臺中高等行政法院判決
97年度訴字第85號原 告 甲○○被 告 南投縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因巷道爭議事件，原告提起行政訴訟。對於原告主張依憲法第15條及土地法第72條規定提起本件訴訟部分，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：緣原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（鄉村區乙種建築用地）上現有一巷道存在，原告以民國95年11月21日函向被告請求查明該巷道興設單位及時間，經被告於95年12月6日現場會勘結果，現況道路約4至5.2米連接至後面新庄里3鄰芬草路48號等8戶住戶。原告復以95年12月11日函請被告准予封閉道路或徵收上開土地，被告乃於96年3月9日邀集原告、芬草路48號住戶及草屯鎮新庄里里長召開「○○○鎮○○段○○○○號土地申請現有巷道指定建築線爭議案」會議，該會議結論認定上開巷道屬依「南投縣建築管理自治條例」第5條第1項第1款所稱現有巷道。嗣被告以
96 年4月16日府建管字第09600749681號函送會議紀錄予原告，並以同日府建管字第09600749682號函知原告略以：「．．．73年林務局航空攝影圖（9520-IV-007）已有該巷道存在，．．．8戶戶籍資料（住址○○○鎮○○里○鄰○○路○○號〉所載於35年10月1日設籍。．．．依本府96年3月9日召開本案會議紀錄結論，本案經本府認定屬依『南投縣建築管理自治條例』第5條第1項第1款所稱現有巷道。」等語。
原告不服，提起訴願，經內政部96年12月27日台內訴字第0960086689號訴願決定撤銷原處分，責由被告另為適法之處理。經被告重新審定結果，仍以97年2月29日府建管字第09700444580號函認定上開巷道為「南投縣建築管理自治條例」第5條第1項第1款所規定之現有巷道。原告乃提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：㈠被告應將原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地柏油路面剷除回復原狀返還原告。㈡被告應給付原告新台幣3,818,411元。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
丙、兩造之陳述：
壹、原告起訴意旨略以：被告依南投縣建築管理自治條例第5條規定，認定原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之巷道（下稱系爭巷道）為既成道路，業已抵觸內政部96年12月27日台內訴字第0960086689號訴願決定，並有違釋字第400號解釋意旨。按自治法規第30條明文規定自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例抵觸者，無效。被告引用南投縣建築管理自治條例第5條規定，違背上級命令，為無效之行政處分。再者，芬草路48號等8住戶除系爭巷道外，另有道路得以連接芳草路，並非袋地，依最高法院85年台上字第1781號判例意旨，該等住戶即不得再主張通行系爭土地。原告曾向被告提出國家賠償請求，惟遭被告拒絕。被告未依土地法施行法第50條至第56條規定公告徵收系爭土地，私自侵佔使用開闢系爭巷道達20年之久，被告應負回復原狀及損害賠償（相當於租金之損害及懲罰利息）之責任，爰依民法第113條、第757條、第758條、第787條、憲法第15條及土地法第72條規定，本於所有權之作用，請求排除侵害及返還，而為如聲明㈠㈡所示。
貳、被告答辯意旨略以：按村里道路管轄單位為草屯鎮公所，非被告所轄範圍，且原告請求清除鋪設柏油及賠償佔地之租金，係屬其他土地相鄰物權間所生之事實法律關係，尚與被告公權力行使無直接因果關係。原告本件請求，與請求國家賠償法第2項規定不合，被告無賠償義務。另依86年11月28 日86年度判字第2967號巷道爭議事件判例意旨，是否為供公眾通行巷道，應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要之認定之，是縣市主管機關自有權認定。被告97年2月29日府建管字第09700444580號重新審理處分函，係就系爭巷道之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要之要件，認定屬南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款後段之現有巷道，並無違誤，倘原告不服，應對之提起訴願。本件原告未就上開重新審理處分函提出訴願，於被告拒絕為國家賠償後，復未向台灣南投地方法院提起損害賠償之訴，即逕提行政訴訟，顯與程序有違。
理 由
一、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條定有明文。是人民對於中央或地方機關請求金錢或物品之給付，或請求非屬行政處分之其他高權性質之作為或不作為，應有基於法律規定、公法契約或其他事實行為等之公法上請求權。
二、本件原告訴稱略以：被告認定系爭巷道為既成道路，已抵觸內政部96年12月27日台內訴字第0960086689號訴願決定及釋字第400號解釋意旨，為無效之行政處分。被告未依法將系爭土地辦理徵收，即私自侵佔使用開闢系爭巷道達20年之久，被告應負回復原狀及損害賠償之責任，爰依民法第113條、第757條、第758條、第787條、憲法第15 條及土地法第72條，本於所有權之作用，聲明㈠㈡所示等語。
三、經查，原告提起本件訴訟，其聲明㈠係請求被告將系爭土地回復原狀返還予原告，即請求非屬行政處分之一定作為，聲明㈡則為請求相當於租金及懲罰利息之損害賠償，即財產上給付，揆諸首揭說明，核屬行政訴訟法第8條之給付訴訟。又經本院於準備程序期日闡明結果，原告表明係以民法第113條、第757條、第758條、第787條、憲法第15條及土地法第72條規定，作為其請求之依據。惟關於原告主張依憲法第15條及土地法第72條規定提起本件訴訟部分，按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害。然請求權之有無，應依實體法，尚不得泛引憲法第15條規定作為請求之根據。次按土地法第72條係就土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為變更登記之規定，與本件原告請求被告將系爭土地柏油路面剷除回復原狀返還原告，及請求相當於租金之損害及懲罰利息，係屬二事，亦不得以該規定作為本件原告之請求權基礎。是原告主張依憲法第15條及土地法第72條規定，提起本件給付訴訟，依原告所述之事實，其請求在法律上均顯無理由，此部分爰不經言詞辯論，逕以本件判決駁回之。至原告主張依民法第113條、第757條、第758條及第787條規定提起本件訴訟部分，因屬私權之爭執，由本院另以裁定將之移送於有管轄權之台灣南投地方法院，併予敘明。
四、依行政訴訟法第107條第3項、第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 許 金 釵法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書記官 莊 啟 明