臺中高等行政法院判決
97年度訴字第349號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡朝安 律師複代理人 傅馨儀 律師訴訟代理人 陳尹章 律師
蔡長壽會計師被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國97年7月11日台財訴字第09700267700號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國（下同）91年5月22日將所有中建開發事業股份有限公司（以下簡稱中建公司）股票28,380股移轉予其子劉嘉誠，成交總價新台幣（下同）283,800元，同年月23日將其所有埔里牧場事業股份有限公司（以下簡稱埔里公司）股票1,500,000股移轉予其配偶之兄劉俊福，成交總價2,325,000元，經被告以系爭股票之售價低於移轉日各該公司資產淨值估定之價值30,862,682元及15,285,000元，認原告係以顯著不相當代價讓與財產，其差額合計43,538,882元應以贈與論，經被告初查核定原告91年度贈與總額43,538,882元，應納稅額13,581,330元。原告不服，申經復查未獲變更，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠未上市股票之價值應以財務報表上之資產淨值為準，並非
以稽徵機關所核定之系爭股票所屬公司之未分配盈餘估算股票價值，否則即與司法院釋字第536號解釋意旨不符，故原處分依其核定之未分配盈餘為股價之認定，顯與憲法有違。
⒈依據遺產及贈與稅法、及財政部解釋函令揭示，未上市
公司股票之財產價值，應以贈與日該公司之資產淨值估定之，並以資產負債表為據：財務報表係依商業會計法、商業會計準則及一般公認會計原則所編製，其目的在於反映企業之真實價值，亦即「忠實表達」、「允當揭露」原則，其經會計師查核簽證交監察人查核後，並提請股東會承認，顯見該財務報表已具公信力，已成為投資人分析公司財務的基本資料，可謂已被一般投資人所信賴。若被告核課贈與稅時另有一套計算標準，致投資人出售股票時尚有被課徵贈與稅之風險，則有違租稅法律主義下之合法與信賴保護兼顧原則，並將紊亂社會交易秩序。因此，依據遺產及贈與稅法第3條第1項、第5條第2款、第10條第1項前段及同法施行細則及財政部67年4月20日台財稅字第32549號函、66年9月9日台財稅字第36085號函、66年8月15日台財稅字第35440號函、65年7月9日台財稅字第34594號函、67年7月28日台財稅字第35026號函規定，核定未上市股票之價值應以其「資產淨值」為準，又「資產淨值」之認定，則以其資產負債表上列之資產減去負債為其淨值，並得以於交易進行中取得其前一年度之財務報表，亦符合前開大法官解釋所稱交易日之資產淨值。此外，自從政府停徵證券交易所得稅，改徵證券交易稅後，證券交易僅須課徵千分之三之交易稅，稅捐負擔不重，證券交易人似無為區區證券交易稅，而故意低報其交易額，干冒被課鉅額贈與稅之風險。從而，依行為時遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項之規定估算贈與日未公開上市之公司股票價值時，應以經會計師簽證、監察人查核提請股東會決議之實際盈餘數額為計算基礎，較接近市值（最高行政法院81年度判字第1019號、86年度判字第857號判決，及台北高等行政法院90年訴字第4256號、90年訴字第7038號足資參照）。
⒉被告依據自行認定之未分配盈餘逕為課稅之依據，顯不
符合未上市股票價值衡量之基準，亦違反上述租稅法定原則、量能課稅原則與實質課稅原則，有違憲法第23條法律保留原則之精神：依據大法官釋字536號解釋認定未上市上櫃公司股票價值，應以「該公司之資產淨值」、「客觀市場價值」估定，且其估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂定。本件被告以其基於稅捐稽徵目的所核定之盈餘，據以認定未上市上櫃公司股票價值，顯然違反前開大法官解釋所揭示應以「該公司之資產淨值」、「客觀市場價值」估定之意旨。本件被告係以稽徵機關所核定之盈餘，認定未上市上櫃公司股票價值。惟查，稽徵機關在營利事業所得稅上所核定之盈餘，係稽徵機關以其核定之營利事業所得減除同條項各款所列之餘額，其目的係作為核課營利事業所得稅之基準。在所得方面，有時主管稽徵機關以營利事業之同業利潤標準計算該營利事業之所得，並非營利事業之實質所得；在支出方面，主管稽徵機關營利事業所報之支出大都有相當程度刪減，其核定之營利所得均大於公司自行結算申報之營利所得，營利事業實際上並無該項所得。因之，稽徵機關核定之未分配盈餘並非營利事業之實質所得，如遇分配時亦無該部分所得可資分配，稽徵機關對未上市股票移轉價格認定之規定，實際上已不盡合理，與公平正義未符。且依照所得稅法之規定，公司當年度營業終了經會計師簽證之損益計算書等應於次年5月底前向稽徵機關申報，稽徵機關再就公司所申報之資料予以查核作為核課營利事業所得稅之基準並據以核定公司之盈餘（課稅所得），是以稽徵機關於完成核定公司當年度盈餘時，已歷時久遠，稽徵機關以系爭股票移轉當時無從取得及尚未核定之淨值，於事後作為系爭股票移轉當時之評價依據，並因而以顯著不相當代價對原告核課贈與稅，顯已失當。又所謂未分配盈餘，係指公司實際「可供分配之盈餘」保留於公司而尚未分配之金額，被告所核定之課稅所得並非公司之實際所得，股東並無法因被告核定增加所得而得增發股息或紅利，是以被告以其核定之未分配盈餘作為資產淨值之基礎，實無法表彰公司之實際價值，又自投資分析角度，投資人自不可能以被告核定之未分配盈餘及法定公積來評估公司之價值，從而被告以其核定之未分配盈餘來評估系爭股票交易價值，自屬不當（台北高等行政法院91年訴字第3072號足資參照）。承上所述，稽徵機關核定之未分配盈餘既僅為稽徵機關作為核課營利事業所得稅之基準，並非營利事業之實質所得；於系爭股票移轉當時無從取得及尚未核定，以事後核定之未分配盈餘反推，顯不合理；且股東並無法因被告核定增加所得而得增發股息或紅利，投資人亦不可能以被告核定之未分配盈餘及法定公積來評估公司之價值，從而，被告依其自行估算之未分配盈餘核定系爭交易股票之價值，自屬不當。
⒊被告於其答辯狀上亦自承，其係以原告所舉出之證據，
未符所得稅法費用損失所能剔除之項目，因此不得認列原告所提出證據之為費用或損失，亦見被告未依據解釋函令查明原告股票市場價值，亦未審酌本件影響股價之客觀價值因素，故所為之行政處分，與法有違。被告辯稱背書保證損失，依照所得稅法第38條規定，不得列為費用或損失；代墊無法收回款項，無法認列損失；利息支出因利息資本化，故不得列為當期費用；以及長期投資損失、呆帳損失僅為帳上估列數，因此不符合所得稅法規定認列為費用、損失等云云。惟被告所指之背書保證損失、無法收回之代墊款、利息支出及長期投資損失與呆帳損失等，於財務報表上均得認定為費損。蓋因稅務報表上雖須以「已實現」之標的，始得以認定費用或損失；惟財務報表上以長期投資為例，採權益法認定時，損失亦得估列（例如：公司以資本額5,000萬購買股票，成本5,000萬元，倘股票價值跌至2元，損失4,998萬元，但被告認為該損失不能認列）。而目前股票交易價值係應以財報認定為主，並非以稅報認定為主，則前開費用既屬公司實際已發生費用，公司實際上已無價值，於估定公司價值時，自應予以扣除。被告僅依據其稅報上處理方式來認定係爭股票價值，惟稅捐實務上，依據被告認定未分配盈餘核定數額之目的，係在課徵營利事業所得稅。然本件爭執之稅捐為贈與稅，贈與標的物價值之計算，依據前揭條文及解釋函令規定，應以未上市公司之「「資產淨值」為準，又資產淨值即為財務報表上之「資產與負債之差額」，並非以被告核定之未分配盈餘為準，復參照前述之大法官解釋第536號及法院之實務見解，亦同斯旨。如前所述，公司股票價值應以資產負債表為據，而非以課徵營利事業所得稅為目的編製之未分配盈餘表為準；因本件贈與稅之內容為「股權之移轉」，又股權移轉以其財務報表上之市場價值為認定標準，一般商業股權交易買賣亦非以國稅局稅報認定為價值衡量標準，且國稅局核定未分配盈餘僅為影響公司淨值之其中一個因素，不能據此片面衡量股票帳面價值，否則即為非常規交易，有悖於法令規定及交易實情。故被告僅以稽徵機關所核定之系爭股票所屬公司之未分配盈餘估算股票價值，未以資產淨值為準，更未斟酌各項客觀因素，顯然違反遺產及贈與稅法、及財政部前揭函釋之規定。
㈡縱令本件依照被告所核定之未分配盈餘為公司「資產淨值
」之認定，被告亦需依照財政部67年7月28日台財稅第35026號函令規定仍須考量對讓售價格有影響之其他客觀因素：
⒈按財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋，認為未公
開上市公司股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。次按最高行政法院89年判字第3447號判決認為，未上市公司股價以國稅局未分配盈餘為唯一依據，顯不適當，故將原處分、復查決定及訴願決定均撤銷之。又查，贈與財產之價值應以「時價」為準，亦即應以贈與當時之市價為準，此乃估價之一般原則，必當市價不可得，且無其他客觀因素足以影響股價時，始可單純依前述遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定估算其價值。眾所周知上市公司之股票在股票市場之價格，往往與資產淨值估算出之股價差距甚大，故單純以資產淨值估算作為未上市、上櫃公司股票之價格，極可能與交易實情大相扞格，稽徵機關基於實質課稅原則，不能不考慮同時期第三人交易之情形（如交易價格、交易量）、公司之營運狀況、該行業之前景，並股票市場之行情及其交易熱絡與否等各情作通盤之考量，以貼近合理交易實情，俾免與交易現況嚴重脫節，致課稅不公。又「顯著不相當之代價」係一不明確法律概念，自須就股票之市場經濟因素，買賣雙方是否有故為贈與稅租稅規避之情況及買賣雙方是否存有特殊個人經濟事由等客觀因素綜合判斷之，始足以認定該轉讓之價格是否為「顯著不相當之代價」，而本件被告並未審酌上揭客觀因素，請鈞院加以審究，以保障納稅義務人權益（最高行政法院89年度判字第3447號，及高雄高等行政法院89年訴字第673號、91年訴字第559號、91年訴字第795號，與台中高等行政法院89年訴字第56號足資參照）。
⒉本件原告於收受被告96年3月1日中區國稅法二字第0960
007919號函請原告提供對讓售價格有影響之其他客觀因素相關資料供參之函文後，原告即依照上揭函文，並參酌財政部67年7月28日台財稅第35026號解釋函令規定，早已將中建公司及埔里公司之影響股價之客觀因素檢附對讓售中建公司、埔里公司股票價格有影響之客觀因素提供予被告。原告所提供之各該公司會計所得與課稅所得之差異說明表，其中所列之背書保證損失、權益法認列之長期投資損失、呆帳損失、利息支出及中建公司存貨為無法順利出售屬無價值之房地等等，均屬對原告出售股票價格有重大影響之客觀因素，原告所出售股票帳列每股淨值與被告所計算每股淨值產生重大差異，即係因前述會計所得與課稅所得之差異因素所產生；惟被告及訴願決定均未能就該有利於原告之客觀因素實質審查，僅以「背書保證損失、呆帳損失及利息支出等項目不符合所得稅法第66條之9第2項第9款、第10款規定應予以減除未分配盈餘」等為由，駁回訴願，實已違反行政程序法第9條及財政部67年7月28日台財稅第35026號函規定。蓋中建公司部分：包含88年投資損失16,390,442元（有投資中友百貨、傳票、明細帳及存摺可參）、88年其他投資損失，包含宮廷餐廳墊付費用15,183,505元、88年度其他投資損失包括關係人中傑公司保證而代償還貸款188,100,000元（此有借據為憑）、90年度其他損失86, 609,793元，係因所投資之神山及友盟營業上實際已發生損失（此有90年董事會議記錄及91年股東會議記錄為憑）及帳中存貨，為三民路商場地下二樓及地下三樓部分坪數及桃園中正綠園邸之部分餘屋（此有借據、傳票、融資合約、利息支出收據為憑）。埔里公司部分：包含88年度代關係人中傑公司及中屋公司保證而償還貸款分別為56,466,656元、45,000,000元，此有埔里公司之資產負債表、中屋公司及中傑公司函文與借據、董事會會議記錄、借款轉帳傳票及明細表、借款轉帳之存摺影本可資為證。又埔里公司91年帳上存貨係南投之山坡地，因為921大地震及經濟不景氣之故，有跌價損失150,0 00,000元，因此原告申報其他損失150,000,
00 0元。此外，原告並提供各該公司會計所得與課稅所得之差異說明表；以及指出營建業整體經濟不景氣之狀況，及各項客觀因素對於系爭買賣之讓售價格均發生影響力。換言之，原告早已檢附證據資料提供被告核定股價市場價值，此為被告答辯狀及言詞辯論陳述所不爭之事實。尤以其中所列之背書保證損失、權益法認列之長期投資損失、呆帳損失、利息支出及中建公司存貨為無法順利出售屬無價值之房地等等，均屬對原告出售股票價格有重大影響之客觀因素，原告所出售股票帳列每股淨值與被告所計算每股淨值產生重大差異，即係因前述會計所得與課稅所得之差異因素所產生。被告及訴願決定俱未審酌原告提具之影響股價之客觀因素；亦未告知需檢附何資訊，顯違行政程序法第9條及財政部67年7月28日台財稅第35026號函規定。又被告如認前開事證尚有不足，亦應明確告知原告如何不足及應再補提供何種文件。惟被告竟在原告提供會計明細之課稅明細差異說明表等證據資料後，亦未告知需檢附何資訊，即遽以復查決定駁回原告之訴。況且，所得稅法第66條之9所規定之減除項目，係用於規範計算未分配盈餘加徵10%稅款，然此並非本件系爭之事項；而本件所述背書保證損失等，係原告作為證明其出售股票每股淨值之客觀因素（應就各該客觀因素實質審查是否影響股價），兩者並不相干。原處分逕為認定原告以顯著不相當之代價讓與股票，疏未參酌上開因素，未考量商業風險變動之時情，核與財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋意旨未盡相符。訴願決定亦未能就原告所提供之影響股價之客觀因素實質審查，而逕以「經通知未能提示對讓售價格有影響之其他客觀因素相關資料供參」而駁回原告之訴願，顯有認事用法之違誤。
⒊未上市公司股票價值之認定，仍應以其他對讓售價格有
影響之具體事證等客觀因素實質審查，綜合中建、友聯公司股票價值之客觀因素，讓與代價並無不相當情形。⑴中建公司帳上每股淨值為負數，原告以每股10元讓與
股票，並無過低：中建公司88年度營利事業所得稅結算申報案件帳載欄申報投資損失16,390,442元及其他損失203,340,456元，前者係至88年12月31日因被投資公司營業上實際已發生損失，須依商業會計法規定以權益法列報為當期損失16,390,442元，而於稅務申報則屬未實現之損失，帳外自行調整為0元；後者包括①歷年代關係人宮廷餐廳公司墊付費用15,183,505元，因該餐廳經營不善，至88年已確定無法收回該代墊付款，故財務會計認屬當年度費用，稅務會計則屬與業務無關之費用，帳外自行調整為0元。②另包括代關係人中傑公司保證而代償還貸款188,100,000元，因中傑公司經營不善無力償還貸款，至88年已確定須代其償還該債務，且中傑公司亦無力歸還該代償款，財務會計認屬當年度費用，稅務會計則屬與業務無關之費用，自行帳外調整。90年度營利事業所得稅結算申報案件帳載欄申報其他損失86,609,793元，因所投資之神農山莊及友盟公司營業上實際已發生損失，則依商業會計法規定須以權益法列報為當期損失33,145,500元及52,740,000元，而於稅務申報則屬未實現之損失，自行帳外調整。帳上之存貨為三民路商場地下二樓及地下三樓部份坪數及桃園中正綠園邸之部分餘屋，因營建業不景氣造成投資意願低落銷售不如預期，且銀行融資高達6.17億，每年之利息將近5,000萬元左右，公司前景堪虞。總計上述財務與稅務會計差異達305,559,447元，其於財務會計上係屬已實際發生之損失，而於稅務上卻仍以0元核認，致重大影響其淨值之計算，於股票移轉日核算財務會計每股淨值為負1,951.04元，而被告依稅務資料計算每股淨值高達1,087.48元（面額1,000元），此時中建公司帳上每股淨值實質已為負數，試問一般投資者怎可能以每股淨值1,087.48元承購該股票？原告以每股高於淨值之10元出售股票，並無以顯著不相當代價讓與財產之情事。
⑵埔里公司帳上每股淨值為負數，原告以每股1.55元讓
與股票，並無過低：88年度營利事業所得稅結算申報案件帳載欄申報投資損失101,466,656元係代關係人中傑公司及中屋公司保證及償還貸款分別為56,466,656元及45,000,000元，因中傑、中屋公司經營不善無力償還貸款，至88年已確定須代其償還該債務，且中傑公司亦無力歸還該代償款，財務會計認屬當年度費用，稅務會計則屬業務無關之費用，自行帳外調整。
原帳上之存貨係購買之山坡地位處於南投地區，因921地震而造成該地區無法開發，且加上營建業之不景氣，因此造成該筆土地需評估跌價損失150,000,000元，並於91年度營利事業所得稅結算申報案件帳載欄申報其他損失150,000,000元，公司前景堪虞。總計受客觀因素影響之財務與稅務會計差異達251,466,656元，致重大影響其淨值之計算，於股票移轉日核算財務會計每股淨值為1.55元，而被告依稅務資料計算每股淨值高達10.19元，此時埔里公司每股淨值實質僅為1.55元，原告以每股1.55元出售股票尚屬相當，並無以顯著不相當代價讓與財產之情事。
⑶原告出售股票，其每股淨值及售價所受客觀因素影響
已如前述，凡此均見被告並未依據上揭解釋函令及行政程序法第9條之規定，針對原告提出之事證加以審酌，亦未考量現實客觀因素（營建業及觀光餐飲業因921大地震後造成之經濟不景氣等），僅因所得稅法規定（稅務會計），於課徵營利事業所得稅不得認列費損，即在本件衡量股票市場交易價值，即妄自論斷不得予以認列，故其所為之行政處分，顯有不適法之違誤。尤以我國於89年9月21日遭逢921大地震，中部地區處於震央鄰近地帶，房屋受有嚴重損害，有則龜裂、有則倒塌；甚至外觀縱無瑕疵，國人亦對台灣房市購買力急速冷卻，懼怕台灣地震頻繁，房屋價值蕩然無存。且此為眾所皆知之事實，當時國人自不可能有信心於921地震後再到中部置產、消費並觀光旅遊，故在此天災環境下，景氣大為低落，尤以中建公司（建築業）影響最鉅，原告亦是這場巨變災難下之被害人。倘如被告認定中建公司與友聯公司市值分別於91年及92年仍有千餘元、5餘元之價值，顯然與市值未符，試問，何人願以一千餘元之股價購買中建公司之股票？顯然被告認定之股價與股權移轉之市場價值相距甚遠。又舉例而言，現今金融海嘯，引發一連串國際級規模之公司財務重大危機，以購買美國雷曼兄弟公司所發行之債券為例：現雷曼兄弟公司破產，購買其債券之公司因投資所產生之損失，於財報上得以認列，卻因為稅上債券未交易因此未實現損失而不得認列。基於以上事例可知，現實上股價交易並非以稅報作為基礎，試問，現今有何人會以高額天價購買持有雷曼兄弟發行債券之公司之股票？因此，本件被告僅依其核定之未分配盈餘為其認定股價之依據，亦未考量現實客觀因素（營建業及觀光餐飲業因921大地震後造成之經濟不景氣等），即遽認原告應繳納高額之贈與稅，其所認定之股票讓售價格，與市價相距甚遠，竟將市場上低於10元交易（甚有負價值）之股票，認定其可交易之金額高達一千餘元，故其原處分顯然違法行政，應予以撤銷。又復查決定及訴願決定亦維持違法之原處分，應一併撤銷，始為適法。
㈢依照稅務行政訴訟舉證責任分配理論，被告應對原告移轉
股票之股價，負擔舉證責任，如被告無法盡其舉證責任，依照舉證責任之法理，應負擔敗訴之結果責任：
⒈稅務訴訟之舉證責任分配理論與一般行政訴訟相同，即
認為事實不明的情況下，其不利益應歸屬於由該事實導出有利之法律效果的訴訟當事人負擔，換言之，主張權利或權限之人，於有疑義時除法律另有規定外，原則上應就權利發生事實負舉證責任，而否認權利或權限之人或主張相反權利之人，對權利之障礙或是消滅、抑制之事實，負舉證責任，此有行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定，可資為用。因此，系爭股票是否有「行為人以顯著不相當之代價讓與系爭股票，亦即行為人轉讓股票之交易價格與客觀上之價值顯不相當」之情況存在，屬於贈與稅債權發生之要件，應由主張權利發生之一造，亦即是被告負舉證責任；又本件原告所主張之帳上皆有鉅額虧損及因股市下跌影響其讓售價格」等情事及其提出之事證，則已盡其「反證」之能事，足以影響本院對於待證之課稅要件事實的心證。
⒉被告認定原告是否以顯著不相當代價讓與財產，縱令以
公司之資產淨值為主要參考資料，亦需就其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為認定股票價值之參考，被告未經查明原告是否以顯著不相當之代價讓與該系爭股票（亦即原告轉讓股票之交易價格是否與客觀上之價值顯不相當），而率然遽以事後始核定之中建公司、友聯公司資產淨值核課原告贈與稅，否定原告交易股票當時之現實經濟狀況，顯屬速斷。被告於本件稅務訴訟中，實為主張權利或權限之人，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實，故被告就原告之主張與論述，未經詳查，被告應就贈與稅債權發生之要件事實負舉證責任，殆無疑義。
㈣依商業會計法第62條規定，申報營利事業所得稅時，各項
所得計算依稅法規定作調整，應不影響帳面紀錄。既不影響帳面紀錄，則調整「增加之所得」或「減少之虧損」自不會增加財產價值，自無贈與價值可言，財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋係行政命令，不應優先於商業會計法之適用。又原告不會為節省少額之證券交易稅，甘冒被課贈與稅風險，原告贈與總額43,538,882元（30,578,882＋12,960,000），若繳交證券交易稅金額為130,617元（43,538,882×3/1000），核定贈與稅金額為13,581,330元，差異倍數103.98倍（13,581,330/130,617）。再查，原告96年3月13日回覆被告之「復查補正申請書」所附之計算表，被告並未查核，中建公司84及85年度支付銀行利息費用60,237,998元、10,942,000元、86,572,608元等確實支出，公司已無此資產，為何不能自未分配盈餘減除？埔里公司於復查申請書曾主張每股金額為負1.34元，被告復查決定未加以說明不同意原由。若以被告所認為應採用之「未分配盈餘核定通知書」文件核算結果，每股金額亦僅為6.64元，尚無被告所稱每股10.19元，正確金額為何？被告應詳加說明。末查，原告復查時主張金額有誤，被告於96年1月17日及96年3月1日通知補正，原告除於96年3月13日補正外，該二函文中所稱「‧‧‧洽請原核定機關辦理更正事宜，並將更正結果送本局，‧‧‧」。函文中「原核定機關」即為被告；「本局」亦為被告，僅係被告內部之不同科別（法務科、審查一科），原告96年3月13日復查補正後亦曾前往詢問，尚無未予理會之情事。㈤綜上所述，原告於行政起訴狀所指之各項客觀因素對於系
爭買賣之讓售價格均發生影響，原處分、復查決定及訴願決定逕以被告核定之未分配盈餘估定股價，並未審酌原告是否以顯著不相當之代價讓與股票之「客觀因素」，被告疏未參酌上開因素，核與財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋意旨未盡相符，顯有認事用法之違誤等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分（含復查決定）均撤銷。
三、被告則以：㈠原告訴稱未上市公司股票之財產價值應以贈與日該公司資
產淨值估定之，並以資產負債表為據乙節，查原告所引用財政部相關函釋有關資產淨值，均係依據資產負債表計算而得，惟有關未上市或上櫃之股份有限公司股票之交易，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值，無法獲得具體同時期相當交易量之成交價格，故資產淨值估價時其未分配盈餘以稽徵機關核定數為準。該核定數除較嚴謹且具公信力之機制，並為全國營利事業一體適用外，其並未更改資產淨值係依資產總值與負債總額之差額計算方式，自無違遺產及贈與稅法第10條第1項所定以時價估價之法意，況稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據，惟其相關差異數在計算未分配盈餘時，租稅法律亦已列入考量並訂定得減除項目，如原告所稱依所得稅法第37條規定對交際費設有限額規定，雖於核定營利事業所得稅是將其超限部分之金額剔除，但於計算未分配盈餘時也會將該筆被剔除之交際費同額減列，是並無原告所稱之情事，原告對稽徵機關核定之未分配盈餘存有疑義，應屬誤解。
㈡原告又訴稱與稽徵機關核定之未分配盈餘存有差異，係因
被告對讓售價有影響之具體事證等客觀因素未予考量，謹就被告查核情形論述如下：1.原告主張中建公司88年度帳列其他損失203,340,456元及90年度帳列因投資關係企業造成其他損失86,609,793元應列入未分配盈餘減項乙節，查上開損失原告於復查階段並無主張，合先敘明。2.次查，依該公司88年9月30日及同年12月31日帳上記載，將預付關係人中傑公司款項計188,100,000元轉列其他損失及代墊關係人宮廷餐廳15,183,505元無法收回轉列其他損失，代墊關係人無法收回款項與業務無關，又上述轉列其他損失之鉅額款項並無任何相關憑證可稽，僅大股東劉福壽簽名之一紙便條為憑，依商業會計法第14條規定：「會計事項之發生，均應取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證。」是中建公司所列鉅額損失僅憑一紙簽名，有違首揭規定。又原告訴稱中建公司90年度帳列因投資關係企業造成其他損失86,609,793元乙節，亦無相關資料可稽，其說詞核無足採。
㈢原告另主張埔里公司88年度帳列其他損失101,466,656元
，主係代中傑公司及中屋公司保證債務所致背書保證損失，另有土地存貨估計跌價損失150,000,000元，查上開損失未符合所得稅法第66條之9應予減除未分配盈餘之情事及營利事業所得稅查核準則第99條第1款規定以實現者為限。綜上，中建公司及埔里公司之記帳憑證及相關會計處理事項不符所得稅法之規定，且未依公司法、商業會計法及財務會計準則規定處理，足見該公司財務報表尚未能真實表達，依首揭規定，被告對於公司未分配盈餘之計算，以經稽徵機關核定者為準，並無違誤，原告主張核不足採。
㈣被告於復查階段確有針對原告提出復查主張及影響系爭公
司淨值之客觀因素函請（被告96年1月17日中區國稅法二字第0000000000A、0000000000B號函、96年3月1日中區國稅法二字0000000000A、0000000000B號函、96年1月17日中區國稅法二字第0960001972號函、96年3月1日中區國稅法二字第0960007919號函）系爭公司及原告提示相關事證，並請系爭公司及原告更正系爭公司未分配盈餘，惟原告除以書面提出系爭公司會計所得與課稅所得之差異明細，說明被告未予核認之相關損失及費用外，並未提出明確事證以實其說。茲將系爭公司淨值影響讓售價格之客觀因素論述如下：
⒈中建公司代墊關係人宮廷餐廳公司款項15,183,505元，
原告主張係因該餐廳經營不善無力償還，認列其他損失。惟查，該餐廳代表人為陳志聰（即鈞院97訴字第335號贈與稅事件之原告），並無停業、歇業，且91年至95年度營業收入達330,000,000元及380,000,000元，有該公司91至95年度營利事業所得稅結算申報核定通知書可稽。依據財務會計準則及商業會計法，該代墊款係屬中建公司資產，應借記「關係人往來」，又該公司並未清算、消滅，尚不得逕行認列損失。又該公司經營營業狀況良好，後續尚有能力償還該墊付款項，是原告以低列資產、虛增損失方式，降低盈餘及公司淨值，此等運用操弄財務報表方式降低公司盈餘及淨值行為，不僅為會計準則及商業會計法所不許，更無所謂影響銷售價格之客觀因素。又原告主張代關係人中傑公司保證代還貸款188,100,000元，亦主張該公司經營不善無力償還，致帳列背書保證損失。惟查中傑公司代表人為原告，該公司並未清算、消滅，且查該公司91至95年間尚有營業，是依據財務會計準則及商業會計法，該背書保證代償款係屬中建公司資產，應借記「關係人往來」，又該公司並未清算、消滅，尚不得逕行認列損失。
⒉埔里公司代關係人中傑公司及中屋公司償還貸款101,46
6,656元，亦主張該公司經營不善無力償還，致帳列背書保證損失。惟查中傑公司代表人為原告，該公司並未清算、消滅，且查該公司91至95年間尚有營業，另中屋公司91至95年營業收入達63,000,000元至100,000,00 0，有該公司91至95年度營利事業所得稅結算申報核定通知書可稽。依據財務會計準則及商業會計法，該代償款係屬埔里公司資產，應借記「關係人往來」，又該公司並未清算、消滅，尚不得逕行認列損失。又該公司經查營業狀況良好，後續尚有能力償還該墊付款項，是原告以低列資產、虛增損失方式，降低盈餘及公司淨值，此等運用操弄財務報表方式降低公司盈餘及淨值行為，不僅為會計準則及商業會計法所不許，更非影響銷售價格之客關因素。至原告主張埔里公司91年度帳列其他損失-土地跌價損失150,005,000元部分，於復查階段原告僅就埔里公司88年度背書保證損失101,466,656元申請復查，並未就該土地跌價損失申請復查，依行政法院62年度判字第96號判例，於原告未踐行申請復查程序，提起行政爭訟，於法不合；又本件贈與稅為91年5月22日至23日，非影響贈與日公司淨值之因素，所訴委不足採。
⒊利息支出資本化：中建公司84及85年度帳列利息支出60
,237,998元及86,572,608元，合計146,810,606元，依財務會計準則公報第3號規定，應予以資本化為資產成本，該公司簽證會計師亦依規定調整至資產成本，使公司資產淨值增加，該項調整並未因利息資本化導致公司淨值下降，遑論影響公司股票之交易價值。
㈤原告為系爭公司之關係企業（中傑公司）之代表人，系爭
公司透過關係企業往來及認列鉅額損失方式以降低公司淨值，操弄財務報表方式掩飾公司真實淨值，此損失均屬公司內部會計處理及經營管理問題，非影響讓售價格之客觀因素等語。
㈥聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為㈠未上市、上櫃股票轉讓時，「時價」之認定原則上係以「資產淨值」為準，惟其中之未分配盈餘究係以財務會計抑或以稅捐稽徵機關核定之數額為準？㈡是否需考慮其他影響讓售價格之因素？經查：
㈠按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，
依本法規定，課徵贈與稅‧‧‧二、以顯著不相當之代價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。」「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。」、「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」為遺產及贈與稅法第5條第2款、第10條第1項前段及同法施行細則第29條第1項所明定。
又「未公開上市公司股票以低於讓售日該公司資產淨值估定之價格出售者，其每股資產淨值與讓售股票價格間之差額，為稽徵機關認定是否以顯著不相當代價讓與財產之主要參考資料，惟如有其他客觀因素對其讓售價格有影響者，仍可作為核課之參考。」、「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」、「納稅義務人以股票為贈與，提出贈與稅申報並經核定稅額繳訖，在未辦妥股東名義變更登記前撤銷或解除贈與，申請撤回贈與稅申報，如經查明該贈與標的仍屬贈與人所有，應予同意。」亦分別經財政部67年7月28日台財稅第35026號、70年12月30日台財稅第40833號及80年1月31日台財稅第000000000號函釋有案，查財政部上開函釋乃基於稅捐稽徵主管機關之權責，為執行遺產及贈與稅法有關稅捐徵收之規定，就未上市或上櫃公司股票時價之計算，如何依其公司資產淨值估定之技術性事項，所為闡釋，並未更改資產淨值係依資產總額與負債總額之差額計算方式，自無違遺產及贈與稅法第10條第1項所定以時價為估計原則之法意，而上開函釋為主管機關就其執掌公務所為職務上解釋，核與上揭遺產及贈與稅法暨其施行細則不相牴觸，自可採用。
㈡本件原告於91年5月22日將其所持有中建公司股票28,380
股，以每股10元之價格讓售予其子劉嘉誠，成交總額283,800元；及於91年5月23日將其所持有埔里公司股票1,500,000股，以每股1.55元之價格讓售予其配偶之兄劉俊福，成交總額2,325,000元。被告初查以上開兩家公司91年度之公司資產淨值估定價值分別應為30,862,682元及15,285,000元，乃認定其差額合計43,538,882元【（30,862,682元+15,285,00 0元）－（283,800元＋2,325,000元）】，經於95年8月2日通知原告補申報後，核定原告91年度贈與總額43,538,882元、贈與稅額13, 581,330元。原告不服申請復查，主張系爭公司實際可供分配之盈餘係保留於公司而尚未分配之金額，稽徵機關核定之課稅所得非公司之實際所得，股票買賣時各該公司資產負債表之資產淨值並非被告機關所核定之價值，且各該公司原核定歷年未分配盈餘亦有背書保證損失、權益法認列之長期投資損失、呆帳損失及利息支出等項目，應可依所得稅法第66條之9第2項第9款及第10款規定減除而未予減除；又中建公司資產僅剩無法出售之房地，請依財政部有關函釋參考對其讓售價格有影響之其他客觀因素；另請准予撤銷買賣系爭股票以回復原狀云云，經被告復查決定以，本件原查依前揭規定按中建公司及埔里公司截至91年度贈與日止未分配盈餘核定資料，核算移轉日系爭股票之每股資產淨值分別為1,
087.48元及10.19元，有各該公司86至91年度累積未分配盈餘核定建檔資料影本可稽。又依各該公司股份轉讓通報表及證券交易稅繳款書影本，系爭股票成交價格分別為每股10元及1.55元，成交總價分別為283,800元及2,325,000元，其差額合計43,538, 882元，核有以顯著不相當代價讓與財產情事。其次原告雖主張有影響交易價格之客觀因素，經被告以96年3月1日中區國稅法二字第0960007919號函請原告提供對讓售價格有影響之其他客觀因素相關資料供參，惟原告迄未提示相關資料，其既未能舉證以實其說，依改制前行政法院36年判字第16號判例意旨，自不能認其主張為真實。又原告檢附各該公司會計所得與課稅所得之差異說明表，主張各該公司原核定歷年未分配盈餘尚有背書保證損失、權益法認列之長期投資損失、呆帳損失及利息支出等項目，可依所得稅法第66條之9第2項第9款及第10款規定減除乙節，查原告主張上開項目中有關權益法認列之長期投資損失，未符合營利事業所得稅查核準則第99條第1款規定以實現者為限，另背書保證損失、呆帳損失及利息支出等項目亦不符合上開規定應予減除未分配盈餘之情事。綜上原核定並無不合，應予維持。至原告主張撤銷買賣系爭股票以回復原狀乙節，查原告移轉股票已辦理股東名義變更，有各該公司營業稅股東資料、投資人明細及盈餘分配表暨股東轉讓通報表查詢資料可稽，並無財政部80年1月31日台財稅第000 000000號函釋，有關贈與股票在未過戶前撤銷或解除贈與得撤回贈與稅申報之適用，原告容有誤解等由，駁回原告復查之申請。揆諸前揭規定及財政部函釋意旨，原處分及復查決定並無違誤。
㈢經查遺產及贈與稅法第10條第1項既明定遺產及贈與財產
價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準，則關於股份有限公司股票之時價，原應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定，故同法施行細則第28條乃明定：「凡已在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。但當日無買賣價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日收盤價估定之，其價格有劇烈變動者，則依其繼承開始日或贈與日前一個月內各日收盤價格之平均價格估定之。有價證券初次上市或上櫃者，於其契約經證券主管機關核准後，至掛牌買賣前，應依繼承開始日或贈與日該項證券之承銷價格或推薦證券商認購之價格估定之。」惟未上市、上櫃公司之股票，於繼承或或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值，是無法獲得具體股票同時期相當交易量之成交價格，故僅得以營利事業之資產淨值，即營利事業資產總額與負債總額之差額，代表該營利事業目前以貨幣計算之淨值，準此，遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項規定：「29條未上市或上櫃之股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之。」財政部基於其最高稅捐稽徵主管機關之職權，為執行遺產及贈與稅法有關稅捐徵收之規定，就未上市公司股票時價之計算，如何依其公司資產淨值估定之技術性事項，曾以70年12月30日台財稅第40833號函：「核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂之資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算，應以經稽徵機關核定者為準。」函釋明確，參以86年12月30日修正前所得稅法第76條之1第2項「前項所稱未分配盈餘，以經主管稽徵機關核定之營利事業所得額，減除左列各項後之餘額為準...。」及（行為時）所得稅法第66條之9第2項規定，關於公司未分配盈餘均明定以稽徵機關核定之所得額為計算基準，故財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋公司未分配盈餘之計算，以稽徵機關核定者為準，於法並無違誤之處。至司法院釋字第536號解釋固指明未上市上櫃公司股票價值之估算方法，涉及人民租稅負擔，仍應由法律規定或由法律授權於施行細則訂之，以貫徹憲法所規定之意旨，惟該解釋係就財政部所發布之命令為無違反憲法及法律之規定肯認後，另表示其於憲法上之意見，並未謂行政機關之命令如未由法律規定或由法律授權於施行細則訂之，縱其意旨無違憲法或法律，仍應認其為無效（最高行政法院93年度判字第1200號判決意旨參照），況該解釋並未指出財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋有何違憲或違法之處而不得適用。
又遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所稱「資產淨值」，在稅務會計與財務會計之計算依據與基礎，原即有異，原告如認被告上開估價過高，偏離市場行情，則可提出有效而具體證明力之反證供被告或本院審核，被告於96年1月17日中區國稅法二字第0960001972號函、96年3月1日中區國稅法二字第0960007919號函（見原處分卷第130頁至第133頁）請原告提供對讓售價格有影響之其他客觀因素相關資料供參，原告僅於96年3月13日以復查補正申請書說明各該公司會計所得與課稅所得差異之明細（見原處分卷第124頁至第128頁），並未提出任何實質之證據資料支持其主張，自不足以動搖被告之合法估價結果，從而原告主張財政部財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋違反司法院釋字第536號解釋意旨及有違行政程序法第9條暨財政部67年7月28日台財稅第35026號函釋云云，自無足採。
㈣再「遺產及贈與稅法施行細則第29條所稱『資產淨值』一
詞，係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言。」、「未上市公司股票價值之核估，以公司淨值之計算，應以各該公司資產負債表中本期損益減除依規定稅率核計應納營利事業所得稅額。」固為財政部66年8月15日台財稅第35440號、67年4月20日台財稅第32549號所函釋，該二函釋對遺產及贈與稅法施行細則第29條所稱「資產淨值」之意義雖有所釋示，惟對核算遺產及贈與稅法施行細則第29條第1項所謂資產淨值時，對於公司未分配盈餘之計算基準之技術性、細節性事項，未如財政部70年12月30日台財稅第40833號函釋有明確之釋示。
㈤而就原告上揭主張，經被告查核：
⒈中建公司代墊關係人宮廷餐廳公司款項15,183,505元，
原告主張係因該餐廳經營不善無力償還，認列其他損失。然該餐廳代表人為陳志聰（即本院97訴字第335號贈與稅事件之原告），並無停業、歇業，甚且91年至95年度營業收入達330,000,000元及380, 000,000元，此有該公司91 至95年度營利事業所得稅結算申報核定通知書附卷可稽（見本院卷第427頁至第432頁），依據財務會計準則及商業會計法，該代墊款係屬中建公司資產，該公司並未清算、消滅，自不得逕行認列損失。又該公司經營營業狀況良好，後續尚有能力償還該墊付款項，原告以低列資產、虛增損失方式，降低盈餘及公司淨值，此等運用操弄財務報表方式降低公司盈餘及淨值行為，不僅為會計準則及商業會計法所不許，更無所謂影響銷售價格之客觀因素。
⒉原告主張代關係人中傑公司保證代還貸款188,100,000
元，亦主張該公司經營不善無力償還，致帳列背書保證損失。惟中傑公司代表人為原告，該公司並未清算、消滅，且查該公司91至95年間尚有營業，是依據財務會計準則及商業會計法，該背書保證代償款係屬中建公司資產，該公司並未清算、消滅，尚不得逕行認列損失。
⒊埔里公司代關係人中傑公司及中屋公司償還貸款101,46
6,656元，原告亦主張該公司經營不善無力償還，致帳列背書保證損失。惟中傑公司代表人為原告，該公司並未清算、消滅，且查該公司91至95年間尚有營業，此亦有該公司91至95年度營利事業所得稅結算申報核定通知書附卷可稽（見本院卷第423頁至第436頁），另中屋公司91至95年營業收入達63,000,000元至100,000,000元，有該公司91至95年度營利事業所得稅結算申報核定通知書可稽（見本院卷第437頁至第441頁）。依據財務會計準則及商業會計法，該代償款係屬埔里公司資產，又該公司並未清算、消滅，自不得逕行認列損失。又該公司經查營業狀況良好，後續尚有能力償還該墊付款項，是原告以低列資產、虛增損失方式，降低盈餘及公司淨值，此等運用操弄財務報表方式降低公司盈餘及淨值行為，不僅為會計準則及商業會計法所不許，更非影響銷售價格之客關因素。
⒋至原告主張埔里公司91年度帳列其他損失-土地跌價損
失150,005,000元部分，於復查階段原告僅就埔里公司88年度背書保證損失101,466,656元申請復查，並未就該土地跌價損失申請復查，原告未踐行申請復查程序，就此部分爭執，於法不合（行政法院62年度判字第96號判例參照）。
⒌再有關中建公司84及85年度帳列利息支出60,237,998元
及86,572,608元，合計146,810,606元部分，依財務會計準則公報第3號規定，應予以資本化為資產成本，該公司簽證會計師亦依規定調整至資產成本，使公司資產淨值增加，該項調整並未因利息資本化導致公司淨值下降，當亦不致影響公司股票之交易價值。
⒍綜上，原告主張埔里公司88年度帳列其他損失101,466,
656元，主係代中傑公司及中屋公司保證債務所致背書保證損失，另有土地存貨估計跌價損失150,000,000元，然上開損失並未符合所得稅法第66條之9應予減除未分配盈餘之情事及營利事業所得稅查核準則第99條第1款規定以實現者為限。是中建公司及埔里公司之記帳憑證及相關會計處理事項不符所得稅法之規定，且未依公司法、商業會計法及財務會計準則規定處理，足見該公司財務報表尚未能真實表達。
㈥是被告於核算中建公司及埔里公司之資產時，對於公司未
分配盈餘之計算，以經稽徵機關核定者為準而未如原告主張適用財政部66年8月15日台財稅第35440號、67年4月20日台財稅第32549號及67年7月28日台財稅第35026號函釋，於法並無不合（最高行政法院96年度判字第1854號判決、96年度判字第1194號判決及95年度判字第1507號判決意旨參照），原告主張稽徵機關核定之未分配盈餘既僅為稽徵機關作為核課營利事業所得稅之基準，並非營利事業之實質所得；於系爭股票移轉當時無從取得及尚未核定，以事後核定之未分配盈餘反推，顯不合理；且股東並無法因被告核定增加所得而得增發股息或紅利、投資人亦不可能以被告核定之未分配盈餘及法定公積來評估公司之價值，從而被告依其自行估算之未分配盈餘核定系爭交易股票之價值，顯屬不當云云，亦無足採。
㈦至原告所引最高行政法院81年度判字第1019號、86年度判
字第857號判決、89年度判字第3447號判決既非判例，且屬另案，及另台北高等行政法院90年度訴字第4256號判決、90年度訴字第7038號判決、91年度訴字第3072號判決、本院89年度訴字第56號判決、97年度訴字第335號判決、高雄高等行政法院89年度訴字第673號判決、91年度訴字第559號判決、91年度訴字第795號判決等與本件案情各異，均難據以為本件有利於原告之認定。
五、綜上所述，原告所訴，均無可採，本件被告以系爭股票之售價低於移轉日各該公司資產淨值估定之價值30,862,682元及15,285,000元，認原告係以顯著不相當代價讓與財產，其差額合計43,538,882元應以贈與論，而核定原告91年度贈與總額43,538,882元，應納稅額13,581,330元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
書記官 林 昱 妏