本院卷第159、165頁）等各節，除有上引卷證資料及經本院調閱被告機關前揭70、76、90年建造執照原件外，復有本院前往現場履勘製作之勘驗筆錄、現場圖與拍攝上該建案現有巷道相片（本院卷第204至233頁）附卷可稽。
而認定既成道路成立公用地役關係，依據司法院釋字第400號解釋理由書及前揭臺中縣建築管理自治條例第4條規定，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷；且應由被告機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。雖原告甲○○於建造系爭90年建案廠房前，該基地附近居民仍可先經由部分系爭巷道（70年建案西段私設巷道），再經過原告乙○○73年間所興建之東平路994號鐵皮廠房旁之道路，通往東平路乙節，業經訴外人李育鈿於告訴乙○○公共危險刑事案件即臺灣臺中地方法院96年度交訴字第361號（以下簡稱刑案原審）審理時證述：原來在建商為興建完成之9棟房屋前面有本件8米現有巷道，可經由被告（按即乙○○-以下同）所建之系爭東平路994號鐵皮工廠旁邊所留之4、5米道路通往東平路等語（見刑案原審卷㈠第182頁背）、該案（以下同）證人王耀民於刑案原審審理時證述：在被告90年間興建（按應為甲○○所建-以下同）系爭新平路103號鐵皮廠房前，伊去上班時均是騎乘機車行經8、9戶未完成工程前的碎石路往東平路方向走，當時那條路可以同時容納1輛105噸的車輛及機車，直到被告90年間興建新廠房後，才沒有辦法走那條路等語（見刑案原審卷㈠第189頁）、同案告訴人邱木聯於刑案原審審理時證述：伊在80年間，搬到臺中縣太平市○○路居住時，被告在系爭東平路994號鐵皮廠房已經興建完成，但旁邊還有路可以通行到東平路等語（見刑案原審卷㈠第196頁背、197頁）、證人邱鎮發於刑案原審審理時證稱：伊在90年初購買新平路之房屋，當時被告系爭新平路103號鐵皮廠房還沒蓋好，從建商未蓋完而廢棄的9棟房子前面，還有1條大約4米寬之道路，可以經由被告東平路994號鐵皮廠房旁邊通往東平路，當時卡車、20噸的貨車都還可以通行等語（見刑案原審卷㈠第202頁背、205頁背面）、證人林昭仁於刑案原審審理時證述：在被告還沒有蓋大型廠房（指系爭新平路103號鐵皮廠房）前，伊是從9棟沒有蓋完成之房屋旁通行，道路出口是在被告系爭東平路994號鐵皮廠房那裡，90年間，被告拆除上開9棟房屋後，在原地蓋新廠房後，原來的路就不能通行了等語（見刑案原審卷㈠第207頁正背、208頁）、證人林晉財於刑案原審審理時亦證述：在被告興建系爭新平路103號鐵皮廠房前，從伊住處至東平路994號，是依照原來建築時的路通行等語（見刑案原審卷㈠第214頁背）、告訴人賴元明於刑案原審審理時證述：90年被告興建廠房前，原本伊是從東平路994號那裡出入東平路，3.5噸之小貨車都可以通行該處，後來90年被告興建廠房後，就無法通行了（見刑案原審卷㈡第197頁正背）各等語。惟系爭巷道（70年建案西段私設巷道）於前開刑事案件臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第264號（以下稱刑案上訴卷）審理中，經該院以98年2月13日98中分鎮刑相98上訴264字第01708號函被告機關：「請將附圖斜線（按即本件系爭巷道-並參照本院卷㈠第256頁被告機關所製套繪圖）所示8米巷道圖示比對及依照70-98年間歷年（太平、新光）都市計畫圖及都市計畫通盤檢討圖，是否在該都市計畫所規劃之巷道範圍內？另該8米巷道有無曾經該府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市府（按應為市容之誤）觀瞻？」經被告機關以98年3月9日府建城字第0980045265號函復以：．．．說明：有關貴院所附圖內8米巷道圖示比對70-98年間歷年太平都市計畫圖及都市計畫通盤檢討圖時，並未規劃前開巷道為計畫道路或納入計畫道路範圍內。經查前開8米巷道，本府查無相關資料有無曾經認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市府觀瞻」等語（見刑案上訴卷㈠第60、61、87、88頁及本院卷㈠第33 0頁）。
又系爭70年建案私設巷道其中東段及中段部分嗣經分割為東興段331地號所有權人為訴外人余茂林及陳瑞珍；西段部分途經之東興段362、363為乙○○所有（嗣於93年2月3日與同段361、364地號土地一併贈與登記為甲○○所有）、310、365地號為乙○○、丙○○夫妻共有（見刑案偵查卷第109、113至116、146、149頁）均未依法完成土地所有權移轉登記手續，足認70年建案指定建築線之8公尺巷道並不符合上該自治條例第1至3款所稱「現有巷道」無疑。被告主張系爭巷道既經被告機關於前開建造執照案（即70年建案）內認定為現有巷道，即具有公用地役關係之存在云云，尚非可採。從而，被告機關以系爭函命原告甲○○應於系爭函到60天內，依據所屬建設局城鄉計畫課95年3月23日建城字第0950075228號函建築線指示成果圖（即70年建都營字第0000-0000號建照案指示之現有巷道-見被告答辯狀㈠第25、26頁）辦理系爭90工建字第1833、1834號使用執照建築物變更，期限內如未辦理建築物變更，即依法註銷該90工建字第1833、1834號使用執照所為處分，自屬違誤。又系爭新平路1段279巷101號建物（前揭1833號使用執照-本院卷第10、11頁）均坐落於重測後東興段
361、364地號土地上，並未占用系爭巷道（見本院卷第210頁及256頁），被告系爭處分命原告甲○○應辦理使用執照建築物變更，如未依限辦理，即註銷該第1833號使用執照，亦有未合。原告執此指摘部分，核屬可採。
（四）綜上所述，被告機關原處分核有違誤，訴願決定未予糾正，為訴願不受理之決定，亦屬違法，原告甲○○聲明均求予撤銷，為有理由，應予准許。至原告乙○○、丙○○之訴，則欠缺權利保護必要，其訴並無理由，均應予駁回。並依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條規定，酌量本件訴訟情形，命被告一造負擔訴訟費用。
（五）兩造其餘主張及舉證，皆不影響本件判決之結果，爰不一一論究，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 林 秋 華法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 蔡 逸 媚