臺中高等行政法院判決
97年度訴字第451號98年2月19日辯論終結原 告 甲○○被 告 南投縣仁愛鄉公所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民國97年10月16日府行救字第09701974730號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：坐○○○鄉○○段1207、1208、1209、1210、1211號土地（下稱系爭土地）原為行政院農業委員會林務局管理之仁愛鄉濁水溪事業區第40林班，經行政院民國（下同）81年11月10日台81內38693號函核定之「增編山胞保留地追加工作計畫」同意編為原住民保留地，案經行政院農業委員會85年11月18日農林字第00000000Ａ號函准同意解除林班地，並於86年11月21日完成土地所有權第一次登記，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱行政院原民會）。被告於85年8月7日擬定上開增編之原住民保留地之分配計畫及原則之公告，並於85年8月、11月分別在仁愛鄉菁英、萬豐、親愛、法治及中正五村辦公處公告受理分配，被告將所受理分配名單提送87年5月1日原住民保留地土地權利審查委員會審議，其中武界段增編為原住民保留地案，審查法治村、中正村等共計56人，核定47人准予分配，9人不予分配，並將該核定受配戶名單以87年5月26日仁鄉建字第6016號函送南投縣政府核定在案，原告於96年7月16日向被告申請武界段1208、1209、1211號土地設定地上權登記，經被告以公告分配時並無受理其案件以96年8月7日仁鄉土農字第0960011364號函否准所請，原告不服，向南投縣政府提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依據行政院原民會發布之原住民保留地各種用地申請作業
須知：「申請種類七：㈠土地分配改配申請案：辦理程序：由鄉（鎮、市、區）公所實地查對土地相關資料及使用情形。由鄉（鎮、市、區）公所擬定分配或改配計畫。分配或改配計畫在各村（里）公告一個月後，由鄉（鎮、市、區）公所受理申請分配或改配。鄉（鎮、市、區）公所填造土地分配或改配清冊，提報土地權利審查委員會審查。審查作業完成後隨即通知申請人，並‧‧‧」云云。然查，依行政院原民會訂定之公有土地增編原住民保留地處理原則第7條規定：「經核定增編之原住民保留地，分配予原申請人。但妨害居住安全或國土保安者，不得分配設定耕作權、地上權。前項分配土地之面積及分配之順序，依原住民保留地開發管理辦法第10條及第20條之規定。‧‧‧」而原住民保留地開發管理辦法第20條規定：「依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告30日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。尚未受配者。原受配土地面積較少者。」足徵行政院原民會發布之原住民保留地各種用地申請作業須知之程序與行政院原民會訂定之公有土地增編原住民保留地處理原則第7條不符，違反上開管理辦法第20條第1項之規定，受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源者優先規定。㈡據訴願決定書稱：揭示於法治村之上開8615號公告內容略
為：「主旨：公告本鄉受理廬山、萬大、武界等三段增編原住民保留地申請分配有關事項。說明：分配本鄉經核定增編原住民保留地前述等三地段土地分配予菁英、親愛、萬豐、法治等四村原住民登記。公告期間：中華民國85年8月10日至85年9月9日止為期30日。受理登記期間：‧‧‧。凡合乎左列條件之原住民於受理期間以戶長為單位持全戶戶籍謄乙份及私章本逕向本所服務台辦理登記‧‧‧」云云，上開公告內容明確標定受理對象為原住民、轄區為菁英、親愛、萬豐、法治等四村，並無中正村在內，且武界段土地係位於武界部落內（法治村），該地段與中正村（過坑段）土地尚由林務局廣大40林班所切割並非毗鄰，把中正村納入分配，顯無理由。
㈢南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會委員於87
年5月1日召開審查會，應到人數11人，實到人數6人，人數過半即時審查，審查案件合計7件，惟排列最後審查「第七案審議第40林班增編為原住民保留地案計法治村林麗花、中正村黃阿夫等共計56人案」，據土地審查委員會林金土表示，當時審查並無第七案存在，並於97年6月27日寄發存證信函告知被告在案。林金土表示，武界段土地係屬武界部落人（法治村）共有，若武界部落之土地讓別村介入分配，須經部落各意見領袖、各民間團體、各氏族代表及村民同意方可行之，斷無憑其一人之力而為，又身為武界長老教會牧師長達40年，其職志為勸人向善、供人信心，係屬部落之一盞明燈，執牧期間深受村民尊敬與愛戴，無需為說謊而涉法，南投縣政府僅以一紙簽到簿即否定林金土所言，應是為保護行政部門，主因簽到不代表同意或不同意，而是代表有參加會議，林金土係依據南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第3條，由鄉公所就轄內之公正人士或原住民社區推舉熟悉法令之熱心公益人士兼聘之，林金土所言應屬一定程度之可靠，訴願決定書指稱無據，顯無理由。
㈣依原住民保留地開發管理辦法第19條之規定，原住民取得
耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。依此規定，原住民需取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，方能產生繼承關係，而土地受配人僅具約束力，尚未依法取得上開各項權利前即死亡，受配人之約束力自然滅失，遺留下之土地，被告應依第20條規定辦理改配遞補（受配47人，已歿9人，現存38人）。被告未依法治村8615號公告內容辦理分配，仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會87年5月1日審查會第七案並不存在等情。並聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被告則以：㈠按原住民保留地開發管理辦法第9條及第12條之規定可知
，原住民保留地設定地上權登記，主要供兩方面之用途，其一為造林使用（管理辦法第9條規定），另一則為居住需要之建築使用（管理辦法第12條規定），惟其前提為於上開管理辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林或由依法定程序取得受配一定面積之資格後（由政府配與），就個案審查申請設定地上權。本件原告請求分○○○鄉○○段1208、1209及1211地號等3筆原住民保留地，查系爭土地前經87年間完成法定程序辦理公告改配、審查受配戶等事項，為維護原受配人之權益及土地利用之完整性及消弭土地糾紛，於分配完成前不得擅自違法利用、開挖或濫墾情事，由於其中土地前經被告會同南投縣政府原住民行政局96年7月27日因原告及楊月梅、謝美霞等人提出武界段1208、1209、1211地號原住民保留地地上權設定登記之申請辦理實地會勘，嗣後被告以96年8月7日仁鄉土農字第0960011364號函復原告等人，系爭土地於87年間完成法定程序辦理分配審查事項，查本件公告受理申請時並無原告等人之申請案件，故將申請案與以駁回，於法並無不合。
㈡原告起訴請求撤銷南投縣○○鄉○○段1207、1208、1209
、1210、1211地號之分配案，主張南投縣政府訴願決定書依據行政院91年7月12日台91原民地字第9150725號函訂頒之原住民保留地各種用地申請按授權事項及申請作業須知，有關土地分配改配申請案之辦理程序與行政院96年1月31日台96原民地字第0960004329號函訂頒之公有土地增編原住民保留地處理原則第7條規定不符，且違反原住民保留地開發管理辦法第20條第1項規定，受配面積不足云云。然查，系爭土地原屬仁愛鄉濁水溪事業區第40林班地，行政院於81年間核定「增編山胞保留地追加工作計畫」同意增編為原住民保留地，於85年間解除林班地，並於86年間完成土地所有權第一次登記。被告於85年8月7日擬定上開增編之原住民保留地之分配計畫及原則之公告，並於85年8月、11月分別在仁愛鄉精英、萬豐、親愛、法治及中正等村辦公處公告受理分配（85年8月7日仁鄉建字第8651號函及85年11月5日仁鄉建字第11974號函附公告）。觀諸前揭說明系依據臺灣省原住民行政局83年9月5日原地字第3490號函核頒之工作計畫辦理，而揭示之公告內容略為：
「主旨：公告本鄉受理廬山、萬大、武界等三段增編原住民保留地申請分配有關事項。說明：分配本鄉經核定增編原住民保留地前述等三段土地分配與精英、親愛、萬豐、法治等四村原住民登記。公告期間：中華民國85年8月10日至85年9月9日止為期30日。受理登記期間：‧‧‧。凡合乎左列條件之原住民於受理期間以戶長為單位持全戶戶籍謄本乙份及私章逕向本所服務台辦理登記：
㈠增編為原住民保留地前，曾向原土地管理機關依法租用有案，訂有租貸契約者，以其承租面積分配之。㈡無土地或未曾受配原住民保留地者。㈢曾提供土地作為興建公共設施用地致其土地面積不足者。㈣原受配保留地面積為達應受配土地面積二分之一者。㈤原受配土地面積不足額者。」本件係主管機關增編原住民保留地釋出供特定區域之原住民申請利用，除土地增編前即依法與原土地管理機關（林務局）訂有租約者得以承租面積分配外，其餘只要未受分配或是受配面積不足者均可提出申請，依原住民保留地執行機關（鄉公所）擬定分配計畫辦理土地分配，有別於上開管理辦法第9條第1項、第12條地上權之設定，係原住民就原住民保留地因造林或建築之需求，提出相關證明文件依法定要件申請之個案審查。被告依照所擬定之分配計畫原則公告受理申請並經土地權利審查委員會審查決議及核定，原申請人取得受分配資格之授益處分即已確定，自發生行政處分之拘束力，故被告以土地業已完成分配而駁回原告之申請，於法並無不合。
㈢另查行政院96年1月31日台96原民地字第0960004329號函
訂頒之公有土地增編原住民保留地處理原則乃依據行政院96年1月12日院臺建字第0960080865號函核定之「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」所訂定，該實施計畫自96年1月1日至100年12月31日止，與行政院81年11月10日台81內38693號函核定之「增編山胞保留地追加工作計畫」有別，故原告所訴，以土地改配分配辦理程序不符前開處理原則之規定，應屬無理由。
㈣另原告訴稱被告於87年5月1日召開之仁愛鄉原住民保留地
土地權利審查委員會議所審查之第七案：審議第40林班增編為原住民保留地案計法治村林麗花等、中正村黃阿夫公計56人，據該地區委員林金土強烈表示當時審查並無第七案存在，並於97年6月27日寄發存證信函告知被告乙節；惟依據被告87年5月26日仁鄉建字第6016號函送南投縣政府核定之土地審查會議紀錄之出席委員簽名欄中，11個委員有6位委員到場簽名（亦包含林金土委員），並針對該月份審查之申請案件作成各項准予分配及不准分配之決議，被告審查會議之程序並無不法，原告所訴顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點為：原告申請南投縣○○鄉○○段1208、1209及1211地號等3筆原住民保留地設定地上權登記有無理由？經查：
㈠查系爭土地經行政院於81年11月10日台81內38693號函核
定「增編山胞保留地追加工作計畫」，同意編為原住民保留地，案經行政院農業委員會85年11月18日農林字第00000000Ａ號函准同意解除林班地，並於86年11月21日完成土地所有權第一次登記，管理機關為行政院原民會。被告於85年8月7日擬定上開增編之原住民保留地之分配計畫及原則之公告，並於85年8月、11月分別在仁愛鄉菁英、萬豐、親愛、法治及中正五村辦公處公告受理分配，被告將所受理分配名單提送87年5月1日原住民保留地土地權利審查委員會審議，其中武界段增編為原住民保留地案，審查法治村、中正村等共計56人，核定47人准予分配，9人不予分配，並將該核定受配戶名單以87年5月26日仁鄉建字第6016號函送南投縣政府核定在案，原告於96年7月16日向被告申請武界段1208、1209、1211號土地設定地上權登記，經被告以公告分配時並無受理其案件以96年8月7日仁鄉土農字第0960011364號函否准所請。
㈡原告不服，主張：
⒈原住民保留地開發管理辦法第20條規定：「依本辦法收
回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告30日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。尚未受配者。原受配土地面積較少者。」而行政院原民會發布之原住民保留地各種用地申請作業須知規定：「申請種類七：㈠土地分配改配申請案：辦理程序：由鄉（鎮、市、區）公所實地查對土地相關資料及使用情形。由鄉（鎮、市、區）公所擬定分配或改配計畫。分配或改配計畫在各村（里）公告一個月後，由鄉（鎮、市、區）公所受理申請分配或改配。鄉（鎮、市、區）公所填造土地分配或改配清冊，提報土地權利審查委員會審查。審查作業完成後隨即通知申請人，並‧‧‧」，該申請作業須知與原住民保留地開發管理辦法第20條規定不符，且違反該土地具有傳統淵源者優先規定。
⒉被告揭示於法治村之上開8615號公告內容略為：「主旨
：公告本鄉受理廬山、萬大、武界等三段增編原住民保留地申請分配有關事項。說明：分配本鄉經核定增編原住民保留地前述等三地段土地分配予菁英、親愛、萬豐、法治等四村原住民登記。．．．」上開公告內容明確標定受理對象為原住民、轄區為菁英、親愛、萬豐、法治等四村，並無中正村在內，且武界段土地係位於武界部落內（法治村），該地段與中正村（過坑段）土地尚由林務局廣大40林班所切割並非毗鄰，把中正村納入分配，顯無理由。
⒊據被告稱南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員
會委員於87年5月1日召開審查會，應到人數11人，實到人數6人，人數過半即時審查，其第七案審議第40林班增編為原住民保留地案計法治村林麗花、中正村黃阿夫等共計56人案，據土地審查委員會林金土寄存證信函予被告表示當時審查並無第七案存在，足證被告所謂系爭土地業經審查第7案並不存在。
⒋原住民保留地開發管理辦法第19條之規定，原住民取得
耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。依此規定，原住民需取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，方能產生繼承關係，而土地受配人僅具約束力，尚未依法取得上開各項權利前即死亡，受配人之約束力自然滅失，遺留下之土地，被告應依第20條規定辦理改配遞補（受配47人，已歿9人，現存38人）。被告未依法治村8615號公告內容辦理分配，亦屬不合云云。
㈢按原住民保留地開發管理辦法第9條規定：「原住民保留
地合於下列情形之一者，原住民得會同行政院原住民族委員會向當地登記機關申請設定地上權登記：本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」第12條規定：「原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權‧‧‧。」是以上規定可知，原住民保留地設定地上權登記，主要供兩方面之用途，其一為造林（上開管理辦法第9條），另一則為居住需要之建築之用（上開辦法第12條），惟其前提係土地已編為原住民保留地且原住民證明原已租用造林或依法定程序取得受配一定面積之資格後，方就「個案」審查申請設定地上權。本件係系爭土地原屬仁愛鄉濁水溪事業區第40林班地，行政院於81年間核定「增編山胞保留地追加工作計畫」同意編為原住民保留地，於85年間解除林班地並於86年間完成土地所有權第一次登記。依據行政院原民會發布之原住民保留地各種用地申請作業須知規定：
「申請種類七：㈠土地分配改配申請案：辦理程序：
由鄉（鎮、市、區）公所實地查對土地相關資料及使用情形。由鄉（鎮、市、區）公所擬定分配或改配計畫。分配或改配計畫在各村（里）公告一個月後，由鄉（鎮、市、區）公所受理申請分配或改配。鄉（鎮、市、區）公所填造土地分配或改配清冊，提報土地權利審查委員會審查。審查作業完成後隨即通知申請人，並輔導地上權或耕作權設定登記，或敘明未通過原因‧‧‧。」足見取得土地分配資格後方有地上權設定之問題。被告於行政院原民會發布之原住民保留地各種用地申請作業須知後，於85年8月7日擬定上開增編之原住民保留地之分配計畫及原則之公告，並於85年8月、11月分別在仁愛鄉菁英、萬豐、親愛、法治及中正村辦公處公告受理分配，此有被告
87 年8月7日仁鄉建字第8615號及85年11月5日仁鄉建字第11974號函附公告影本附卷可稽。且係依據臺灣省原住民行政局83年9月5日原地字第3490號函核頒之工作計畫辦理，揭示於法治村之上開8615號公告內容略為：「主旨：公告本鄉受理廬山、萬大、武界等三段增編原住民保留地申請分配有關事項。說明：分配本鄉經核定增編原住民保留地前述等三地段土地分配予菁英、親愛、萬豐、法治等四村原住民登記。公告期間：中華民國85年8月10日至85年9月9日止為期30日。受理登記期間：‧‧‧。凡合乎左列條件之原住民於受理期間以戶長為單位持全戶戶籍謄乙份及私章本逕向本所服務台辦理登記：㈠增編為原住民保留地前，曾向原土地管理機關依法租用有案，訂有租貸契約者，以其承租面積分配之。㈡無土地或未曾受配原住民保留地者。㈢曾提供土地作為興建公共設施用地致其土地面積不足者。㈣原受配保留地面積未達應受配土地面積二分之一者。㈤原受配土地面積不足額者。」足見取得土地分配資格後方有地上權設定之問題。本件系爭土地在行政院核准「增編山胞保留地追加工作計畫」同意編為原住民保留地前，原為林務局管理之仁愛鄉濁水溪事業區第40林班地，原告並未提出證據證明其曾向林務局租用造林或依法定程序取得受配一定面積之資格，而得就「個案」審查申請設定地上權，自無從依據原住民保留地開發管理辦法第9條之規定申請辦理地上權登記。
㈣次查系爭土地之分配案原告等亦屬公告範圍法治村之原住
民，於85年公告期間若符合任一分配條件均可申請，原告主張在外工作無從知悉公告影響其權益，惟按行政程序法第75條規定：「行政機關對於不特定人之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」其送達程序尚無違誤。至原告主張該次審查會議並未列入系爭土地之審查案，並提出林金土委員表明未參加會議之存證信函證明其不合法定程序，查被告於公告期滿將受理申請之案件製作審查清冊提交土地權利審查委員會審查，並將其審查結果函送南投縣政府核定，此有被告及87年5月26日建字第6016號函及87年5月1日之會議紀錄影本可稽，且前揭審查會議記錄之出席委員簽名欄中，11個委員有6位委員到場簽名（包含林金土委員），出席委員已達過半數，且會議記錄之審查決議事項第七項即審議第40林班增編為原住民保留地案計法治村林麗花等、中正村黃阿夫共計56人，並作成各項准予分配及不准分配之決議，其審查程序難認違法。況本件原告係就個案申請予其在系爭土地設定地上權登記，並非就行政院開放81年11月10日台81內38693號函核定「增編山胞保留地追加工作計畫」，同意編為原住民保留地，由原住民提出申請分配所有權，原告更未申請撤銷被告原審查准予分配之名單，是被告原審查准予分配之名單是否合法，亦非本件所得審究之範圍。
㈤末查原告主張依據原原住民保留地開發管理辦法第19條規
定，原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。依此規定，原住民需取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，方能產生繼承關係，而土地受配人僅具約束力，尚未依法取得上開各項權利前即死亡，受配人之約束力自然滅失。本件原受配之47人，已歿9人，現存38人，遺留下之土地，被告應依第20條規定辦理改配遞補云云乙節。查被告原審查通過之受分配名單，係按戶分配，其戶內之成員，依法應已取得分配權，且權利亦屬民法上得為繼承之標的，原告主張其不得繼承尚無可取。況縱如原告所言，受分配人死亡即不得繼承分分配權，亦應由被告另行公告分配，非原告得個案向被告提出申請。原告上開主張均無可採。從而，原處分以系爭土地業已完成分配而駁回原告之申請，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 許 武 峰法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 丁 俊 賢