臺中高等行政法院裁定
98年度訴字第124號原 告 金士豐罐頭食品股份有限公司代 表 人 丁○○（清算人）被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 戊○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年2月10日台財訴字第09700411020號訴願決定，提起行政訴訟。
本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件被告之代表人於原告起訴後，由乙○○變更為戊○○，並經變更後之代表人戊○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。
」、「納稅義務人對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟。」、「滯納金、利息、滯報金、怠報金、短估金及罰鍰等，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。．．．」分別為稅捐稽徵法第35條第1項第1款、第38條第1項及第49條所明定。又「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款亦分別定有明文。故對於核定稅捐及怠報金之處分提起撤銷訴訟，以經過合法之復查及訴願程序為前提要件，其未經合法之復查及訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，行政法院應以裁定駁回之，此觀前揭法條規定至明。
三、次按「本法所稱公司負責人：．．．在．．．股份有限公司為董事。」、「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。」、「董事經選任後，應向主管機關申報其選任當時所持有之公司股份數額。在任期中不得轉讓其2分之1以上，超過2分之1時，其董事當然解任。董事在任期中其股份有增減時，應向主管機關申報並公告之。」分別為90年11月12日修正前公司法第8條第1項、第208條第3項及第197條第1項所明定。是股份有限公司應以董事長為代表人，惟如董事長於任期中發生當然解任之情事，而董事未重新選任董事長時，即應由全體董事代表公司。
四、經查，原告係於民國86年7月10日設立登記，當時登記之代表人（董事長）為甲○○，董事為張家川及胡翠蘭。嗣原告於87年8月間改選董監事，並於同月25日向經濟部為變更登記，董事長仍登記為甲○○，董事則變更為胡翠蘭及丁○○，以上有原告設立登記事項卡、最新（87年8月25日）變更登記事項卡影本在卷足稽（本院卷第162頁、第180頁）。惟甲○○其後於90年3月21日拋棄其全部股份共計2,708,000股，胡翠蘭亦已於90年4月12日拋棄其全部股份共計6,000股，渠等均向原告及經濟部中部辦公室為拋棄之意思表示，有甲○○90年3月21日台北螢橋郵局第95號存證信函、胡翠蘭90年4月12日台北郵局第6401號存證信函影本附卷可稽（同卷第182頁至第185頁）。是依行為時公司法第197條規定，甲○○及胡翠蘭之董事職務當然解任，自斯時起甲○○即非原告之代表人，胡翠蘭亦非原告董事。則原告董事僅剩丁○○1人，揆之前揭說明，自胡翠蘭90年4月12日解任董事時起，即應以丁○○為原告代表人。原告雖未依公司法第12條規定，向經濟部為上開變更之登記，然僅生不得以其事項對抗第三人而已，並不影響丁○○為原告代表人之效力。又按原告嗣因有開始營業後自行停止營業6個月以上情事，經經濟部依公司法第10條第2款規定，以97年9月22日經授中字第09735173940號函命令解散，復經該部依公司法第397條第1項規定，以98年1月6日經授中字第09834001590號函廢止公司登記(同卷189,187頁)。故於此之後，原告為解散之公司，依公司法第24條規定，應進行清算，且依同法第322條第1項規定，應以丁○○為清算人即原告合法代表人，併予敘明。
五、次查，本件被告係於91年3月間（原處分卷第47頁）以原告未依規定辦理89年度營利事業所得稅結算申報，而依查得資料核定其營業收入淨額為新台幣（下同）81,075,255元，按同業利潤標準淨利率8%，核算營業淨利為6,486,020元，加計非營業收入總額148,641元，核定全年所得額為6,634,661元，除補徵營利事業所得稅額1,633,841元外，並依行為時所得稅法第108條第2項規定，按核定應納稅額另徵20%怠報金計329,733元，該處分仍列原告代表人為甲○○，因此時原告之代表人係丁○○，而非甲○○，有如上述，原處分以甲○○為原告公司之代表人，並對之送達，自不生送達之效力，即被告之處分對原告而言，並未發生效力。
六、另按原告未依公司法第12條規定，向經濟部為上開變更之登記，且被告不知此事由，縱認原告尚不得以此事項對抗第三人即被告，原處分之送達為合法，然該處分送達時點係甲○○及胡翠蘭拋棄股份後，則原告如欲對上開核定稅捐及怠報金之處分不服，理應以丁○○為原告代表人，向被告申請復查，方屬適法。惟原告係以甲○○為原告代表人，向被告所屬員林稽徵所提出91年5月14日、15日復查申請書（同卷第48頁、第52頁），並循序提起訴願，其後歷經財政部以93年7月16日台財訴字第0930027625號及97年3月13日以台財訴字第096004126 80號訴願決定，分別撤銷被告原復查決定及96年7月19日中區國稅法一字第0960034376號重核復查決定，終經被告再作成97年6月27日中區國稅法一字第0970035647號重核復查決定（以上復查、重核復查及訴願決定所列原告代表人皆為甲○○）。甲○○乃再以原告代表人名義，提出97年8月8日訴願書，此有該訴願書附訴願卷（未編頁碼）可稽，嗣經財政部以98年2月10日台財訴字第09700411020號訴願決定予以駁回後，甲○○復以原告代表人名義，向本院提出98年4月8日起訴狀，迨98年12月11日方補正丁○○為原告合法代表人。
七、綜上，本件被告之課稅及徵怠報金之處分，被告未對原告合法代表人為送達，尚未發生效力，被告應對原告再行合法送達。縱認原告不得以變更代表人之事項對抗被告，原處分之送達為合法，然原處分並未由原告合法代表人提起復查及訴願，而係由當時非原告代表人之甲○○以原告代表人名義提起，自屬未經合法之復查及訴願程序，又復查及訴願程序均已終結，原告之合法代表人丁○○亦無追認復查及訴願程序之餘地，揆諸首揭說明，原告遽行提起本件行政訴訟，屬起訴不備要件，其訴自非合法，應予駁回。
八、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日
書記官 莊 啟 明