臺中高等行政法院裁定
98年度訴字第153號原 告 甲○○被 告 中部地區後備指揮部代 表 人 乙○○
（指揮官）訴訟代理人 丁○○
丙○○戊○○上列當事人間禁役事件，原告不服國防部中華民國98年2月22日98年決字第017號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按本件被告代表人原為徐文飛業已更換為乙○○，被告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。
二、按訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。又訴願事件，提起訴願逾法定期間或未於訴願法第57條所定期間內補送訴願書者，應為不受理之決定，訴願法第14條第1項、第77條第2款定有明文。
三、原告起訴意旨略以：被告無視兵役法第52條規定自公布日施行，對於修正前符合第5條禁役規定者並未明定是否溯及適用，僅辯稱係參酌國防部淨化部隊修法要旨，認應溯及該法生效之日而為適用。本案未就行政程序法第158條規定辦理，被告逾越權限，無法源依據所為之處分，係屬違法，乃求為判決撤銷訴願決定及原處分，並回復原告後備軍人身分云云。經查：
㈠有關撤銷訴願決定及原處分部分：
⒈按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致
相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服者，視為於法定期間內所為。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：一、‧‧‧二、提起訴願逾法定期間‧‧‧者。」為行政程序法第14條第1項及訴願法第77條第2款所明定。故訴願逾越法定不變期間，行政處分即告確定，當事人對於已確定之行政處分提起撤銷訴訟，即屬不備其他要件，行政法院應以裁定駁回之，此觀諸行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第10款後段之規定自明。
⒉本件原告因妨害自由及妨害風化等案件，經判處有期徒
刑8年2月，80年10月5日入監執行，84年4月25日假釋出監，在監服刑計3年6個月又20天。嗣被告認其符合兵役法第5條禁役規定，於95年5月5日以朝信字第0950002638號令核定原告禁役，其不服，提起訴願。經查被告以系爭處分核定原告禁役，令嘉義後備指揮部依規定製作禁役證明書、通報、傳輸及註銷列管資料辦埋除管。惟嘉義後備指揮部遲至96年5月23日，始送達原告「禁役證明書」，但為其拒收退回，該部遂於同年7月10日由該管主管及承辦人等親送禁役令並拍照存證，此有被告所屬嘉義後備指揮部後管科資管員楊淑真簽擬派員親往說明及送達禁役證明書，並簽奉該部參謀長核定之簽呈、陳述報告及親訪原告之照片4幀影本附本院卷可稽（見本院卷第80頁至第86頁）。而系爭處分未教示原告救濟期間，依上揭規定意旨自原處分書到達之次日起，1年內聲明不服時，亦即計至97年7月9日前視為法定期間所為，然原告遲至97年12月22日始提起訴願，此有訴願書上所蓋收文戳記可按（見本院卷第112頁至第115頁），顯已逾行政程序法第98條第3項所定期限，訴願決定以其訴願已逾上開不變期間，為不受理之決定，自無不合。從而，原告復對之提起行政訴訟，為不備其他要件，而為不合法，且無從命其補正，應予駁回。
㈡有關回復原告後備軍人身分部分：
⒈按提起課予義務訴訟須經訴願程序，行政訴訟法第5條
定有明文，並類推適用關於撤銷訴訟之規定。又提起訴願逾法定期間者，應為不受理之決定；訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之，亦為訴願法第77條第2款前段及第14條第1項所規定。而提起訴願應自官署原處分書到達之次日起30日內為之，逾期則原處分即歸確定，如仍對之提起訴願，即為法所不許（最高行政法院62年判字第583號判例參照）。
⒉本件原告於97年6月間向立法委員林郁芳及國防部部長
辦公室陳情撤銷原告禁役處分，經國防部部長辦公室轉由國防部後備司令部分別以96年6月23日御行字第096000370 1號函及96年6月27日徵管字第0960001554號函復原告，原告復於97年7月3日向國防部後備司令部陳情請求撤銷禁役處分及恢復後備軍人身分亦經國防部後備司令部以97年8月5日國後勤管字第0970002337號函復符合依法行政要求並無溯及既往之疑義，原告對此函復並無提起訴願，而於97年12月22日始再具陳情書（代訴願書）向國防部訴願委員會提起訴願，請求撤銷禁役處分及恢復後備軍人身分，經國防部98年2月22日98年決字第017號決定訴願不受理，此有該函及陳情書、訴求及國防部決定書附卷足參（見本院卷第32頁、第33頁、第112頁至第115頁）。足見原告並未向被告請求恢復後備軍人身分，被告亦無為准否之處分。
⒊又原告陳情請求撤銷禁役處分及恢復後備軍人身分，業
經國防部後備司令部以97年8月5日國後勤管字第0970002337號函復符合依法行政要求並無溯及既往之疑義，即無撤銷禁役處分及恢復原告後備軍人而予以否准，然原告係於97年12月22日（具狀向國防部訴願委員會訴求請求恢復軍人身分則自書為97年12月18日--見本院卷第115頁）向國防部訴願委員會提起訴願，請求撤銷禁役處分及恢復後備軍人身分，已如前述，亦顯已逾法定救濟期間，原處分已確定，原告提起課予義務訴訟請求恢復原告後備軍人身分，依上開法條規定，亦非合法，應予駁回。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 林 昱 妏