臺中高等行政法院判決
97年度訴字第00044號原 告 甲○○被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因公寓大廈管理條例事件，原告不服內政部中華民國96年12月12日台內訴字第0960083842號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告為台中市○○○○路○○○號13樓之1莫內花園社區之區分所有權人，於民國（下同）95年7月間向被告檢舉該大廈559號14樓A住戶於頂樓平台設置水池造景，被告簽詢台中市中興地政事務所該露台之權屬，該所復以系爭露台於88年間辦理建物第一次測量時未登記於14樓A住戶之專有部分，被告遂以95年10月5日府都管字第09501994231號函復原告，系爭露台若非該社區規約中載明專用部分或約定專用部分，應依公寓大廈管理條例第9條規定使用之。原告嗣於96年3月2日再度陳情系爭露台使用權疑義，被告除重申台中市中興地政事務所前次簽詢結果外，另以該建築物之建築執照核准圖說標示，有關14層A連接之露台標示為專有部分，且須由14樓A住戶門口方可進入，另依公寓大廈管理條例第5條、第15條規定，14樓A住戶於專有部分興建假山池水，其設備查屬活動式造景擺設非屬違建，且周圍擺設桌椅、曬衣架等物品，依內政部90年11月29日台內營字第9016741號函釋原則判斷，並無破壞露台外觀或增建等情事，以96年3月8日府都管字第0960050564號函回復原告。原告不服，以14樓A住戶前平台為原告13樓A住戶之屋頂，係屬屋頂平台，不得為保存登記，非專有部分，亦未約定由14樓A住戶使用，不因建築平面圖之名稱載為露台而改變其為屋頂平台之事實，又縱起造人申請建照時所附圖說將此部分列為專有部分，該記載有違公寓大廈管理條例對專有部分及共用部分之規定為由，提起訴願，經內政部以被告96年3月8日府都管字第0960050564號函非屬行政處分，予以不受理決定，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之主張及陳述：
一、原告部分：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，據其提出之書狀，所為之聲明及陳述如下：
㈠聲明：求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈關於台中市○○○○路○○○號莫內花園社區14樓A住戶呂
廼菁在屋頂平台設置假山水池及噪音問題，違反公寓大廈管理條例第8條第1項及第16條第1項之規定，經原告（居住於同址13樓A）於95年7月24日依同條例第59條之規定，檢具事證，報請被告處理，並多次函文請求，被告以96年3月8日府都管字第0960050564號函，拒絕受理，經原告提起訴願，訴願機關以該函非行政處分而為訴願不受理。
⒉原告為台中市○○○○路○○○號莫內花園社區13樓A住戶
，同社區14樓A住戶雖為最高層，位於原告住戶直接上層，但14樓A退縮建築，前方並無建物，為屋頂平台，即原告住戶前方亦為社區屋頂，依公寓大廈管理條例第33條第2款之規定，公寓大廈在樓頂平台設置廣告物或其他類似行為，應經頂層區分所有權人之同意，14樓A住戶在其建物前方之屋頂平台有無使用權及得否設置假山水池，原告自為利害關係人，被告函認定14樓A住戶前方社區屋頂平台為該住戶專有部分，而有使用權，影響原告權益及社區共用公設部分之歸屬及管理，有失職及違法之處。
⒊有關住戶在大廈屋頂平台設置水池造景法令問題，14樓
A住戶前方屋頂平台雖依建物平面圖規劃為露台，但經查閱土地登記事項，不得為保存登記，該住戶並無所有權，自非公寓大廈管理條例第3條第3款規定之專有部分（該款規定須為區分所有之標的），又建商即起造人巨鎮建設股份有限公司（以下簡稱為巨鎮公司）與原告之售屋契約，並未有約定此部分同意由該住戶使用，與其他住戶亦未約定，此部分仍屬屋頂構造，不因平面圖名稱為露台而有所改變屋頂構造本質，建築技術規則係依建築法第97條之規定訂定，僅為有關建築規劃、設計、施工、構造及設備之建築技術規則之規範，且為行政命令，不得創造所有權及使用權，及有違公寓大廈管理條例之規定，又該規則施工編第1條第20款雖有規定露台之定義，直上無任何遮蓋物之平台稱為露台，但該無屋頂之定義，顯然屋頂亦符合露台之定義，方無特別就屋頂另為定義，公寓大廈管理條例第7條第3款規定，屋頂構造不得約定為專用部分，此為強制規定，不得以契約排除，自無經住戶大會決議及頂樓區分所有權人同意，亦非同條例第3條第5款規定之約定專用部分。
⒋84年6月28日公布施行之公寓大廈管理條例第3條，對於
區分所有、專有部分、共用部分、約定專用部分及約定共用部分，均定義非常清楚，所謂專有部分，須具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者，區分所有之標的即須能登記所有權，所有權之定義依民法物權編第757條規定，不得創設，地政機關於85年間對於所謂露台部分不予登記，即對應公寓大廈管理條例實施後之規定，不予登記即不計算面積，自無所有權。又內政部依該條例第47條規定訂定之標準型住戶規約範本草案，第二章專有部分、共同部分、約定專用部分、約定共用部分之權屬及範圍，第8條規定不屬於結構主體物之天花板面、樓地板面及牆面等，屬於專有部分，至窗框及窗玻璃等，不屬於專有部分，依此規定，每住戶之專有部分，如涉及房屋外界之外牆面、窗戶及屋頂（所謂露台亦同），均不得為專有，第9條規定，建物共同使用部分為全體區分所有權人所公同共有，含通往室外之露、陽台及屋頂平台等，準此，被告認為14樓A住戶之露台，屬於原告13樓A住戶之屋頂，且為大樓社區主要結構體，並為房屋之外界，自不可能為專有。
⒌被告以地政機關對14樓A住戶前方露台部分不予登記面
積及所有權，即推定該住戶對此有所有權，顯違背上開法令規定，並為該住戶創設所有權，況地下室之防空避難空間，眾人均可出入，該處設有停車位，使用上有無獨立性，已有疑問（防空時車位均須讓出供避難之用），須登記為私有，並計算面積，方得為專有，是被告上開論斷，甚為謬誤。
⒍被告依建築執照核准圖說標示（使用執照88-0159）該1
4樓A住戶連接之露台標示為專有部分，認該住戶對此部分為專有，惟依行為時公寓大廈管理條例第44條第1項之規定，公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共同部分標示詳細圖說及住戶規約草約，仍須依該條例第3條之規定為之，縱使起造人巨鎮公司有檢附專有部分之詳細圖說，將此部分列為專有部分，又無住戶規約草約，本社區之住戶規約對於專有及約定部分與該條例第3條第3款及第5款之規定相同，亦無對14樓A住戶建物前方部分約定為專用，被告顯然對此部分違法核發建造及使用執照，而有圖利建商及該住戶之嫌。另被告雖為建築管理機關，對於建造及使用執照之核發，僅為建築行政管理上之措施，不得違反法律規定而創造使用權及所有權，被告亦不得以上開使用執照標示為專有部分，已違反同條例之上開規定，將無所有權之標的且為屋頂構造列為專有，被告顯然對此部分違法核發建造及使用執照，其知悉該原因，應自行撤銷該部分建造執照及使用執照，不得以違法之使用執照推斷該部分為14樓A住戶專有，如此有以果倒因之謬，創設大廈屋頂平台為專有，且該住戶無須繳納房屋稅及管理費，將當然公設之屋頂視為己有占有使用，且屋頂構造不得約定為專用，更不可能為專有管理。另內政部89年6月16日89台內營字第8983693號函稱原71年5月28日台內營字第84397號函有關建築物公共設施定義之規定不予適用，均係配合公寓大廈管理條例第3條之規定，又建物所有權第一次登記法令補充規定第11之3規定露台不予登記所有權之意旨亦同，台灣高等法院91年度上易字第721號判決認頂樓住戶通往屋頂平台，雖僅有經該住戶方可進出，係房屋結構使然，不因共有人自發性未使用或受阻礙而使用，不影響共有人對此部分之共有權，又該社區管委會亦認該住戶對此露台為公共區域，函請其恢復原狀與改善。
⒎原告於95年7月24日依同條例第59條之規定，報請被告
處理後，被告95年10月5日府都管字第00000000000函稱14樓A住戶前方露台未經登記為專有，如於社區規約未載明專用或約定專用，管委會應追蹤督導該住戶改善，因該露台為屋頂構造，不得約定為專有，有如前述，被告該函雖未盡妥適，但並未拒絕原告之請求，乃被告以96年3月8日府都管字第0960050564號函即本件原處分，認該露台為14樓A住戶專有，並認該住戶之假山與水池為活動式擺設，該住戶並無違規，而拒絕受理原告之請求，自為行政處分，經原告提起訴願，訴願機關以該函僅為事實及理由之說明，非行政處分而為訴願不受理，自有謬誤。
⒏依公寓大廈管理條例第59條規定，原告為利害關係人及
區分所有權人，對於14樓A住戶在屋頂平台設置假山水池，影響原告權益及社區管理，原告自得列舉事證，請求被告處理，法律規定賦予原告及社區私有權益之保護，而有該請求權，被告以原處分拒絕處理，自為行政處分。
⒐屋頂構造依建築定義及社會通念為頂樓之上樓板，自含
屋頂平台之表面，物體結構如無特別規定自含內外層，不得謂樓板之鋼筋混凝土為結構，外部磁磚則非屬結構，被告將屋頂平台認並非屋頂結構，不知依何憑據，台灣高等法院88年度上易字第137號及91年度上易字第721號判決均認公寓屋頂屬公寓大廈管理條例第7條第3款規定之屋頂結構，不得約定為專用，另後一判決亦指出屋頂平台雖因設計上僅某住戶得出入，其他住戶須經該住戶方得進出此部分屋頂平台，對於區分所有權人關於屋頂平台之共有權及公設性質並不影響。
⒑被告所稱之露台為原告樓層之屋頂，並非14樓A住戶所
有權之標的，自非專有，又依上開規定，不得約定為專用，且原告與建商之買賣契約並無約定此部分為專用，社區住戶公約對於專有及專用之部分，與公寓大廈管理條例第3條之規定相同，亦未有系爭屋頂為約定為專用，又管委會亦函14樓A住戶應將屋頂上公共區域之假山水池回復原狀，被告無任何法令依據，僅憑建商在圖說將系爭屋頂劃為專有，違誤至極。
⒒綜上所陳，原處分及訴願決定均有違誤，請求依法糾正。
二、被告部分：㈠聲明：求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⒈案依被告於95年9月8日簽會中興地政事務所查詢該露台
之相關權屬，該所回復略以：「按建物所有權第一次登記法令補充規定內政部85.6.4台內地字第8575210號函增訂第11點之3規定『建物除使用執照竣工平面圖載明陽台‧‧‧，得以附屬建物登記外，其他如露台、‧‧‧等均不以登記，‧‧‧經查該棟建物於88年間辦理建物第一次測量第14層A部分連接之露台，未登記於該戶之專有部分，亦未登記於該棟建物之共用部分‧‧‧』，另依內政部85.03.11台內營字第8572341號函示：『案按公寓大廈管理條例第44條所稱『起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分標示之詳細圖說』，該圖說共同部分之標示，係依本條例第7條及第45條規定不得獨立使用之共同部分，由建築師依起造人委託予以繪製標示；該圖說標示之專有部分即為前開共用部分以外之其餘部分。』」，另依公寓大廈管理條例第56條規定略以：「公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。‧‧‧前項規約草約經承受人簽署同意後，於區分所有權人會議訂定規約前，視為規約。」經調閱被告檔案室建築執照核准圖說標示（使用執照：88-0159），有關14層A連接之露台（原告誤解為屋頂）標示為專有部分，查該社區88年4月26日召開第一次區分所有權人會議紀錄－（第一案）研訂規約案決議，查此專有部分爰依起造人（巨鎮建設股份有限公司）所定之規約草案內容決議照章通過，並未有列入變動之決議；倘原告針對上開決議有爭議，查內政部92.3.13營署管字第0920010484號函示：「‧‧‧如因規約決議事項效力有所爭議，應屬私權爭執，宜由當事人另循民事訴訟途徑為之。‧‧‧」。
⒉依公寓大廈管理條例第5條規定：「區分所有權人對專
有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。」、第15條規定：「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、‧‧‧，不得擅自變更。」另查建築技術規則露台定義為直上方無任何頂遮蓋物之平台，經現勘該14樓A該住戶於專有部分露台興建假山池水，依內政部營建署85年12月18日85營字第00050781號函示內容略以：「按『建築物』及『露台』之定義，於建築法第4條及建築技術規則設計施工編第1條第17款均已明文規定。另倘有建築法第9條所載之新、增、改、修建行為者，自應依同法第25條之規定向當地主管建築機關申請許可。」、「若擅自於露台直上方搭設頂蓋遮避物自屬違反上開之規定，自應依建築法第86條及違章建築處理辦法之規定處理。」查本案假山水池設備屬造景擺設，且周圍僅擺設桌椅、曬衣架等民生物品，並無破壞露台外觀或增建等情事，依上開函示非屬違建；另依內政部90.11.29台內營字第9016741號函示：「所謂妨害建築物之正常使用係指未依建築物建造設計原意及一般社會經驗之使用方式」，本案並未妨害該建築物使用執照露台用途及正常使用，故無違反公寓大廈管理條例第5條、15條之規定。
⒊依原告所陳理由二：「14A退縮建築，前方並無建物，
為屋頂平台‧‧‧」、理由三：「並未約定此部分同意由該住戶使用‧‧‧，此部分仍屬屋頂構造，不因平面圖名稱為露台而有所改變屋頂構造本質‧‧‧，顯然屋頂亦符合露台之定義」、「且無經住戶大會決議‧‧‧亦非‧‧‧規定之約定專用部分」；理由四：「住戶之專有部分，如涉及房屋‧‧‧屋頂（所謂露台亦同）均不得為專用‧‧‧」、「縱使起造人巨鎮公司有檢附專有部份之詳細圖說，將此部分列為專有部分，又無住戶規約草約‧‧‧」等云云乙節，依內政部營建署90.4.17營署建管字第018833號函示：「有關詢問公寓大廈屋頂平台專用使用乙節按公寓大廈管理條例第7條第3款所稱的『屋頂構造』是指構造物體的本身而言，第8條：‧‧‧所稱『樓頂平台』是指屋頂構造上方的平台空間‧‧‧。」；另查93.03.02營署建管字第0932903275號函示：「有關詢問公寓大廈樓頂平台專用使用乙案，按公寓大廈管理條例‧‧‧第8條規定：『公寓大廈‧‧‧樓頂平台及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、‧‧‧或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」又按本條例第15條規定：『住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。』故樓頂平台專用使用，應依上開規定辦理。」本案露台並非原告所陳不可專用使用，被告僅依權責單位意見及建築法令、公寓大廈管理條例等相關規定之事實敘述說明，應無違誤，原告所陳理由並非可採。
⒋有關本案振動聲響噪音處理原則，涉及噪音由環保局認
定是否達法定標準值為依據，另噪音管制法第4條規定：「製造不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧之聲音者，由警察機關依有關法令處理之。」被告邀集南屯區公所於96年2月8日、3月1日共同現勘，現勘當日雖無察覺震動噪音，但噪音源發生時段具不確定性，故被告函請台中市警察局第4分局依噪音管制法第4條及社會秩序維護法規定協助查處，後續經台中市環保局於96年3月31日凌晨3點29分再度派員前往量測，在合乎程序下所測得音量為28.3分貝，並未超出管制標準30分貝，惟原告再次陳情噪音並未改善，被告乃邀集警察局、環保局於96年4月20日凌晨共同前往量測，經測得低頻音量為30.6分貝，已超過第二類區夜間『抽水馬達』低頻噪音管制標準30分貝，被告都市發展局（現為都市發展處）業依公寓大廈管理條例規定開立行政處分書限期改善；惟經台中市環保局追蹤後續改善情形並前往測量噪音，所測得低頻噪音倘超過法定標準，將依違反噪音管制法規定連續處以罰鍰，被告都市發展局業函請該社區管委會、區公所依業務權責促請違規人儘速改善，以免再次受罰。本案目前由環保局依規查處，被告依據業務權責分工及相關函示規定、裁量標準依法行政，應無違誤，並無原告陳訴拒絕受理之情事。
⒌本案另依台北高等行政法院91年度訴字第2837號判決所
載略以：「‧‧‧人民就有關公共利益事項向行政機關提出檢舉，而行政法令並未賦予該檢舉人，就其所檢舉之公共事務，有請求行政機關為特定作為之權利時，行政機關對該檢舉事項所為之答覆，僅係事實之述或理由之說明，未對檢舉人之權利或法律上利益發生具體法律上效果，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分。尚不得對之提起行政救濟。」、「行政機關所為單純之事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，行政法院復著有44年判字第18號判例可資參照。」被告謹依法對原告檢舉事項所為之答覆，僅係事實之敘述或理由之說明，尚無不當，合予敘明。
⒍被告依行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調
查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」及同法第42條規定：「行政機關為瞭解事實真相，得實施勘驗。勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。」；同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽」規定執行，被告對系爭噪音之處理態度積極，且多次當面與原告溝通協調，並無虛應了事、推卸權責、鬆懈怠慢之情事，殊無因查處結果未達原告之要求，即認為被告人員有怠於職務及違法行為。
⒎綜陳所述，本件原告之訴為無理由，揆諸首揭規定，原處分暨原決定均無違誤，請駁回原告之訴。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。」、「區分所有權人對專有部分之利用，不得有妨害建築物之正常使用及違反區分所有權人共同利益之行為。」、「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：...三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。...。」、「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第四十九條第一項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」、「各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」、「住戶應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專用部分，不得擅自變更。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀。」分別為公寓大廈管理條例第3條第3款、第5條、第7條第3款、第8條、第9條第1項、第2項及第15條所明定。又「按『建築物』及『露台』之定義，於建築法第4條及建築技術規則設計施工編第1條第17款均已明文規定。另倘有建築法第9條所載之新、增、改、修建行為者，自應依同法第25條之規定向當地主管建築機關申請許可。...。若擅自於露台直上方搭設頂蓋遮避物自屬違反上開之規定，自應依建築法第86條及違章建築處理辦法之規定處理。」、「...。查公寓大廈之住戶即區分所有權人利用其專有部分，不得有妨害建築物之正常使用之行為，為首開法條所規定（按指公寓大廈管理條例第5條）。所謂妨害建築物之正常使用係指未依建築物建造設計原意及一般社會經驗之使用方式而為使用者而言。」亦經內政部營建署85年12月18日85營字第00050781號函及內政部90.11.29台內營字第901674號函釋在案。
三、本件原告為台中市○○○○路○○○號13樓之1莫內花園社區之區分所有權人，於95年7月間向被告檢舉該大廈559號14樓A住戶於頂樓平台（即被告所稱之露台）設置假山水池造景，被告簽詢台中市中興地政事務所該露台之權屬，該所復以系爭露台於88年間辦理建物第一次測量時未登記於14樓A住戶之專有部份，被告以95年10月5日府都管字第09501994231號函復原告，系爭露台若非該社區規約中載明專用部分或約定專用部分，應依公寓大廈管理條例第9條規定使用之。原告嗣於96年3月2日再度陳情系爭露台使用權疑義，被告除重申台中市中興地政事務所前次簽詢結果外，另以該建築物之建築執照核准圖說標示，有關14層A連接之露台標示為專有部分，且須由14樓A住戶門口方可進入，另依公寓大廈管理條例第5條、第15條規定，14樓A住戶於專有部分興建假山水池，其設備查屬活動式造景擺設非屬違建，且周圍擺設桌椅、曬衣架等民生物品，依內政部90年11月29日台內營字第9016741號函釋原則判斷，並無破壞露台外觀或增建等情事，以96年3月8日府都管字第0960050564號函回復原告。原告不服，以14樓A住戶前平台為原告13樓A住戶之屋頂，係屬屋頂平台，不得為保存登記，非專有部分，亦未約定由14樓A住戶使用，不因建築平面圖之名稱載為露台而改變其為屋頂平台之事實，又縱起造人申請建照時所附圖說將此部分列為專有部分，該記載有違公寓大廈管理條例對專有部分及共用部分之規定，提起訴願，經內政部以被告96年3月8日府都管字第0960050564號函非屬行政處分，而為不受理決定，原告不服，提起本件行政訴訟，有被告95年10月5日府都管字第09501994231號函、被告96年3月8日府都管字第0960050564號函、內政部96年12月12日台內訴字第0960083842號訴願決定書附卷可稽。
四、查本件原告為台中市○○○○路○○○號13樓之1莫內花園社區之區分所有權人，向被告檢舉該大廈559號14樓A住戶於頂樓平台設置水池造景及請求被告處理，被告以系爭露台於88年間辦理建物第一次測量時未登記於14樓A住戶之專有部分，亦未登記於該棟建物之共用部分，系爭露台若非該社區規約中載明專用部分或約定專用部分，應依公寓大廈管理條例第9條規定使用之。另以該建築物之建築執照核准圖說標示，有關14層A連接之露台標示為專有部分，且須由14樓A住戶門口方可進入，依公寓大廈管理條例第5條、第15條規定，14樓A住戶於專有部分興建假山池水，其設備查屬活動式造景擺設非屬違建，且周圍擺設桌椅、曬衣架等物品，依內政部90年11月29日台內營字第9016741號函釋原則判斷，並無破壞露台外觀或增建等情事，而以96年3月8日府都管字第0960050564號函回復原告，固非無見。然查：
㈠被告於95年9月8日就有關系爭「露台」權屬簽會台中市中
興地政事務所，中興地政事務所已簽註意見：「一、按建物所有權第一次登記法令補充規定內政部85.6.4臺內地字第8575210號函增訂第十一點之三規定『建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均補予登記。』前項規定於90.2.16臺內中地字第9080272號函修正為『建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台、花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等均補予登記。但使用執照竣工平面圖已將附屬建物計入樓地板面積者，不在此限。』二、本案經查該棟建物於88年間辦理建物第一次測量第14層Ａ部分連接之露台，未登記於該戶專有部分，亦未登記於該棟建物之共用部分，茲檢○○○區○○段1003、1008建號之建物測量成果圖供參。」（見被告所提本院卷第36頁台中市政府簽稿會核單），則該台中市○○○○路○○○號14樓之1（及14層A）連接之露台非為該住戶之專有部分甚明。
㈡所謂「露台、陽台」：「直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱
為露台，直上方有遮蓋物者稱為陽台。」（見85年11月27日修正之建築技術規則設計施工編第1條第17款），而該台中市○○○○路○○○號14樓之1（及14層A）連接之露台上確興建有假山水池並有震動聲響，亦經被告及台中市警察局第四分局員警前往查處，並有現場照片一張附卷可參（見本院卷第12頁及訴願卷第69頁），該假山水池之興建已黏固該露台，被告於勘查後亦促請莫內花園大廈管理委員會函請住該戶呂迺菁小姐恢復原狀與改善，以「頂樓歸屬社區之公共區域，貴戶於露台興建假山水池造景，管理委員會依據公寓大廈管理條例第15條、第16條及住戶規約之規定，提請貴戶恢復原狀與改善，期請貴戶一週內辦理見復，若未能如期處理，管理委員會依行文相關單位回覆」（見訴願卷第24頁之莫內花園大廈管理委員會96年1月22日（96）莫內花園函（林）字第001號函及本院卷第98頁之莫內花園大廈管理委員會95年12月14日（95）莫內花園函（林）字第001號函），是該露台部分既非該住戶之專有部分，而依行為時公寓大廈管理條例第44條第1項之規定（84年6月28日公布施行），公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共同部分標示詳細圖說及住戶規約草約，仍須依該條例第3條之規定為之，縱使起造人巨鎮公司有檢附專有部分之詳細圖說，將此部分列為專有部分，然所附之住戶規約草約並未將系爭露台約定為專用部分，而對專有部分之定義，為「指本大樓之一部分，在構造上可獨立使用，且為區分所有之標的者」，系爭露台列為專有部分，核與專有部分規定不合，而經該社區第一次區分所有權人會議通過之住戶規約對於專有及約定部分與公寓大廈管理條例第3條第3款及第5款之規定又相同，亦無對14樓A住戶建物前方部分（露台）約定為專用（見本院卷第90頁至第97頁莫內花園大廈住戶規約），被告雖為建築管理機關，對於建造及使用執照之核發，僅為建築行政管理上之措施，不得違反法律規定而創造使用權及所有權，被告亦不得以上開使用執照標示為專有部分，已違反公寓大廈管理條例之上開規定，將無所有權之標的且為屋頂露台構造列為專有，推斷該部分為14樓A住戶專有，且該住戶無須繳納房屋稅及管理費，將他住戶之屋頂部分作為露台，而視為己有不依正常之使用方式使用興建假山水池，顯已違反公寓大廈管理條例第5條、第7條及第15條之規定。況公寓大廈屋頂屬公寓大廈管理條例第7條第3款規定之屋頂結構，不得約定為專用，屋頂平台雖因設計上僅某住戶得出入，其他住戶須經該住戶方得進出此部分屋頂平台，對於區分所有權人關於屋頂平台之共有權及其為公共設施之性質並不影響。被告對於原告之檢舉促請處理，被告以96年3月8日府都管字第0960050564號函復原告「該大廈14樓A住戶於專有部分興建假山池水，專有部分興建假山池水，其設備查屬活動式造景擺設非屬違建，且周圍擺設桌椅、曬衣架等物品，依內政部依內政部90年11月29日台內營字第9016741號函釋原則判斷，並無破壞露台外觀或增建等情事。」而否准原告之請求，當為行政處分。被告所辯本案假山水池設備屬造景擺設，且周圍僅擺設桌椅、曬衣架等民生物品，並無破壞露台外觀或增建等情事，非屬違建，且本案並未妨害該建築物使用執照露台用途及正常使用，依內政部90.11.29台內營字第9016741號函釋，無違反公寓大廈管理條例第5條、15條之規定，本案露台並非不可專用使用，被告僅依權責單位意見及建築法令、公寓大廈管理條例等相關規定之事實敘述說明云云，依首開規定及說明，被告上開所辯不足採。
㈢至於有關該假山水池設有馬達造成振動聲響噪音部分，本
件原告並無請求，且已另案處理（本院96年度訴字第446號呂迺菁公寓大廈管理條例事件、97年度簡字第51號呂迺菁噪音管制法事件），自無論列之必要，併予敘明。
五、從而，本件原告之訴為有理由，爰將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為妥適之處分，以昭折服。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 3 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
書記官 凌 雲 霄