臺中高等行政法院判決
97年度訴字第525號原 告 甲○○被 告 彰化縣彰化地政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因時效取得地上權事件，原告不服彰化縣政府中華民國97年11月6日府法訴字第0970196796號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人原為莊幸雄，民國（下同）98年1月16日日變更為乙○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於97年8月1日就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地內面積170平方公尺（下稱系爭土地）申請時效取得地上權登記。經被告依案附相關證明文件審查後，發現其尚不足以證明係以行使地上權之意思而占有土地之情事，乃以97年8月5日登記補正字第001777號土地登記案件補正通知書通知補正有關資料，惟原告逾15日仍未完全補正，被告遂依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以97年8月25日登記駁回字000212號土地登記案件駁回通知書駁回申請，原告不服，向彰化縣政府提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：系爭土地係原告於72年7月23日向訴外人許聰雄購買，訂有買賣契約，但系爭土地因被告土地總登記錯誤，誤以死者名義辦理登記，以致無法辦理所有權移轉登記，原買受人所有之土地與系爭土地相鄰，界址不平直，為盡土地利用，雖無法取得所有權，乃以行使地上權之意承購，建築房屋使用，原告以同樣條件買受，居住長達25年以上，據此請求時效取得地上權，地政機關卻以原告買賣取得係以所有權之意非行使地上權之意占有，駁回原告申請。原告基於買賣關係以所有權而占有，所有權當然包括地上權，何況不動產物權非經登記不生效力，系爭土地既不能移轉，亦無法以所有權占有，買受之初出賣人言明現僅地上使用權，日後可移轉時再協助取得所有權，故原告當時僅能行使地上權，被告以原告係買受土地為由，主張非行使地上權之意思占有土地，係有錯誤。原告於72年設籍至今，時效已完成，依法可申請時效取得地上權登記等情。並聲明求為判決撤銷原處分及訴願決定。
四、被告則以：㈠本件原告檢附占有範圍位置圖、分區證明書、戶籍謄本、
所有權移轉沿革表及證明文件、彰化市戶政事務所一次告知單、言詞辯論首頁影本、理由書2份、理由書（補訴）2份，主張以行使地上權之意思繼續占有使用系爭土地申請時效取得地上權登記，依時效取得地上權登記審查要點第1點規定，被告當依土地登記規則第118條之規定，對原告是否係以取得地上權之意思而為占有，請求原告舉證證明其係以行使地上權之意思而占有他人之土地。本件依原告申請書所附文件，均主張基於買賣關係以所有權而占有，所有權當然包含地上權，認為取得原出賣人之房屋後即屬占有地上權，並敘及基地建築房屋者均認為有設定地上權之意思；查原告占有系爭土地，肇因於與原房屋所有權人許聰雄在72年7月23日訂立買賣契約。惟地上權係屬物權，按最高法院84年台上字第748號民事判決裁判要旨略以：「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」；再按改制前行政法院76年判字第1702裁判要旨略以：「占有系爭土地既係基於買賣關係，以所有權之意思而占有，且無變更行使地上權之意思而占有，殊無取得地上權時效得登記為地上權人之可言。」揆諸上開裁判要旨，主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思為占有始足當之，且主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；又行使所有權之意思與行使地上權之意思而占有，係二種性質不同且不容混淆之占有。然原告認為行使所有權之意思，當然包括行使地上權之意思，於法顯有誤解。
㈡依最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議，地政
機關審查因時效取得地上權登記申請事件時，申請人尚需提出「行使地上權之主觀意思而占有」之證明文件，並重
申：「‧‧‧占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，‧‧‧」然原告亦未就如何行使地上權之意思而占有提出舉證。由於原告自始即未檢附足資認定係以行使地上權之意思而占有之證明文件，經審查後予以補正，補正事項第6點請其就占有使用土地方式舉證，然原告於97年8月9日提出理由書1主張「‧‧‧本於買賣而占有，非無權占有，土地法第102條意旨，基地建築房屋者均認為有設定地上權之意思，得申請為地上權登記‧‧‧。」核與上開最高行政法院庭長法官聯席會議決議之意旨相違，且誤解土地法第102條聲請地上權登記之意旨，至原告提供之理由書2及理由書（補訴）皆無足資認定占有當時係以行使地上權之意思而占有之證明文件。有關原告指稱其占有使用土地方式，主張係以行使所有權人之意思，核與以行使地上權之意思不符，無取得時效不能開始進行，自無法依時效取得地上權，其理甚明。原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為：原告占有系爭土地是否符合時效取得地上權之要件？
六、按「以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人」、「以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意無過失者，得請求登記為所有人」、「前四條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。」民法第769條、第770條及第772條分別定有明文。是依上開民法第772條準用同法第769條及第770條之結果，主張以時效取得地上權者，必須以「行使地上權之意思」，二十年間和平繼續占有他人之不動產，或其占有之始為善意無過失十年間和平繼續占有之不動產者，始得申請登記為地上權人。而申請辦理時效取得地上權登記時，應否就其係以「以行使地上權之意思」占有他人之不動產，負舉證責任？最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議對「地政機關審查因時效取得地上權登記申請事件時，申請人應提出何等證明文件以證明申請人具備時效取得地上權之要件？」之法律問題作成決議，略謂：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。」因而決議尚需提出「行使地上權之主觀意思而占有」之證明文件。另最高法院84年度台上字第748號判決意旨亦稱：「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」
七、本件原告於97年8月1日向被告請求辦理時效取得系爭土地地上權登記，其申請意旨略稱系爭土地於辦理所有權總登記時誤登記已於民前7年1月9日亡故之梁天佑所有，致其子孫無法辦理登記，繼承人梁辛酉乃以契約將之贈與梁煥奎，嗣梁辛酉、梁煥奎共同出售予許坤銘（後改名為許聰雄），亦因無法辦理所有權移轉登記，而於買賣契約約定買受人僅得行使占有權。其後許聰雄於72年7月23日將系爭土地及相鄰之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地連同地上房屋出售原告，其中458號地號辦理所有權移轉登記，系爭459地號土地，則因登記已亡故之人名義，仍無法辦理所有權移轉登記；當時出賣人言明現僅地上使用權，日後可移轉時再協助取得所有權，故原告當時僅能行使地上權，被告以原告係以買受土地為由，主張非行使地上權之意思占有土地，係有錯誤。原告於72年設籍至今，時效已完成，依法可申請時效取得地上權登記云云。然依原告所由發生之事實性質，乃係買受系爭土地及相鄰之458地號土地，連同地上房屋，自不能證明其非以所有之意思占有系爭土地，而係以行使地上權之意思占有系爭土地，自應提出其有變為以行使地上權之意思而占有之證據，其取得時效始能開始進行。且依時效取得地上權登記審查要點第1點規定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」原告上開主張顯係誤解民法第772條準用同法第
769 條及770條之規定及土地法第102條聲請地上權登記之意旨。至於原告提出之理由書1、2及理由書（補訴），亦無足資認定占有當時係以行使地上權之意思，而占有系爭土地之證明文件。被告乃以97年8月5日登記補正字001777號土地登記案件補正通知書，通知原告於收受通知之日起15日內舉證證明其係以行使地上權之意思占有系爭土地，原告收受通知後，僅檢附占有範圍位置圖、分區證明書、戶籍謄本、所有權移轉沿革表及證明文件等資料，並未能舉證證明其係行使地上權之意思占有系爭土地，被告遂以97年8月25日登記駁回字00212號通知書，駁回原告之申請，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無不當。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至於原告另主張土地法第73條之1於89年1月26日修正前規定，土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾1年未辦理繼承登記者，經該管縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於3個月內申請登記；逾期仍未登記者，得由地政機關予以代管。前項代管期間為9年，逾期仍未申請登記者，逕為國有登記。日後有可能實際使用者可依時效取得或收歸國有財產局再行標購。本件登記名義人梁天佑已亡故103年，竟予辦理移轉登記予訴外人黃大受，違反土地法第73條之1之立法，原告已另案訴訟中乙節。查原告此部分之主張非本件訴訟標的，自不在本件審酌之範圍，併予敍明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
書記官 丁 俊 賢