臺中高等行政法院判決
97年度訴字第00062號原 告 甲○○被 告 彰化縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國96年12月25日台內訴字第0960150697號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣彰化縣埔心鄉公所（下稱埔心鄉公所）於民國（下同）96年5月7日以心鄉建字第0960005110號違章建築查報單（函）向被告查報原告未經許可，擅自於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上新建鐵皮造、1層、高約3.5公尺、面積約109.9平方公尺之建物（下稱系爭建物）， 被告乃以96年5月28日府建使字第 0960103346號違章建築補辦手續通知單請原告於收到通知單後 1個月內補辦申請建造執照在案，原告逾期未補辦手續，被告以96年7月16日府建使字第0960147980 號違章建築拆除處分書通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造之聲明：
一、原告聲明求為判決：
（一）、訴願決定及原處分均撤銷。
（二）、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
（一）、駁回原告之訴。
（二）、訴訟費用由原告負擔。
丙、兩造之爭點：
一、原告起訴意旨略以：
（一）按埔心鄉公所於59年辦理都市計畫時，將彰化縣○○鄉○○段○○○○○號等土地規劃為公共設施保留地，預定開發為埔心鄉消費市場，惟延宕了37年，仍未辦理用地徵收及開發消費市場。埔心鄉公所明知鄉民有消費市場需要卻不開發，任由攤販任意擺設，員鹿路上鄉公所附近，不論白天、晚上攤販雲集。然對系爭建物要強制拆除，是否要將原告也趕至路邊擺設攤販，爰請准撤銷該違章建築拆除處分，讓系爭建物能暫緩拆除至該地開發為消費市場時，原告定當無條件拆除該房屋。
（二）被告明○○○鄉○○段○○○○○號等土地，規劃列為公共設施保留地，預定開發為埔心鄉消費市場， 卻以96年5月28日府建使字第0960103346號通知原告補辦建造執照。然公共設施保留地之消費市場預定地，可讓人民建築後請照而不必拆除？此通知造成原告提起訴願遭內政部決定不受理，已剝奪原告權利，亦請併同撤銷等語。
二、被告答辯意旨略以：
（一）按原告於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上未經申請建築許可，擅自建造建築物，經埔心鄉公所以96年5月7日埔心建字第0960005110號違章建築查報單查報被告，後經被告以96年5月28日府建字使字第 0960103346號違章建築補辦手續通知單通知原告限期1個月內補辦建造執照， 該通知單業於96年6月6日送達原告。惟原告逾期未補辦，被告遂以96年7月16日府建使字第 0960147980號違章建築拆除處分書作成拆除處分，並於96年8月1日送達原告，依法並無違誤，且原告對系爭建物未經審查許可為違章建築，亦未加以否認。原告提起訴願，經訴願決定以系爭拆除處分書係對被告96年5月28日府建使字第 0960103346號違章建築補辦手續通知單通知原告補辦手續（行政處分）之接續執行行為，並非發生另一法律效果之行政處分，核屬觀念通知，非行政處分，決定不受理在案。
（二）至原告訴稱「公共設施保留地預字為開發為埔心鄉消費市場，惟延宕了37年，仍未辦理用地徵收及開發消費市場」部分，尚與系爭建物是否為違章建築無涉。另原告主張暫緩拆除乙節，係屬執行層面之問題，與系爭處分書亦屬二事，且其主張與違章建築處理辦法第6條 「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」之規定不符，併予陳明。
（三）綜上，系爭建物既未經合法申請，其建築結構安全及防火避難設施等，未經審查合格，被告基於維護公共安全、公共衛生、公共交通及增進市容觀瞻之建築管理目的，對違建查處均秉持勿枉勿縱、依法行政之原則，以維護社會大眾之權利，請判決如訴之聲明等語。
理 由
一、原告經合法通知未到庭， 核無民事訴訟法第386條所規定各款之情事。被告聲請由其一造辯論而為判決，尚無不合。
二、本件原告因於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上新建鐵皮造房屋一棟，面積約109.9平方公尺， 經被告以原告違反建築法第25條之規定，擅自建造上開建築物， 於96年5月28日以府建使字第0960103346號違章建築補辦手續通知單請原告於收到通知單後1個月內補辦申請建造執照， 嗣原告未依限補辦手續，被告遂以96年7月16日府建使字第 0960147980號違章建築拆除處分書通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願。依上開事實，原告新建之前開房屋違反建築法第25條規定，屬違章建築， 被告係於作成96年5月28日以府建使字第0960103346號違章建築補辦手續通知單時，已為認定，且送達原告，而對原告發生該房屋係違章建築之法律上效果，為行政處分。 其後被告96年7月16日府建使字第0960147980號違章建築拆除處分書， 乃係因原告未依被告96年5月28日府建使字第0960103346號違章建築補辦手續通知單之意旨補辦手續，而通知原告將另行通知執行拆除，此一通知，為前開認定違章建築行政處分之接續執行行為，並未發生另一法律效果，核屬觀念通知，非為行政處分。惟查，被告認定原告上開新建房屋為違章建築之被告 96年5月28日以府建使字第0960103346號違章建築補辦手續通知單（行政處分），並未依行政程序法第96條第1項第6款之規定表明其為行政處分之意旨及不服之救濟方法、期間及其受理機關，依同法第98條3項規定，本件原告已於上開處分書送達後1年內，提起訴願，又依原告訴願書所載「對坐○○○鄉○○段○○○○○號土地上之鋼鐵造房屋要拆除，本人感無奈與不服，提起訴願」，對於被告違章建築認定之處分，仍有表示不服之意，自應解為原告對被告認定違章建築之處分，有不服之意思，且已於法定期間內提起訴願。是本件應以被告 96年5月28日以府建使字第0960103346號認定系爭房屋為違章建築之行政處分為原處分，提起撤銷訴訟。
三、經查，原告於彰化縣○○鄉○○段○○○○○號土地上所新建，面積約109.9平方公尺之鐵皮造房屋一棟， 係未經申請建築許可，所擅自建造之建築物，有彰化縣埔心鄉公所96年5月7日埔心建字第0960005110號違章建築查報單在卷可稽，並為原告所不否認，原告違章之事實應可認定。被告認原告上開新建之鐵皮造房屋為違章建築，並無違誤，訴願決定以被告96年7月16日府建使字第 0960147980號違章建築拆除處分書，非行政處分，未就原告不服之真意，包括系爭房屋為被告認定為違章建築之部分，而為不受理之決定，故有不符，然其結果，尚無不同。
四、按建築法適用地區新建房屋，應依該法之規定申請當地主管建築機關審查許可並發給執照，方能建築。本件原告於建築法適用地區新建上開鐵皮造房屋，縱如其主張興建之地點彰化縣○○鄉○○段○○○○○號等土地，已規劃為公共設施保留地，預定開發為埔心鄉消費市場，並已延宕37年未開發為事實，原告新建房屋，仍應依規定辦理申請，不得以之為理由，而主張得免申請。又拆除違章建築係違章建築認定處分之執行行為，非屬行政處分，並非撤銷訴訟救濟之對象，而已認定為違章建築之建物，原告請求緩拆，亦難認有據。綜上所述，本件原告起訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由， 依行政訴訟法第218條、第195條第1項後段、第98條第1項前段、 民事訴訟法第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 金 本法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 廖 倩 慧