臺中高等行政法院判決
97年度訴字第484號原 告 甲○○○輔 佐 人 丙○○被 告 台中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
參 加 人 戊○○
辛○○己○○庚○○共 同訴訟代理人 林殷世 律師複代理 人 陳姿君 律師上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國97年10月7日台內訴字第0970124795號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原處分及訴願決定關於認定台中縣太平市○○路○○○巷其中如附圖所示之土地(該巷與同巷15弄交叉路口之部分除外)為現有巷道之部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國97年3月6日、11日向被告提出陳情，請求認定其所有坐落台中縣太平市○○段○○○○○○號土地左側部分（即附件一所示斜線部分，該巷與同巷15弄交叉路口之部分除外，現況為台中縣太平市○○路○○○巷中段，下稱系爭土地）是否為現有巷道，經被告以97年3月25日府建城字第0970067871號函復略以：尚無法依台中縣建築管理自治條例第4條規定據以認定為現有巷道等語。嗣參加人庚○○等於97年4月間向被告陳情，請求排除太平市○○路○○○巷巷道障礙物，經被告以97年5月12日府建城字第0970127230號函請台中縣太平市公所查明381巷是否由該公所負責管理養護，該公所以97年5月15日太市工字第0970014373號函復略以：381巷道為都市計畫區內農業區用地，為維護民眾通行安全及排水問題，該所曾鋪設AC路面、裝設路燈及修築排水溝等語。被告乃據以認定系爭土地為現有巷道，並以97年6月11日府建城字第0970160885號函復庚○○並副知原告。
原告不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造及參加人聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分關於太平市○○路
○○○巷被認定為現有巷道坐落於原告所有台中縣太平市○○段○○○○○○號土地上之部分(該巷與同巷15弄交叉路口之部分除外)均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠按現有巷道之認定，依台灣省建築管理規則第4條第1項第1
款規定，應以該道路供「不特定之多數人通行」，而可認有公用地役關係存在者，方屬相當。倘該道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得執以謂該道路為既成公眾通行之道路，此有釋字第400號解釋、最高行政法院81年判字第2104號判決、鈞院90年訴字第1209號、93年度訴字第627號等判決意旨足稽。本件系爭土地原為農作使用，因地寬僅4公尺左右，且夾於他地之間，早期乃留一小道為原告及鄰地農人方便通行，現已無上述需供耕作通行情形。按台中縣太平市○○路○○○巷（下稱系爭巷道）為死巷，系爭土地位居系爭巷道中段，以系爭土地為基點，目前可北通成功路，惟往南至同段476地號之路面狹小，雜草叢生不見建物，無再通行至其他公路跡象。同段645地號則形同荒地，雖領有建築執照，實則建物已成廢墟無人居住，且其亦可由南方通行至建興路，無使用系爭土地之必要。至同段505、506地號土地（參加人辛○○、己○○所有）則以自己購買之前方土地通行至建興路，亦無通行系爭土地之必要。是系爭土地顯然僅有原告及同段507地號土地所有人即參加人庚○○通行，其他人並無利用系爭土地通行至公路之必要性，則系爭土地自不符合「須供不特定之公眾通行所必要」之要件。被告未實際勘查，逕行作成原處分，與前開解釋、法規及判例意旨不符，並有違台中縣建築管理自治條例第4條規定。
㈡又所稱供公眾通行之巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使
用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之，台灣省建築管理規則第4條定有明文。被告對系爭土地並無依上開規則做出實際勘查，僅以同巷後段645地號亦領有建築執照並指定為現有巷道、同巷642地號及517地號土地亦前後均認定為現有巷道及太平市公所在系爭巷道曾鋪設AC路面、裝設路燈及修築排水溝等，即據以認定系爭土地為現有巷道，而未就其「寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要」等要件實際勘查，草率有失正當性，並有違行政程序。㈢按台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所稱「現有巷
道」，係以供公眾通行，具有公用地役關係之巷道為要件。同條第2項並規定供公眾通行之巷道，應就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。縱使系爭巷道曾鋪設AC路面、裝設路燈及修築排水溝等公共設施，何能證明有「供公眾通行，具有公用地役關係」？又何能證明有「公益上需要」？被告顯牽強引據，曲解法令做出不當處分。況政府機關未經人民同意，擅在人民土地施設工程，係無權占有，屬侵害人民財產之違法行為，自不得引以為處分之依據。
㈣被告於97年3月25日函復原告稱系爭土地尚無法依據「台中
縣建築管理自治條例」據以認定為「現有巷道」，是該函已確認系爭土地非現有巷道。嗣被告又因參加人等連署陳情，又以原處分認定系爭土地為現有巷道。被告於短時間內，竟對同一標的，以同一規定，而為不同判別，其朝令夕改，亂無法紀，實難令人折服。再者，依被告74府建都字第220435號函研商會決議結論：「申請供公眾使用巷道，申請人限土地所有權人。」被告亦以此決議以96年9月17日府建城字第0960260584號函駁復他案。且依鈞院93年度訴字第627號、97年度訴字第65號判決及最高行政法院95年度裁字第16號裁定意旨，人民並無向行政機關請求將他人土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上權利存在。按系爭土地並非參加人所有，其並無請求將原告所有系爭土地認定為既成巷道之公法上請求權，被告自不應受理其陳情。被告漠視行政程序正義，選擇性受理無公法請求權之案件，顯厚此薄彼，有欠公允。
㈤系爭土地於96年9月至96年ll月29日遭參加人辛○○及己○
○竊佔，放置層木、大原木、輪胎、捆包物等，將系爭土地一分為二，參加人辛○○、己○○及庚○○旋即分別占用，作為堆放物品及停車場使用，圍堵通行長達數月之久，造成系爭土地中斷無法通行。前述期間，參加人辛○○及己○○皆自辛○○自有之土地（同段642-3號）通往建興路，前述參加人捨棄使用系爭土地而自闢出入通往公路事實甚明。是系爭土地既曾中斷通行，顯不符合釋字第400號解釋理由書所稱「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件，自不存在公用地役關係，不應被認定為現有巷道。
四、被告答辯略以：㈠本件同段645地號土地（381巷後段）領有被告86-2569號建
造執照並指定為現有巷道，同段642地號及517地號土地（38
1 巷前段）亦領有被告96-1536號建造執照並指定為現有巷道在案，系爭土地位於兩者之間，自為現有巷道。又依台中縣太平市公所97年5月15日以太市工字第0970014373號函所稱，系爭巷道為維護民眾通行安全及排水問題，曾鋪AC路面、裝設路燈及修築排水溝等事項。則被告依該函文及相關卷宗資料所示，認定系爭土地供公眾通行，具有公用地役關係存在，而依台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定，認定系爭土地為現有巷道，並無違誤。況依參加人所提65年、74年航照圖所示，可知系爭巷道已經存在並供通行。
㈡原告雖訴稱被告處分朝令夕改，且未經實地勘查有違行政程
序等語，惟被告前所為97年3月25日府建城字第0970067871號函非指同段507地號土地無鄰接巷弄之意，原告對法令及該函內容應有誤解。且被告辦理指定建築線指示（定）申請書圖及現有巷道證明業務時，於書圖文件核發前均由申請人引領至現場勘查並參考現況通行情形、公眾需要、實際需求、相關單位意見、法令及檔案資料後據以辦理與認定。又關於現有巷道之廢除（止）或改道，台中縣建築管理自治條例第6條及「台中縣實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」均有明文規定，非目前現場未能通行（阻擋）則可廢除（止）現有巷道。原告未依法辦理現有巷道改道或廢止，擅自於巷道內堆置障礙物妨礙交通，即與法不合。
五、參加人陳述略以：㈠依參加人庚○○98年5月2日提出65年及89年空照圖所示，當
時系爭巷道已存在，其北端與成功路相接，南端與建中巷相通，是系爭巷道至少自65年起，至89年時，已長達24年供一般民眾通行使用，均未間斷。再依台中縣太平市公所97年5月15日函稱「本市○○路○○○巷道為都市計劃區內農業區用地，為維護民眾通行安全及排水問題，本所曾鋪設AC路面、裝護路燈及修築排水溝。」等語，及台中縣警察局太平分局97年7月3日中縣太警交字第0970009575號函稱「旨揭路段遭巷內住戶堆置障礙物妨礙交通乙案，經本分局6月20日對行為人林佳進勸導並要求改進。另於6月27日會同公所清潔隊再次前往現地執行清道專案，逕行夾除路旁盆栽、菜圃，恢復道路淨空。」等語，可知系爭巷道確供公眾通行，於85年之前已屬「既成巷道」，具有公用地役權。原告訴稱系爭土地並無公眾通行，不具有公用地役關係等語，顯非事實。
㈡系爭巷道早於83年6月15日參加人庚○○申請在同段507號新
建案核發83-3018建造執照時，即以系爭巷道為現有巷道指定為建築線。縱如被告所陳，參加人申請興建該農舍，如基地未臨建築線，原則上不需指定建築線，但其建築基地確與系爭土地相鄰接。另86年6月間同段645地號申請建造執照時，亦以系爭巷道為現有巷道，指定建築線。95年12月間同段642地號及517地號土地申請核發96-1536號建築執照時，亦復如此。前開建築案申請既均以建築基地面臨之「系爭巷道」作為「現有巷道」指定建築線申請建築，則依台中縣建築管理自治條例第2條第1項、第7條第1項規定及最高行政法院94年判字第301號判決意旨，系爭巷道確有供公眾通行，為具有公用地役關係之現有巷道。
㈢目前系爭巷道末段固有部分不通，唯此巷不僅參加人、參加
人之客戶及居民蔡金益、林淑琴、陳柏成等人使用，附近居民或其他不特定之民眾，均有利用此巷出入之情。而所謂供不特定人使用，係其存在不特定人得隨時使用之狀況而言，況系爭巷道已因時效完成而有公用地役關係之存在，則在未依法廢止前，尚不改其既成巷道性質，為具有公用地役關係之現有巷道。
㈣原告雖訴稱被告認定系爭巷道為現有巷道，未就其寬度、使
用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定等語，惟被告為系爭巷道認定前，除至現場勘看外，並曾向太平市公所函查結果，而經該公所以97年5月15日太市工字第970014373號函復在案。被告並參酌同段507地號基地有申請建築農舍，同段645、642及517地號基地有指定建築線，再佐以該建築案之建照申請書上，均有標示系爭現有巷道寬度等情。是被告確已就系爭巷道之寬度、使用性質、通行情形及公益上之需要而為認定，其依台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定，認定系爭土地為現有巷道，並無違誤。
㈤被告以同段507地號土地與系爭巷道相鄰接，使用分區為農
業區，領有被告核發83-3018號之建築執照，依台中縣建築管理自治條例第2條第6項規定，基於農舍目的同屬經營農業不可分離之設施物，為便利農民，原則上不需指定建築線，並非指同段507地號土地與系爭巷道無鄰接之意。又被告係依台中縣太平市公所曾在系爭巷道舖設AC路面、裝設路燈及修築排水溝之管理養護，及被告以系爭巷道指定多起建築線之事實，據此確認系爭巷道確有供公眾通行使用。若未經供公眾通行使用，自無可能由地方機關施作水溝及路面、路燈等公共設施。再者，一般不特定民眾向行政機關陳述意見或表示其願望時，行政機關本得基於職權作成處分。是參加人庚○○等於97年4月間向被告陳情，經被告依據前揭事實，依職權認定系爭土地為現有巷道，依法並無違誤。況同段507地號土地，係原告於62年間分割自同段501地號土地，輾轉於83年間由參加人庚○○買受。其間為使507地號及供公眾通行，另留同段501-2地號作為巷道出入，已達30多年。參加人庚○○基於信賴原告提供系爭巷道供通行，才購買該筆土地，詎原告出售同段507地號取得金錢利益後，如今提出本件訴訟，其巧取行為於情於理於法，均有不容。
六、本件兩造之爭點為：台中縣太平市○○路○○○巷其中如附圖所示之系爭土地，是否符合「須供不特定之公眾通行所必要」之要件，被告於97年6月11日以府建城字第0970160885號函，依台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之規定，認定為現有巷道，有無違法？
七、按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，另台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款、第2項規定「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」是現有巷道之認定、改道或廢止之職權在於縣市政府，系爭土地係原告所有，被告於97年6月11日以府建城字第0970160885 號函(本院卷15-16頁)，依台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款之規定，認定台中縣太平市○○路○○○巷其中如附圖所示之土地為現有巷道，自影響原告對系爭土地之支配使用，該函自有對原告發生公法上之法律效果，而為行政處分。至同段645地號土地（381巷後段）領有被告86-2569號建造執照並指定為現有巷道，及同段642地號及517地號土地（381巷前段）亦領有被告96-1536號建造執照並指定為現有巷道在案，依該2次之指定現有巷道，係環繞同段645地號土地及同段642地號側之通路(同卷36及41頁)，系爭土地並未包括在內，被告97年6月11日以府建城字第0970160885號函說明記載上開同段645、642及517地號土地前後均認定現有巷道在案，被告於本院言詞辯論時亦稱系爭土地前後之巷道已認定現有巷道，而認定系爭土地為現有巷道(同卷184頁)，是系爭土地於前開同段645、642及517地號土地分別於86 及96年間指定指定建築線時，尚未經被告指定為現有巷道，迄被告97年6月11日以府建城字第0970160885號函方為指定，被告該次指定系爭土地為現有巷道，係另一行政處分，並非重覆行政處分，合先敘明。
八、次按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。．．．於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」分別為台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款第3款及第2項所明定。系爭土地並非被告曾指定建築線之現有巷道，有如上述。再按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書足參。是私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備三項要件：㈠須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；㈡於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；㈢須經歷年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。
九、惟按「台灣省建築管理規則第4條第1項第1款所定『供公眾通行，具有公用地役權之巷道』，亦應以該道路供不特定之多數人（即公眾）通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人有無地役權問題，尚不得執以謂該道路為既成公眾通行之道路」（最高行政法院81年度判字第2104號、82年度判字第31號判決、88年度判字第2063號判決要旨參照，上開規則雖於94年6月20日廢止，惟該規定之內容與台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定相同）。是縣市主管機關對於私有土地是否屬於現有巷道，固有認定之職權，惟其依法律授權，據廢止前之台灣省建築管理規則第4條第1項第1款及現行台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定所為之認定，須以供公眾通行之道路已因時效完成而有公用地役關係存在為前提，尚非主管機關得依法規授權逕行認定，否則其認定即與首開解釋、法規及判例意旨難謂無抵觸。又私有土地闢為道路供不特定之多數人（即公眾）通行已久，而形成之公用地役權關係，有公益上之考量，而對私人之土地所有權使用予以限制，其前提係供不特定之多數人通行多年之事實為要件，惟該事實因嗣後有所變更，成為僅供特定之鄰地所有人而非由不特定多數人使用，則與公益無涉，亦難認仍有公用地役權關係，應屬當然。
十、經查，附圖所示系爭土地位於台中縣太平市○○路○○○巷之部分，依台中縣太平市公所97年5月15日以太市工字第0970014373號函稱該巷道為維護民眾通行安全及排水問題，曾鋪AC路面、裝設路燈及修築排水溝等(同卷42頁)，另依參加人庚○○所提出之林務局農林航空測量所65年12月11日、74年9月6日及89年之空照圖(89年空照圖附同卷149頁)，均有該巷道之存在，是參加人主張系爭巷道自65年起，至89年時，已長達24年供一般民眾通行使用，均未間斷等情，自堪採信。惟經本院於98年2月10日及5月20日至現場勘驗結果，附圖所示系爭土地東南向後段部分，位於同段507號土地之前，該土地為參加人庚○○所有，其須利用系爭土地為出入之用。同段506及505號土地分別為參加人己○○及辛○○所有，2人有父子關係，經營工廠，並購有相鄰之同段642-3號土地，該土地面臨太平市○○路，依現場照片所示(同卷75,94頁)，彼等2人以經同段642-3號土地通往太平市○○路較為便利，如經成功路381巷再轉往建興路，自屬迂迴不便。另參加人戊○○為同段476號土地所有人，其子陳柏成稱須利用成功路381巷出入；又該巷道通往同段645號土地，已路面縮小，路面上並放置有雜物，並有雜草叢生呈現久未通行之現象(同卷95-97頁照片)，且同段645號與646號土地均屬黃林秀蘭所有(同卷176-177土地登記簿謄本)，645號土地可經646號土地通往建興路(同卷69頁)，另同段516至508-1號土地之住戶，其後方係成功路381巷21弄，僅有2戶開有後門可經21弄通往381巷，其他住戶均有前門經15弄通往381巷，此為被告所是承(同卷167頁)，該等住戶亦無利用系爭土地通往381巷之必要。另參加人亦稱成功路381巷末段有部分不通，是該巷道前方可通往成功路，而後段未接往建興路，無法成為一交通迴路，即成功路381巷後段係一般俗稱之死巷，是系爭土地僅由參加人庚○○及戊○○須使用通行(至彼等需使用原告所有系爭土地為通往成功路381巷，係民事得請求原告袋地通行權之問題，應另行由民事訴訟解決)，而參加人己○○及辛○○2人則經同段642-3號土地通往建興路，較為便捷，亦無使用系爭土地之必要，同段645號土地又鮮少使用成功路381巷出入，並非供不特定之多數人通行使用之情形，難認具有公用地役關係之巷道。
、從而，被告僅以同段645、642及517地號土地，分別於86及96年間經被告指定建築線時，被告曾指定系爭土地之前後段成功路381巷均為巷道，按同段645地號土地可經同段646地號土地通往建興路；同段642及517地號土地亦可以系爭土地前方之成功路381巷為通路，均無須經系爭土地出入，又系爭土地雖經太平市○○○設路面或裝置路燈等設施，惟與有無供不特定之多數人通行使用，並非一定相同，被告另以太平市公所97年5月15日太市工字第0970014373號函稱：381巷道為維護民眾通行安全及排水問題，該所曾鋪設AC路面、裝設路燈及修築排水溝等語，而認系爭土地具有公用地役關係之巷道，依台中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項之規定，認定系爭土地為現有巷道，自有未依客觀事實而正確適用法令之違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，原告請求原處分及訴願決定關於認定台中縣太平市○○路○○○巷其中如附圖所示之土地(該巷與同巷15弄交叉路口之部分除外) 為現有巷道均予撤銷，為有理由，應由本院將該部分之訴願決定及原處分均撤銷，以維法制。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 12 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 8 月 13 日
書記官 莊 啟 明