臺中高等行政法院判決
97年度訴字第00063號原 告 中沙加油站有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 許嘉昇 律師被 告 臺中縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 梁宵良 律師複代理人 楊俊彥 律師上列當事人間因有關補償事務事件，原告不服內政部中華民國96年12月27日台內訴字第0960202212號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣需用土地人交通部台灣區國道新建工程局（以下簡稱國工局）為辦理第二高速公路後續計畫大甲彰濱段（沙鹿鎮）工程，需用原告所有坐落台中縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地及其地上物，報經內政部88年1月16日台內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物。土地部分，被告以88年1月30日府地權字第30378號公告徵收，公告期間自88年2月2日起至88年3月4日止。地上物部分，被告另以88年3月23日府地權字第89757號公告徵收，公告期間自88年3月24日起至88年4月23日止。嗣原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，經國工局委託蔡崇和建築師事務所重新辦理查估，並經被告審核後，以89年4月14日府地權字第102197號更正公告，公告期間自89年4月15日起至89年5月15日止。嗣原告以系爭被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失，被告並未補償，提出異議。被告以上開停業損失補償依徵收公告當時法令規定，非屬法定補償項目，而依行為時台中縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法（88年6月10日修正為「台中縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例」）第13條及第37條規定查估辦理補償。因上開辦法未列加油站之查估補償標準，由需地機關委託中國生產力中心與蔡崇和建築師事務所查估，其中停營業損失補償費，中國生產力中心查估結果為819,749元，因與蔡崇和建築師事務所所查估之停業損失有重複查估之疑義，及蔡崇和建築師事務所計算之營業總面積不符合上開辦法第13條所定營業面積之認定標準，經開會研商獲致結論，嗣蔡崇和建築師事務所依據上開會商結論重新查估計算，經被告參酌需地機關意見加以審核後，將原告營業面積中之加水加氣區、油槽（油槽間距部分）、車道面積部分刪除，總計修正後營業面積為494平方公尺，營業損失金額為1,011,920元，與原估定之819,749元，增加192,171元，被告乃以93年2月18日府地權字第093003925號函通知原告領取。原告不服，提起訴願，案經內政部以94年5月5日台內訴字第0930009307號訴願決定：原處分撤銷，於2個月內由被告另為適法之處分。被告據以95年9月29日府地權字第09502682941號函知原告：「‧‧‧二、有關本案營業損失之爭議，業經需地機關交通部台灣區國道新建工程局於95年8月22日召開會議研議在案，本府依內政部訴願決定意旨及上開會議結論，據以決定本案營業損失不再另予補償其相關理由如下：‧‧㈢按土地徵收條例第33條：『建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償標準，由中央主管機關定之。』依內政部89年12月30日台內地字第8971251號函訂定之建築改良物徵收營業損失補償基準第3點規定：『合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。』，‧‧‧又內政部91年10月30日台內地字第0910013536號函示：『‧‧‧計算建築改良物徵收營業損失時，該等科目應以營利事業所得稅結算申報書之帳載結算金額為準，俾符實際經營情形。至依上開規定計算結果為負值者，不予補償其建築改良物徵收營業損失。』‧‧‧㈤有關貴公司停止營業前3年之營利情形，經財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所函送貴公司85年至90年之營利事業所得稅損益資料，經計算停止營業最近3年之營業淨利加利息收入減利息支出之平均數為負數，爰本案營業損失依上開規定，不再另予補償。‧‧‧」原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造之聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈89年2月2日公佈施行之土地徵收條例第60條規定：本條
例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。所謂已公告徵收但尚未辦竣結案者，係指已核准徵收而尚未執行完畢者而言。本件地上物部分，既經內政部以88年1月16日台內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物，是有關地上物徵收之補償應適用土地法第241、247條之規定即土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之。對於第241條之估定有異議時，該管直轄市或縣（市）地政機關應提交標準地價評議委員會評定之。至於被告88年3月23日及89年4月14日之地上物徵收補償公告，無非徵收執行之一環，並非徵收之核准，最高行政法院92年判字第1072號判決參照。
⒉本件地上物既在88年1月16日核准徵收且未結案，即應
依87年3月6日修正之「台中縣政府被告辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法」第13條之規定：自有房屋或租賃他人房屋，在拆遷公告6個月前，領有工廠登記或營利事業登記證或持有繳納營業稅據正式作業或營業因拆除房屋而搬離現場者，就實際拆除部分之營業面積依下列規定發給因拆遷停業所受損失補助（88年6月10日修正為台中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例），有關停業損失之補償法條依據不變，僅自治條例補償條件較優於補償辦法。所以停業損失本屬法定補償項目，被告認為是非法定補償項目，實有誤會。
⒊89年4月14日府地權字第102197號公告，係屬行政處分
之更正，並非原徵收公告有何違法而從新公告徵收地上物。實因有關地上物之相關補償有短、漏估之誤寫、誤算之顯然錯誤，而予更正補償費金額，其餘公告依據、事項並未變動，或載明88年3月23日徵收公告有何不當，行政程序法第101條參照。
⒋本件原處分及訴願決定，依建築改良物徵收營業損失補
償基準第3點規定拒絕補償原告加油站之停業損失，其適用法令自有不當。
⒌縱使本件地上物徵收公告，應以89年4月14日府地權字
第102197號更正公告為準。被告自應依上開更正徵收公告當時適用之徵收補償相關法令規定辦理，即依內政部89年2月10日台內地字第8968329號函示規定，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。惟依卷內資料，並無任何協議補償之相關資料。再者，徵收補償費之決定為行政處分，被告核定補償費後，原告前往領取補償金為事實行為，本非兩造間有關補償費之協議，必先有行政協議或行政處分始有給付依據，豈有受領給付後方產生給付依據，最高行政法院94年度判字第1970號判決參照，是被告認原告領取補償金為達成協議係倒果為因，諒有誤會。
⒍兩造既無協議存在，停業損失補償，應依建築改良物徵
收營業損失補償基準辦理之。依內政部94年5月5日台內訴字第0000000000訴願決定書（第4頁第2行以下）理由所示：原告所有被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失，被告既認加油站係屬營業性質特殊者，自應依上開基準第8點辦理，則本案爭點停業損失補償金額，有關營業面積之計算，究應參照第6點僅以加油站主體建物、實際拆除面積為依據，抑或應及於與營業有關之加水加氣區、油槽間距、車道面積（營業主體建物以外），仍有待斟酌；又被告對委託之專業機構查估結果固有權審核，惟審核之標準及依據，亦未見被告究明，茲被告逕以93年2月18日府地權字第093003925號函通知原告領取複估後增加之停業損失補償金額192,171元（即加水加氣區、油槽間距、車道不計入營業面積），即有可議，應由內政部撤銷之決定書理由較為適當。
⒎而被告就本件另為適法之處分時，卻改依建築改良物徵
收營業損失補償基準第3點規定，不予補償停業損失，內政部亦同其見解，駁回訴願，其適用法規先後不一，亦未敘明前後訴願決定有何異同，因而改變其法律見解，自有可議。
⒏原告加油站營業性質是否特殊，除係事實認定問題外。
亦是本件停業損失應適用建築改良物徵收營業損失補償基準第3點或第8點之先決問題。加油站是許可行業，成立上已具特殊性。加油站被徵收後，非如一般行業可另起爐灶，經營上更有特殊性。否則無需88年間先後委由中國生產力中心及蔡崇和建築師鑑定，被告等相關單位於92年7月23日決議：營業損失部分並請蔡崇和建築師事務所，依照台中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第13條，就實際營業面積重新計算，並將結果逕送需地機關評估。是原告加油站有其特殊性。原處分及訴願決定有關停業損失，改依建築改良物徵收營業損失補償基準第3點之規定其認定事實及適用法令即有違誤。
⒐本件補償未能適時結案，蔡崇和建築師與中國生產力中
心所鑑定補償金額有所差異外，權責機關亦未能依法補償，唯聽命於需地機關，以致延宕。中國生產力中心所鑑定之停工損失819,749元，係依據苗栗縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第27條之規定，而非台中縣自治條例，已屬不當，斷不能採為補償之依據。被告至今尚受限於819,749元，不依蔡崇和建築師所鑑定之補償金3,172,400元發放，雖可避人口實，但卻有闇於事實。
㈡被告部分：
⒈本件需用土地人國工局為辦理第二高速公路後續計畫大
甲彰濱段（沙鹿鎮）工程，需用徵收包括原告所有坐落台中縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地及其地上物，其中地上物部分，被告以88年3月23日府地權字第89757號公告徵收，其地上物查估作業，均由被告委託永興工程顧問公司辦理。由於徵收公告當時，「機器設備遷移」及「停工損失」非屬法定徵收補償項目，故並未列入公告補償項目內。嗣原告認建築改良物補償偏低而提出異議，因原告加油站等機器設備查估困難，被告乃依台中縣地上物查估補償辦法第37條「本辦法所列補償項目以外之特殊項目，得委託專門或學術單位代為查估」之規定，函請國工局委託專業機構辦理鑑估，國工局於88年初委請中國生產力中心鑑估。經中國生產力中心鑑估結果，機器設備拆遷補償費為2,701,132元，停工損失為819,749元，經送被告核定後，於89年4月14日辦理更正公告。由於土地徵收條例已於89年2月2日公佈施行，惟該條例第33條有關營業損失補償相關子法尚未訂定，內政部於89年2月10日以台內地字第8968329號作成函釋：「‧‧‧得由需地機關參照以往營業損失補償金發放標準，與業者協議補償之﹔協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。」而本件於被告依台中縣建物拆遷補償辦法第37條規定委由專業機構鑑估後，由國工局按鑑估結果發放補償金，而原告亦已於88年10月28日、89年11月24日由原告領取處理，因此應屬完成協議，被告並無對該營業損失再行補償之理。
⒉原告領取上開款項後，復於90年4月間要求被告依台中
縣建物拆遷補償辦法第13條規定發給停業損失，被告基於前開中國生產力中心停工損失係按停工天數計算停工損失，核與台中縣建物拆遷補償辦法第13條規定應按實際營業面積計算方式不同，故於92年7月23日開會研商決議，改依台中縣建物拆遷補償辦法第13條規定之標準重新計算後，將差額192,171元發放原告，原告亦於93年2月23日領取，此乃延續第一次查估之處理，且既已經領取，亦具有協議之性質，原告自不得再行要求補償。
⒊嗣原告復以被告計算營業損失時，未將加水加氣區、油
槽間距、車道等主體建物外之面積算入實際營業面積而提出異議，被告否准其請求，原告因而提起訴願。經內政部訴願委員會以0000000000號案決定書認為被告對該建築改良物（主體加油站）之停業損失，應依上開更正徵收公告當時適用之徵收補償相關法令規定辦理，即依內政部89年2月10日台內地字第8968329號函示規定，「得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。」惟被告未為任何協議補償之程序，即否准原告之請求，故撤銷原處分，由被告另為適法之處分。
⒋經查上開訴願案撤銷被告原處分後，國工局於95年8月2
2日召集相關單位就另為適法處分討論決議由該局委婉函復原告，若原告仍有不服即請被告按上開訴願決定書之意旨另為適法之處分，並以95年9月11日國工局地字第09500165542號函復原告，若原告仍有異議，則由被告依內政部94年5月5日台內訴字第0930009307號訴願決定書意旨辦理。
⒌按土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條
例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定」，同法第33條規定：「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償標準，由中央主管機關定之。」又內政部89年2月10日台內地字第8968329號函說明一、㈡、4規定略以：「‧‧‧㈡在土地徵收條例公布施行後，上開子法尚未訂定發布前，相關因應措施如下：‧‧‧4、營業損失補償基準尚未經內政部函頒實施前，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。」因此，本件營業損失補償案，若未經協議或協議不成時，被告即應依內政部89年12月30日台內地字第8971251號函訂定之建築改良物徵收營業損失補償基準規定辦理之。
⒍按上揭補償基準第3點規定：「合法營業用建物全部拆
除致停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」之意旨。經被告函請財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所提供相關資料，分別計算出原告86年、87年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額為162,649元，遠小於已辦理補償之金額（1,011,920元），爰依訴願法第81條第1項但書規定：「但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」是以被告依內政部94年5月5日台內訴字第0930009307號訴願決定書之意旨及上開營利事業所得稅申報資料，以95年9月29日府地權字第09502682941號函重為處分，決定本案營業損失部分不再另予補償，於法自屬有據。
⒎原告起訴意旨另以被告應依土地徵收條例第60條規定，
即地上物之補償應適用公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理徵收補償，然按土地徵收條例第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」因此若該條例另有規定時，則應依該規定辦理，而非適用徵收時之法律規定。本件有關原告機器設備遷移及停工損失部分，於徵收公告當時非屬法定徵收補償項目，故並未列入公告補償項目內已見前述，故徵收當時並無法律明文規定其補償之標準。嗣被告乃準用台中縣地上物查估補償辦法第37條「本辦法所列補償項目以外之特殊項目，得委託專門或學術單位代為查估」之規定，函請國工局委託中國生產力中心辦理鑑估，並經原告具領，實已具協議之性質。況該案辦理公告期間，土地徵收條例公告實施，該條例第33條對於合法營業損失之計算已明訂補償之基準，由中央主管機關定之。內政部雖係於89年12月30日始以台內地字第8971251號函訂定建築改良物徵收營業損失補償基準，然內政部於89年2月10日即以台內地字第8968329號函說明一、㈡、4規定：「‧‧‧㈡在土地徵收條例公布施行後，上開子法尚未訂定發布前，相關因應措施如下：‧‧‧4營業損失補償基準尚未經內政部函頒實施前，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。」被告依以往營業損失補償金發給標準發給補償原告，原告縱認其有異議而協議不成，則被告依上開函示，於營業損失補償基準函頒實施後，再依該規定辦理計算營業損失，並無不合，原告引土地徵收條例第60條，謂依徵收時之土地法規定辦理營業損失補償云云，即無理由。
⒏末查原告起訴理由謂縱使本件地上物營業損失，應適用
建築改良物徵收營業損失補償基準辦理，則被告既認原告加油站屬營業性質特殊者，自亦應依該基準第8點辦理云云。然查本件被告於徵收公告時，上開補償基準尚未頒布，因此被告並無將原告列為「營業性質特殊者」作為對象辦理補償之情事，又該補償基準第6點有關按拆除面積計算補償之規定，係指合法營業用建物之營業損失，未能依第3點至第5點規定計算者，始有適用之餘地。本件原告營業損失之補償既得依第3點為計算，自無第6點依營業面積計算之問題，原告此部分主張亦無理由。
⒐綜上所陳，本件被告依上開相關法律及解釋對於本案營
業損失補償所為處分並無違法之處，原告起訴為無理由，請求判決如聲明。
理 由
一、按「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償基準，由中央主管機關定之。」、「合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近三年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」分別為土地徵收條例第33條及內政部所訂頒建築改良物徵收營業損失補償基準第3點所規定，又「‧‧‧是於計算建築改良物徵收營業損失時，該等科目應以營利事業所得稅結算申報書之帳載結算金額為準，俾符實際經營情形。至依上開規定計算結果為負值者，不予補償其建築改良物徵收營業損失。」亦經內政部91年10月30日台內地字第0910013536號函釋有案。
二、本件需用土地人國工局為辦理第二高速公路後續計畫大甲彰濱段（沙鹿鎮）工程，需用原告所有坐落台中縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地及其地上物，報經內政部88年1月16日台內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物。
土地部分，被告以88年1月30日府地權字第30378號公告徵收，公告期間自88年2月2日起至88年3月4日止。地上物部分，被告另以88年3月23日府地權字第89757號公告徵收，公告期間自88年3月24日起至88年4月23日止。嗣原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，經國工局委託蔡崇和建築師事務所重新辦理查估，並經被告審核後，以89年4月14日府地權字第102197號更正公告，公告期間自89年4月15日起至89年5月15日止。嗣原告以系爭被徵收之建築改良物（主體加油站）之停業損失，被告並未補償，提出異議。因上開停業損失補償，依徵收公告當時法令規定，非屬法定補償項目，被告依行為時台中縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法（88年6月10日修正為「台中縣辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例」）第13條及第37條規定查估辦理補償。因上開辦法未列加油站之查估補償標準，由需地機關委託中國生產力中心與蔡崇和建築師事務所查估，其中停營業損失補償費，中國生產力中心查估結果為819,749元，因與蔡崇和建築師事務所所查估之停業損失有重複查估之疑義，及蔡崇和建築師事務所計算之營業總面積不符合上開辦法第13條所定營業面積之認定標準，經開會研商獲致結論，嗣蔡崇和建築師事務所依據上開會商結論重新查估計算，經被告參酌需地機關意見加以審核後，將原告營業面積中之加水加氣區、油槽（油槽間距部分）、車道面積部分刪除，總計修正後營業面積為494平方公尺，營業損失金額為1,011,920元，與原估定之819,749元，增加192,171元，被告乃以93年2月18日府地權字第093003925號函通知原告領取（按原告已於93年2月23日領取）。原告不服，提起訴願，案經內政部以94年5月5日台內訴字第0930009307號訴願決定：原處分撤銷，於2個月內由被告另為適法之處分。被告據以95年9月29日府地權字第09502682941號函知原告：「‧‧‧二、有關本案營業損失之爭議，業經需地機關交通部台灣區國道新建工程局於95年8月22日召開會議研議在案，本府依內政部訴願決定意旨及上開會議結論，據以決定本案營業損失不再另予補償其相關理由如下：‧‧‧㈢按土地徵收條例第33條：『建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償標準，由中央主管機關定之。』依內政部89年12月30日台內地字第8971251號函訂定之建築改良物徵收營業損失補償基準第3點規定：『合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。』，‧‧‧又內政部91年10月30日台內地字第0910013536號函示：『‧‧‧計算建築改良物徵收營業損失時，該等科目應以營利事業所得稅結算申報書之帳載結算金額為準，俾符實際經營情形。至依上開規定計算結果為負值者，不予補償其建築改良物徵收營業損失。』‧‧‧㈤有關貴公司停止營業前3年之營利情形，經財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所函送貴公司85年至90年之營利事業所得稅損益資料，經計算停止營業最近3年之營業淨利加利息收入減利息支出之平均數為負數，爰本案營業損失依上開規定，不再另予補償。‧‧‧」等情，有內政部88年1月16日台內地字第8714247號函、被告88年1月30日府地權字第30378號公告、被告88年3月23日府地權字第89757號公告、被告89年4月14日府地權字第102197號公告、第二高速工路大甲彰濱段沙鹿鎮工程用地內建築改良物補償費清冊、第二高速工路大甲彰濱段沙鹿鎮工程用地內中沙加油站機器設備搬運費清冊、及被告95年9月29日府地權字第09502682941號函附卷可稽，揆諸前揭規定及內政部函釋意旨，原處分並無違誤。
三、原告起訴主張：89年2月2日公佈施行之土地徵收條例第60條規定：本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。所謂已公告徵收但尚未辦竣結案者，係指已核准徵收而尚未執行完畢者而言。本件地上物部分，既經內政部以88年1月16日台內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物，是有關地上物徵收之補償應適用土地法第24
1、247條之規定即土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之。至於被告88年3月23日及89年4月14日之地上物徵收補償公告，無非徵收執行之一環，並非徵收之核准，本件地上物既在88年1月16日核准徵收且未結案，即應依87年3月6日修正之「台中縣政府被告辦理公共工程建築改良物拆遷補償辦法」第13條之規定發給因拆遷停業所受損失補助（88年6月10日修正為台中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例），有關停業損失之補償法條依據不變，僅自治條例補償條件較優於補償辦法，因此停業損失本屬法定補償項目；又89年4月14日府地權字第102197號公告，係屬行政處分之更正，並非原徵收公告有何違法而從新公告徵收地上物，實因有關地上物之相關補償有短、漏估之誤寫、誤算之顯然錯誤，而予更正補償費金額，其餘公告依據、事項並未變動，或載明88年3月23日徵收公告有何不當，原處分及訴願決定，依建築改良物徵收營業損失補償基準第3點規定拒絕補償原告加油站之停業損失，其適用法令自有不當。縱本件地上物徵收公告，應以89年4月14日府地權字第102197號更正公告為準，被告自應依上開更正徵收公告當時適用之徵收補償相關法令規定辦理，即依內政部89年2月10日台內地字第8968329號函示規定，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理，本件並無任何協議補償之相關資料。再徵收補償費之決定為行政處分，被告核定補償費後，原告前往領取補償金為事實行為，非兩造間有關補償費之協議，必先有行政協議或行政處分始有給付依據，豈有受領給付後方產生給付依據，被告認原告領取補償金為達成協議係倒果為因，諒有誤會。兩造既無協議存在，停業損失補償，應依建築改良物徵收營業損失補償基準辦理之。而內政部94年5月5日台內訴字第0000 000000訴願決定將訴願決定撤銷，被告就本件另為適法之處分時，卻改依建築改良物徵收營業損失補償基準第3點規定，不予補償停業損失，內政部亦同其見解，駁回訴願，其適用法規先後不一，自有可議。
再原告加油站營業性質是否特殊，除係事實認定問題外。亦是本件停業損失應適用建築改良物徵收營業損失補償基準第3點或第8點之先決問題。加油站是許可行業，成立上已具特殊性。加油站被徵收後，非如一般行業可另起爐灶，經營上更有特殊性，否則無需88年間先後委由中國生產力中心及蔡崇和建築師鑑定，被告等相關單位於92年7月23日決議：營業損失部分並請蔡崇和建築師事務所，依照台中縣政府辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例第13條，就實際營業面積重新計算，並將結果逕送需地機關評估，是原告加油站有其特殊性，原處分及訴願決定有關停業損失，改依建築改良物徵收營業損失補償基準第3點之規定其認定事實及適用法令即有違誤云云，然查：
㈠按徵收土地依土地法第222條規定，由中央地政機關核准
之，土地徵收條例施行後，第14條亦規定，徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之，故實務上認為徵收自中央主管機關核准時發生效力。惟關於補償費之發給，土地法第233條第1項規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於『公告期滿』後15日內發給之。」土地徵收條例第20條前段規定：「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，應於『公告期滿』後15日內發給之。」足徵補償費之發給，無論係土地法或土地徵收條例，均規定自公告期滿後15日內發給，並非自核准徵收後15日內發給。蓋因徵收費之發給，係屬徵收核准後之執行事項，中央主管機關核准徵收後，尚應將原案全部通知該土地所在地之直轄市或縣（市）政府，再由直轄市或縣（市）政府公告（土地法第225條及土地徵收條例第17條），即徵收之公告乃為依核准徵收機關之徵收處分辦理之徵收手續（最高行政法院91年度判字第2211號判決要旨參照），原告主張被告89年4月14日府地權字第102197號公告，係屬行政處分之更正，尚有誤會。
㈡又徵收使用之目的不一，有些需長時間之施工，故需地機
關之徵收計畫書需載明其使用期限，縱以分段徵收，苟未逾使用期限，亦非法所不許，在未公告徵收前，土地所有權人仍得繼續使用土地。準此，土地徵收條例第60條規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」該條已明文規定，僅本條例施行前，已「公告徵收」但尚未辦竣結案者，始依其公告徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。倘土地徵收條例施行後始公告徵收之案件，依土地徵收條例第1條第2項規定：「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、『徵收補償標準』與本條例牴觸者，優先適用本條例。」即應優先適用土地徵收條例第33條之規定補償，不得再依據其他之法律規定辦理。原告主張土地徵收條例第60條規定，係指本條例施行前，已核准徵收者而言，並非可採。
㈢本件原告所有坐落台中縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土
地及其地上物，經內政部88年1月16日台內地字第8714247號函核准徵收土地及一併徵收地上物。土地部分，被告以88年1月30日府地權字第30378號公告徵收，公告期間自88年2月2日起至88年3月4日止。地上物部分，被告另以88年3月23日府地權字第89757號公告徵收，公告期間自88年3月24日起至88年4月23日止。嗣原告陳情系爭被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，經國工局委託蔡崇和建築師事務所重新辦理查估，並經被告審核後，以89年4月14日府地權字第102197號更正公告，公告期間自89年4月15日起至89年5月15日止，已如前述，並有該函及公告附本院卷可稽（本院卷第49頁至第53頁），而土地徵收條例係於89年2月2日公布，該條例第63條並規定自公布日施行。是89年5月15日被告公告徵收原告所有系爭土地上之地上物期滿時，土地徵收條例已公布施行；有關原告所有建築改良物因徵收而致營業停止之損失補償，即應依土地徵收條例第33條規定：「建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償基準，由中央主管機關定之。」之規定辦理補償。而內政部於89年4月14日系爭土地改良物公告徵收時，雖尚未完成訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」，延至同年12月30日始訂頒，惟依內政部89年2月10日台內地字第896 8329號函說明一、㈡、4.規定：「營業損失補償基準尚未經內政部函頒實施前，得由『需地機關』參照以往營業損失補償金發給標準，與業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理。」（見本院卷第62頁至第65頁該函），本件經被告複估其停業損失為819,749元，原告已於93年2月23日領取（見本院卷第56頁第二高速工路大甲彰濱段沙鹿鎮工程用地內停業損失補償清冊），領取後原告仍不服，復提起訴願，其時內政部已訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」，內政部93年5月5日台內訴字第0000000000號訴願決定，以被告未依土地徵收條例第33條規定補償原告之停業損失，仍依「台中縣辦理公共工程拆除建築改良物補償辦法第13條」之規定補償，於法不合為由撤銷被告上開處分，自無違誤。被告於訴願撤銷其原處分後，按訴願機關之指示，改依土地徵收條例第33條及內政部訂頒之「建築改良物徵收營業損失補償基準」第三點規定：「合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。」之規定，函請沙鹿稽徵所提供相關資料，分別計算出原告86年、87年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額為負，遠小於已辦理補償之金額「819,749元」，以95年9月29日府地權字第09502682942號函重為處分，通知原告本案營業損失部分不再另予補償，揆諸首揭規定及內政部函釋意旨，於法自無違誤。
㈣另原告主張縱使本件地上物營業損失，應適用建築改良物
徵收營業損失補償基準辦理，被告既認原告加油站屬營業性質特殊者，自亦應依該基準第8點辦理乙節。查本件被告於徵收公告時，上開補償基準尚未頒布，因此被告並無將原告列為「營業性質特殊者」作為對象辦理補償之情事，又該補償基準第6點有關按拆除面積計算補償之規定，係指合法營業用建物之營業損失，未能依第3點至第5點規定計算者，始有適用之餘地。本件原告營業損失之補償既得依第3點為計算，自無第6點依營業面積計算之問題，原告此部分主張亦無可採。至原告所引最高行政法院92年度判字第1072號判決及94年度判字第1970號判決，並非判例，且與本件案情各異，均難據以為本件有利於原告之認定，併此敘明。
四、綜上所述，本件原告所訴，均非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 6 月 13 日
書記官 凌 雲 霄