臺中高等行政法院判決
97年度訴字第00007號原 告 現查新聞國際電子多媒體有限公司代 表 人 甲○○輔 佐 人 丙○○被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 乙○○訴訟代理人 戊○○
丁○○上列當事人間因核定使用統一發票事件，原告不服財政部中華民國96年11月22日台財訴字第09600453390號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告經經濟部於民國(下同)95年12月8日以經授中字第09533269190號函准以公司組織設立登記，復經原告於96年7月13日向彰化縣政府申請營利事業設立登記，該府乃以96年7月17日府建商字第0960310009號函准設立登記，並副知被告所屬員林稽徵所，經員林稽徵所審理結果，以96年8月27日中區國稅員林三字第0963003989號函，准予營業登記，並核定原告為按一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業人。原告對核定使用統一發票部分不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：請求將訴願決定及原處分關於核定原
告按一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業人部分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之陳述：㈠原告主張之理由：
1.原告經股東會議同意將營業登記項目工商徵信服務業、智慧財產權業、工商管理顧問業刪除，另雜誌無出版等4項無收入，僅保留1項之「美髮業」，依據統一發票使用辦法第4條第1項第14款規定理髮業及沐浴業得免用統一發票。
2.被告及財政部訴願決定有違背法令，疏忽事實審查，原告表示通訊稿無收入並拒收廣告刊登，純粹公益性新聞，爰依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第8條第9款「下列貨物或勞務免徵營業稅：．．．九、依法登記之報社、雜誌社、通訊社、電視臺與廣播電臺銷售其本事業之報紙、出版品、通訊稿、廣告、節目播映及節目播出。但報社銷售之廣告及電視臺之廣告播映不包括在內。」類推適用同法第8之1條受託人因公益信託而標售或義賣之貨物與舉辦之義演，其收入除支付標售、義賣及義演之必要費用外，全部供作該公益事業之用者，免徵營業稅。同法第53條之1規定：營業人違反本法後，法律有變更者，適用裁處時之罰則規定。但裁處前之法律有利於營業人者，適用有利於營業人之規定。同法施行細則第9條規定：本法稱小規模營業人，指規模狹小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準之營業人。第10條：本法稱其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，指左列營業性質特殊之營業人：一、理髮業。統一發票使用辦法第4條第1項第16款「合於下列規定之一者，得免用或免開統一發票：
．．．十六、依法登記之報社、雜誌社、通訊社、電視臺及廣播電臺銷售其本事業之報紙、出版品、通訊稿、廣告、節目播映、節目播出。但報社銷售之廣告及電視臺之廣告播映，不包括在內。」及商業會計法第82條之規定，原告主張免使用統一發票。
3.原告依公司法申請設立，公司法並無限制營業項目登記，業者自由登記多項，亦無明文規定強制使用統一發票，法律規定複雜，被告明顯稅務宣導不足，逼迫原告使用統一發票有違憲法比例原則。憲法第19條規定義務納稅並非強制。原告於96年7月17日向彰化縣政府辦理登記後，原設備未移交公司，屬私人財產，公司籌備中，被告所屬員林稽徵所未調查混淆事實，原告發現已晚，被處分新台幣（下同）6,000元，已繳清，因營業場所無公司看板，只有舊原始商號，被告未盡告知輔導義務違反行政法及憲法第23條、第24條之比例原則。被告之認定無證據，欠缺實質調查違背經驗法則。原告至今製作新聞報導拒絕廣告刊登，從事公益性新聞。通訊稿業無收入、刪除雜誌出版業、工商徵信服務業、智慧財產業、管理顧問業等無收入，如何使用統一發票。被告核定原告按一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業人，亦屬不合。
4.原告提出舊店營業相片，場所18.2平方公尺，營業項目無法設置廣告，原始87年3月11日設立巨所髮型工作室變更商號 (現查新聞社、資本額60萬3千元)，3個月核課1次，被告97年2月2日前並無資料，希望被告不要造假。營業場所不變地點相同，改變組織設立公司就受限制有違憲法基本權。原告將原登記營業項目全部刪除，單設通訊稿業(辦公室)，有原告變更後之登記表可稽，營業場所不到7坪，提供網路免費新聞登記2003年9月2日足證。與前公司未辦移交，無對外營業試播。被告依營業稅法施行細則第9條規定，認每月銷售額未達使用統一發票標準之營業人，平均每月收入未達20萬元免使用統一發票，被告提出估計資料將原告列舉11萬元營業收入並非其收入，無證物收據，被告舉證不實。新聞部無員工專任屬無給職員工、義工。美髮業務以技術1人及學徒1人，自由承包技術抽成人頭屬於無薪員工，店內產品寄放展示，每3個月課稅1次。依司法院釋字第512、497、490、477、475號解釋明訂營業項目通訊稿業依法免稅，不須填寫資料，被告命通訊稿業報稅有違常理。
5.被告未通知原告提出陳述意見立即作行政處分，違背行政程序法第114條第1項第3款、第117條、第6、7、8、9條規定，違反信賴原則，應予撤銷。原告設立時，稅捐機關有派員到場勘查，公司的營業面積約7坪，不可能經營所有之登記項目，稽核人員均未告知相關法令，嗣遭裁罰，便申請減縮營業項目，請判決如訴之聲明。
㈡被告答辯之理由：
1.按「小規模營業人及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅稅率為百分之一。．．．前2項小規模營業人，指第11條、第12條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業人。」、「財政部得視小規模營業人之營業性質與能力，核定其依本章第一節規定計算營業稅額，並依第35條規定，申報繳納。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。．．．主管稽徵機關，得核定營業人使用收銀機開立統一發票，或以收銀機收據代替逐筆開立統一發票；其辦法由財政部定之。」及「本法稱小規模營業人，指規模狹小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準之營業人。」分別為營業稅法第13條、第24條第3項、第32條及同法施行細則第9條所明定。
又「營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月新台幣20萬元。」為財政部75年7月12日台財稅第0000000號函釋在案。
2.本件原告經經濟部以95年12月8日經授中字第09533269190號函准以公司組織設立登記，復經原告於96年7月13日向彰化縣政府申請營利事業設立登記，登記營業項目為通訊稿業、雜誌(期刊)出版業、工商徵信服務業、智慧財產權業、美容美髮服務業及管理顧問業等，資本額為50萬元，該府乃以96年7月17日府建商字第0960310009號函准設立登記，並副知被告所屬員林稽徵所。嗣經被告所屬員林稽徵所審理結果，遂以96年8月27日中區國稅員林三字第0963003989號函，准予營業登記，並核定原告為按一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業人。原告不服，訴願主張略以：㈠如醫院、材料、大賣場、攤販、檳榔業、美容業、家庭副業等，並非全部使用統一發票，且政府業務單位收受登記費及繳稅也無開立統一發票，原告屬於小規模營業場所，且營業收入每月不及11萬元，強制使用統一發票，除需另僱會計人員，致原告之人事負擔沉重外，亦欠缺法律規定，應准予適用3個月核定課稅，以符常情。㈡部分營利事業未取得合法營利事業登記證，稽徵機關尚可以核定課稅，未強制其使用統一發票，而合法營利事業登記證之公司，卻強制其使用統一發票，顯欠公平，況營業稅法第28條之規定，與公司法無制訂適用，被告核定原告應使用統一發票，顯有裁量不妥之情形云云。申經財政部訴願決定以，查原告係經濟部核准設立之有限公司，為實施商業會計法之營利事業，非小規模之合夥或獨資商號，自應依公司法、商業會計法及營利事業帳簿憑證管理辦法等有關規定，設置會計人員辦理商業會計事務之處理，並應依規定取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證，設置帳簿詳實登載及造具各項表冊，尚難以營業場所規模小及僱用會計人員增加人事負擔等由而卸免其責。又原告所營事業為通訊稿業、雜誌(期刊)出版業、工商徵信服務業、智慧財產權業、美容美髮服務業及管理顧問業等，核非屬統一發票使用辦法第4條規定得免用或免開統一發票之範圍，此有經濟部核准函文、公司章程、公司設立登記表、營利事業統一發證設立登記申請書等資料附被告卷可稽，縱如原告所稱其每月銷售額不及11萬元，惟其營業性質與能力顯有使用統一發票及申報之能力，為擴大統一發票使用面，加強相互勾稽作用，從而被告所屬員林稽徵所依據首揭規定，核定原告為按一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業人，難謂未妥，原告所訴各節，洵難採據，本件原處分應予維持。
3.訴訟意旨略謂：針對一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業項目雜誌出版業、工商徵信服務業、智慧財產業、管理顧問業已刪除全無收入，通訊稿業無收入(拒絕刊登廣告)，保留一項營業之「美髮業」，依統一發票使用辦法第4條第1項第14款規定得免用統一發票，且符合商業會計法第82條之規定云云。
4.查本件原告係經濟部核准設立之有限公司，為實施商業會計法之營利事業，非商業會計法第82條所稱之小規模之合夥或獨資商號，自應依公司法、商業會計法及營利事業帳簿憑證管理辦法等有關規定，設置會計人員辦理商業會計事務之處理，並應依規定取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證，設置帳簿詳實登載及造具各項表冊，尚難以營業場所規模小及僱用會計人員增加人事負擔等由而卸免其責。又原告所營事業為通訊稿業、雜誌(期刊)出版業、工商徵信服務業、智慧財產權業、美容美髮服務業及管理顧問業等，核非屬統一發票使用辦法第4條規定得免用或免開統一發票之範圍，此有經濟部核准函文、公司章程、公司設立登記表、營利事業統一發證設立登記申請書等資料附原處分卷可稽，縱如原告所稱其每月銷售額不及11萬元，惟其營業性質與能力顯有使用統一發票及申報之能力，為擴大統一發票使用面，加強相互勾稽作用，被告所屬員林稽徵所依據首揭規定，核定原告為按一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業人，難謂未妥，至原告主張雜誌出版業、工商徵信服務業、智慧財產業、管理顧問業已刪除，通訊稿業無收入(拒絕刊登廣告)，保留一項營業之「美髮業」，惟經查調其公司登記資料，其營業項目並無不同，又原告係屬有限公司組織，非商業會計法第82條得不適用本法規定之小規模之合夥或獨資商號，原告所稱應無足採。
5.按營業稅法第32條及第24條第3項規定主管稽徵機關對小規模及經財政部規定免予申報銷售額之營業人有稽徵查定銷售額之權，統一發票使用辦法第4條規定，合於該條所列各款規定情形之一者「得免用」或「免開」統一發票，條文規定為「得」免用或免開，並非規定為合於該條所列各款規定情形之一者「應」免用或免開，且同辦法第3條規定：「營業人除同法第4條規定外，主管稽徵機關應核定使用統一發票。」是有關營業人是否應使用統一發票，應由主管稽徵機關依實質課稅原則，查明營業人實際營業情形，本於職權依法核定，自不得任由納稅義務人自由選擇。至於營業人是否屬於小規模營業人，並非僅以每月銷售額若干為定，財政部上開函釋僅是就小規模營業人所須具備之每月銷售額要件所為之規定而已，非謂凡每月銷售額未達20萬元，即屬小規模營業人，尚須具備規模狹小、交易零星之要件；原告係經濟部核准設立之有限公司，非商業會計法所稱之小規模之合夥或獨資商號，自應依公司法、商業會計法及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法等有關規定，設置會計人員辦理商業會計事務之處理，並應依規定取得、給予或自行編制足以證明之會計憑證，設置帳簿詳實登載及造具各項表冊。是其應具備相當會計帳務處理能力，使用統一發票應無困難，又其登記營業項目涵蓋層面甚廣，核其性質亦非屬於規模狹小、交易零星之小規模營業人，稽徵機關自得令其使用統一發票。另按營業稅稽徵作業手冊「伍、課稅方式及使、免用統一發票之核定：一、依本法第1章第1節規定按一般稅額計算課徵者：㈠營業人為公司組織，或每月平均銷售額達20萬元以上之獨資、合夥或其他組織，除統一發票使用辦法第4條規定者外，其非屬本法第4章第2節規定課稅範圍者，應核定其使用統一發票。」故只要是公司組織且屬商業會計法規範之營業人，本應使用統一發票，至於每月營業額是否超過20萬元，由於未營業而無法確定營業額。
6.基上論結，原處分及其訴願決定並無違誤，請准如訴之聲明判決。
理 由
一、本件被告代表人原為鄭宗典，於本院審理中變更為乙○○，並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「小規模營業人及其他經財政部規定免予申報銷售額之營業人，其營業稅稅率為百分之一。．．．前2項小規模營業人，指第11條、第12條所列各業以外之規模狹小，平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅之營業人。
」、「財政部得視小規模營業人之營業性質與能力，核定其依本章第一節規定計算營業稅額，並依第35條規定，申報繳納。」、「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。但營業性質特殊之營業人及小規模營業人，得掣發普通收據，免用統一發票。．．．主管稽徵機關，得核定營業人使用收銀機開立統一發票，或以收銀機收據代替逐筆開立統一發票；其辦法由財政部定之。」及「本法稱小規模營業人，指規模狹小，交易零星，每月銷售額未達使用統一發票標準之營業人。」分別為營業稅法第13條、第24條第3項、第32條及同法施行細則第9條所明定。又「營業人使用統一發票銷售額標準為平均每月新台幣20萬元。」為財政部75年7月12日台財稅第0000000號函釋在案。
三、本件原告經經濟部以95年12月8日經授中字第09533269190號函准以公司組織設立登記，復經原告於96年7月13日向彰化縣政府申請營利事業設立登記，登記營業項目為通訊稿業、雜誌 (期刊)出版業、工商徵信服務業、智慧財產權業、美容美髮服務業及管理顧問業等，資本額為50萬元，該府乃以96年7月17日府建商字第0960310009號函准設立登記，並副知被告所屬員林稽徵所。嗣經被告所屬員林稽徵所審核結果，以96年8月27日中區國稅員林三字第0963003989號函，准予營業登記，並核定原告為按一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業人。原告對核定使用統一發票部分不服，循序提起本件行政訴訟，並為如事實欄所示之主張。
四、經查，本件原告係經濟部核准設立之有限公司，為實施商業會計法之營利事業，非小規模之合夥或獨資商號，自應依公司法第20、21、22條、商業會計法第5條、所得稅法第21條、前揭營業稅法及營利事業帳簿憑證管理辦法第21條等有關規定，設置會計人員辦理商業會計事務之處理，並應依規定取得、給予或自行編製足以證明之會計憑證，設置帳簿詳實登載及造具各項表冊，尚難以營業場地小及須僱用會計人員增加人事負擔等由而免除應使用統一發票之規定。次查，原告經申請核准之所營事業為通訊稿業、雜誌(期刊)出版業、工商徵信服務業、智慧財產權業、美容美髮服務業及管理顧問業等，核非屬統一發票使用辦法第4條規定得免用或免開統一發票之範圍，有經濟部核准函文、公司設立登記表、營利事業統一發證設立登記申請書及原告公司章程等資料附原處分卷可稽（原處分卷第2至8頁），其規模並非狹小、亦非零星交易，縱如原告所稱其每月銷售額不及11萬元，惟其營業性質與能力顯有使用統一發票及申報之能力，為擴大統一發票使用面，加強相互勾稽作用，從而被告所屬員林稽徵所依據首揭規定，核定原告為按一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業人，並無不合，亦無違反比例原則。再者，行政處分是否適法，係以作成行政處分時，有無不適用法規或適用不當之情形以為斷。本件原告設立登記時其所營事業為通訊稿業、雜誌(期刊)出版業、工商徵信服務業、智慧財產權業、美容美髮服務業及管理顧問業等，被告核定其為按一般稅額計算自動報繳使用統一發票之營業人，已如前述，嗣後原告於97年1月29日將所營事業項目變更為僅通訊稿業1項，其於變更登記後縱使不須使用統一發票，對於先前被告之核定，亦不生影響。又原告調整所營事業項目，並辦理變更登記，僅事實之變更，而非法律之變更，尚無營業稅法第53條之1規定之適用。再依行政程序法第102條之規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，固應給予陳述意見之機會，惟同法第103條第5款復規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會。本件依上開說明，被告依法核定原告使用統一發票，其所根據之事實，客觀上明白足以確認，被告自得不給予陳述意見之機會，亦無原告所指違反行政程序法第114條第1項第3款、第117條、第6條、第7條、第8條、第9條等信賴原則之規定。綜上所述，原告上開主張，均不足採。從而，被告所為之原處分，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨請求撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張，與本件判決之結果無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡 國 棟
法 官 莊 金 昌法 官 林 秋 華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 14 日
書記官 蔡 宗 融