臺中高等行政法院裁定
98年度訴字第170號原 告 甲00000000代 表 人 乙○○（狀載）住臺
樓訴訟代理人 蔡長壽 會計師被 告 財政部臺灣省中區國稅局代 表 人 丙○○訴訟代理人 己○○上列當事人間因註銷營業登記事件，原告不服財政部中華民國98年3月16日台財訴字第09700525850號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、緣原告自民國（下同）69年9月4日設立，其代表人丁○○於97年6月24日向被告所屬南投縣分局申請註銷營業登記，經該分局現場查訪結果，原告已無營業跡象，而於97年8月20日以中區國稅投縣三字第0973002650號函復原告，准予先行受理歇業登記，並俟辦理清算並繳清各項稅款罰鍰後，始准予註銷稅籍在案。嗣乙○○稱其係原告於97年6月28日會員大會選出之新任常務幹事，分別於97年7月15日及97年8月4日向被告所屬南投縣分局申請否准註銷營業登記，另於97年7月21日向被告所屬南投縣分局申請負責人變更登記。經該分局以原告已辦理註銷登記，所請事項與規定不符為由，於97年8月29日以中區國稅投縣三字第0970015352號函復原告（代表人：丁○○）否准其申請。乙○○以原告代表人身分，主張丁○○未經會員大會決議擅自申請歇業登記，屬不合法行為，向財政部提起訴願，請求撤銷上述97年8月20日中區國稅投縣三字第0973002650號函，嗣經財政部於98年3月16日台財訴字第09700525850號訴願決定駁回。
二、原告起訴主張略以：㈠原告為具有1,652位會員所組織成立之俱樂部，63年間向
南投縣政府聲請登記、訂有章程，並由被告准為設籍課稅，原告自始即設有代表人存在，應有當事人能力。依原告章程第8條，應每年召開一次會員大會，每3年改選，然自63年至97年止（長達34年），為常務幹事之丁○○從不召開會員大會，亦拒不改選，原告所屬大多數會員，遂於97年3月間，依人民團體法，由多數會員（超過三分之一以上）連署，並訂定於97年6月28日，召開會員大會，經過1,030位會員出席會員大會，選舉乙○○、蔡明德、呂宇晴、林定邦、陳學堂、王仁傑、方振英等7位幹事，依章程由幹事互選乙○○為常務幹事，代表俱樂部，故本俱樂部為行政訴訟法第22條具有當事人能力之非法人團體，應無疑義。原告於97年6月28日召開會員大會選舉新代表人，丁○○意圖損害於原告，竟於97年6月24日向被告申請註銷原告自69年以來，已於被告登記之營利事業登記及課稅稅籍登記。原告代表人乙○○於97年7月15日、8月14日皆具狀向被告陳明：「丁○○個人片面之註銷登記，並未經會員大會之決議，其於97年6月24日擅自申請歇業註銷登記，應有不合法之行為，請貴局查明會員決議文件後，再予辦理」。查原告有會員1,652位，原告章程所定目的，並未消滅而有存在之必要。惟被告竟依丁○○個人意見，於97年8月20日「將原告之營利事業統一編號0000000號及稅籍編號000000000應予註銷，不得繼續使用」之處分，該不當處分經原告提出訴願，亦遭駁回。被告於97年8月20日為前開不當之註銷登記後，就97年7月21日，原告申請「變更稅籍登記負責人為乙○○之請求」，延至97年8月29日又以中區國稅局投縣三字第090015352號予以拒絕。
㈡關於訴之聲明部分：被告以97年8月20日認定已註銷原告
之營業登記之處分，遂於97年8月29日不同意原告稅籍登記變更為乙○○之申請，乃係基於其已註銷登記之前提，原告已陳明一切理由及證據，就該註銷登記之處分，提起本件訴訟，且被告並無權限命令原告解散清算之職權（丁○○即依被告之函文，振振有詞辦理清算），被告所為之處分，應有予以撤銷之理由。為本於訴訟經濟原則，基於訴之聲明第1項之撤銷，爰依行政訴訟法第5條規定請求判決被告應准予原告為負責人變更為乙○○之登記。
㈢關於當事人能力及當事人適格方面：
⒈按最高法院50年台上字第2719號判例：「非法人之團體
，雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者，比比皆是，民事訴訟法第40條第3項，應為此實際上需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力‧‧‧」，原告於63年間成立時，即有固定之1,652位會員，設有章程及固定資產，設有稅籍登記及營業登記號碼，屬於非法人之團體，設有代表人，依法應有當事人能力。原告代表人應3年改選一次，惟自63年至97年6月間前，長達34年未曾改選，丁○○已無任何代表性，97年6月28日召開臨時會員大會通知，已記明選舉「幹事」之事由，原告召開該次大會改選代表人後迄今，亦無人否認該選舉及所選舉之幹事或常務幹事代表人代表原告之效力。
⒉被告就未經解散清算之決議，誤為已清算終結而予以註
銷，不同意原告之變更，則原告即為訴訟當事人，並無法定代理人資格爭執之問題。況訴願決定對於原告法定代理人資格並無爭執。既對行政救濟之起始訴願程序法定代理人資格無爭議，請准予續行其後之訴訟程序。原告認為台灣高等法院台中分院98年9月18日98年度抗字第432號裁定顯有錯誤適用法規及違背事實之情事，已再具狀補充理由呈報最高法院。該裁定認為應以清算人等3人之一為法定代理人提出告訴始為合法，但原告並未有依法解散決議，自無選任清算人產生，故該裁定顯有錯誤。本件不當行政處分之申請人為丁○○，若僅限於丁○○始得擔任法定代理人提出訴訟，則豈不讓非法申請人行為及其因而產生之不當處分無從行使救濟程序。故本訴訟之法定代理人資格不應由丁○○擔任。
㈣關於97年8月29日函部分：被告既已知悉原告於97年6月28
日已經會員大會重新改選乙○○為代表人，且以乙○○為代表人提出申請，被告迄今已經逾期10個月之後，仍未處理，原告依法自得起訴請求被告應該變更，被告抗辯稱「97年8月29日中區國稅投縣三字第0970015352號，原告並未提出訴願。」惟查，該來文被告發給代表人丁○○，原告無法以代表人丁○○名義，就此來文為訴願或其他任何行為，被告並非給代表人乙○○，既針對改選而申請變更，明知與丁○○無關，卻故意發文給丁○○為代表人，對原告申請不予處理已經逾期10個月，使原告無從訴願，又指稱原告未為訴願，自相矛盾而無可取。
㈤實體方面：
⒈原告97年6月28日依連署而召開之會員大會開會時，丁
○○非但參加且提出臨時動議，要求將原告解散清算，經大會決議予以否決其提議。從而，原告會員大會，既未曾為解散清算之決議，即無清算解散之問題。
⒉原告97年7月15日已向被告具狀申請，陳明「丁○○未
經會員大會決議，即於97年6月24日擅自申請歇業登記，應有不合法之行為，請查明會員決議文件後，再予辦理」之理由，被告明知該項事實，卻置而不論，竟率然處分註銷並命原告不得使用營業登記及稅籍登記號碼，完全違背稅務機關基本立場及國家依法課稅之標準，顯然一昧屈從附合丁○○個人之意旨，違背法令，置國家法令而不顧。被告既明知原告會員大會未予解散，即無清算問題，竟未要求丁○○提出任何證件證明渠可註銷登記之依據？既無關於會員大會如何決議？竟率然而為註銷或歇業之處分？顯然僅依丁○○個人決定即聲請註銷營業登記及稅籍登記應於法無據，就原告已依法改選之事實，置而不論。被告違背法令如下：
⑴被告於該說明二內，既明確命令原告之營利事業統一
編號及稅籍編號「應予註銷不得繼續使用」，卻又於說明三內謂「辦理清算並繳清各項稅款罰鍰，始准註銷稅籍」既稱「已註銷」，又稱「辦理解散清算後始准註銷」？已前後矛盾。
⑵被告既謂：「申請註銷登記乙案，准予先行受理歇業
登記」、歇業登記既僅「先行受理？」，何以不須任何證明文件？何以「僅先行受理」，又稱：「應予註銷不得使用」？又於答辯狀時，謂「營利事業統一編號，尚未註銷？」。
⒊被告明知原告會員大會改選後，丁○○已無合法代表性
，更已非代表人，卻於原告之聲請後，又謂「丁○○」為代表人，況97年7月15日、97年8月4日原告申請書陳明其無合法代表性及未經會員大會之決議，被告所為歇業或註銷營業登記之處分，已屬違法而無根據，明知原告會員大會並未決議解散，於97年8月20日以中區國稅投縣三字第0973002650號「註銷原告營業登記」，且於說明二謂：「貴公司營利事業統一編號為00000000，稅籍編號為000000000號，應予註銷不得繼續使用」，實已嚴重損害原告原有依法營業繳納稅款之權益。被告該註銷之違法處分，更嚴重違背徵收稅款之原則。
⒋原告於97年6月28日選舉新代表人後，97年7月21日即向
被告申請營業人「變更負責人為乙○○」之變更登記申請，惟被告就原告代表人乙○○名義申請變更負責人乙案，竟未對乙○○以代表人身分所為之申請，予以回復。
⒌被告97年8月20日中區國稅投縣三字第0973002650號違
法不當：查證人戊○○（本件承辦人）證述：「註銷營業登記要先程序辦好清理剩餘財產清理債權債務才可以註銷。」、「歇業登記則是以後不再營業，直到商家債權、債務清理完結手續再辦理註銷登記。」從而，本件被告受理註銷申請，及處分註銷登記時，皆尚未經解散之決議，尤無清算完結之情形，自無從為註銷之處分，如何准予註銷登記？被告僅憑丁○○個人意見，竟稱：「先行受理註銷登記」，卻又違法實際上已處分而予以註銷。證人即本件承辦人戊○○證稱：「因為到場後看到有營運情形‧‧‧，註銷登記不能恢復營業。」足見處分理由所稱「勘驗原告無營業」已有不符。被告又稱「註銷不能恢復營業」，於訴願答辯又稱「可申請復業」，理由前後已極矛盾。戊○○又證稱：「97年8月29日中區國稅投縣三字第0970015352號函，並未通知原告」、「‧‧‧曾先生提出會議紀錄看來，召開會議的程序好像有瑕疵，會員報到的簽名字跡，看似由多人代簽的情形‧‧‧」此猜測模糊之陳述，既無公文批示依據，更與事實不符。證人戊○○既稱：「本件原告是代表人有爭執，是他們組織內部自己的矛盾‧‧‧我們無法處理他們內部之紛爭。」然而被告卻違法而未依法行政。何以被告97年6月24日受理申請，卻未要求丁○○提出任何決議解散之具體資料？更無向法院呈報解散之依據？既無判斷曾經解散之任何文件，卻先行受理歇業登記，豈非僅憑丁○○個人意見？既未經解散清算之完結程序，何以註銷原告之稅籍登記及營利事業統一編號登記？更以業經「辦理註銷登記在案」之結論，拒絕原告之聲請。證人戊○○既猜測原告提出之97年6月28 日會員大會開會出席簽名疑義，何以97年6月24日無任何證件，可先行受理註銷登記？丁○○97年10月25日之會議，不足人數之開會，如何追溯97年6月24日所為不法之申請成為合法？⒍證人丁○○證稱：「我們稅籍已經註銷了，是永久歇業
‧‧‧國稅局只等我們辦理清算完結，就可以註銷。」此證言足以證明被告於本件程序中，完全配合該證人於97年6月24日所為違法故意不法加損害於原告之違法行為，97年6月24日既無解散清算決議，被告豈能先行准予受理註銷之申請，既已先行受理而未註銷，被告卻已處分原告並註銷營業登記及稅籍登記，被告未依法行政，完全配合丁○○個人意見，違法註銷登記之申請，所為不當處分極為明確。而丁○○卻證稱：「被告機關說我們已經沒有營業了，由我俱樂部負責人名義，向被告申請註銷，是符合國稅局的程序」、「我們的稅籍已經註銷了，是永久歇業」，實以被告違法處分內容為其證言，該證言已違背論理法則。丁○○證稱：「原告不是公司組織或其他法人團體，所以不用向法院辦理清算登記。」惟查「解散清算」之程序，何以依法無須經三分之二以上法定出席人數及多數決議？僅有少數11人（210席）出席，如何決議代表1,652位之會員權益？卻不向法院呈報解散清算程序，此證言自無證據力可言。丁○○證稱：「自63年首次選任，67年改選一次，到了69年不能改選。」查俱樂部訂有章程存在，既無67年改選紀錄，應3年一次改選代表人，已因未經改選而喪失，且於97年6月28日原告會員大會改選後而喪失，該次會員大會經二分一之以上會員之連署，依人民團體法之規定召開會員大會之改選程序，且經超過半數以上出席，超過三分之二以上之決議，以會員直接選出幹事，優先於會員以通訊選出代表，再由代表選任幹事之效力，更益合乎代表性及立法或章程之精神。丁○○明知有章程何以不選舉？所稱「不能改選」僅係渠目無法紀之主張，此次會員大會所為決議要求丁○○移交原告之財產及帳冊，丁○○無資格予以否認。
㈥綜上所述，被告97年8月20日所為本件處分，並未具有合
乎解散清算之法定出席人數之決議，亦無向法院為呈報核備准予解散清算之文件，尤無經法院核准清算完結之證明文件，率然將原告已經於97年6月28日業經完成改選新代表人之原告會員大會，已經否准解散清算之決議置而不論，竟依97年6月24日丁○○個人毫無依據文件之申請，即准予註銷營業登記及稅籍登記之處分，顯然違背依法行政原則，更就原告變更負責人之申請，竟以已經「尚未確定註銷」之處分為由，拒絕原告之申請，故意不為處理，於法均有違誤，有應予撤銷之理由等情。並聲明求為判決⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被告應就原告97年7月21日申請變更負責人登記為乙○○之聲請，予以准許。
三、㈠有關乙○○以原告代表人提起本件訴訟，其是否為合法代
表人？
1.按「法人、中央及地方機關、非法人之團體，應由其代表人或管理人為訴訟行為。」、「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧四、原告或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為。‧‧‧。」分別為行政訴訟法第27條第2項及第107條第1項第4款所明定。
2.經查，原告於64年6月24日由南投縣政府以「各種聯誼組合」組織核准設立登記，並取得投府社勞第69396號登記證，其常務幹事為丁○○，原告並於69年9月4日取得第1370號營業登記，其負責人（代表人）亦為丁○○，有台灣省各種聯誼組合登記證影本、台灣省營利事業統一發證（設立登記）申請書影本附原處分卷可稽（見原處分卷第第0026頁及第0000頁）。原告自設立登記後至原告於97年6月24日向被告申請註銷登記期間，其代表人並未變更，此業經證人丁○○證述在卷並為原告所不爭執，且原告與被告間曾因營利事業所得稅事件所提起之行政訴訟，其代表人亦為丁○○，亦有最高行政法院97年6月5日97年度判字第507號判決及96年7月26日96年度判字第1312號判決附原處分卷可參（見原處分卷第0031頁至第0041頁）。又原告於97年10月25日由丁○○召開臨時會員大會，決議解散並辦理清算，復選任丁○○、陳信彥及賴光明為清算人，有97年原告臨時會員大會議事錄影本附本院卷第94頁至第95頁可稽。
3.而乙○○並非設立登記之負責人（代表人），亦非清算人，本院於98年11月3日準備程序時依行政訴訟法第107條但書命原告補正（見本院卷第263頁），惟其仍主張原告已於97年6月28日召開臨時會員大會，改選其為常務幹事，其為合法代表人，且原告召開該次大會改選代表人後迄今，亦無人否認該選舉及所選舉之幹事或常務幹事代表人代表原告之效力云云。經查，乙○○以原告代表人身分對丁○○提起禁止處分等事件之民事訴訟，經臺灣南投地方法院98年度訴字第177號民事裁定以乙○○於97年6月28日召開臨時會大會，並當選為常務幹事之合法性已非無疑，認定其並無代表原告之權限，非得為該件訴訟原告之法定代理人，而駁回原告之訴（見本院卷第101頁至第104頁該民事裁定），原告向台灣高等法院台中分院提起抗告，亦經臺灣高等法院臺中分院以98年度抗字第432號為抗告駁回之裁定（見本院卷第202頁至第207頁該裁定）。故乙○○並非原告之合法代表人，亦未補正其何法代表人之欠缺，揆諸首揭規定，其訴為不合法，應予裁定駁回。
㈡有關撤銷訴訟（即請求撤銷被告97年8月29日中區國稅投
縣三字第0970015352號函之處分）及課予義務訴訟（即被告應就原告97年7月21日申請變更負責人登記為乙○○之聲請，予以准許）部分，原告對被告97年8月29日中區國稅投縣三字第0970015 352號函是否提起訴願程序？課予義務訴訟部分，原告是否具備訴願前置程序？
1.按提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，須以經過訴願程序為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許，此觀諸行政訴訟法第4條第1項、第5條第1項及第2項規定甚明。又原告之訴有不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款亦定有明文。
2.經查，原告訴願書（見原處分卷第0024頁及第0025頁、訴願卷第7頁及第8頁）僅對被告所屬南投縣分局97年8月20日中區國稅投縣三字第0973002650號函文不服，提起撤銷訴願，並未對該分局另一處分97年8月29日中區國稅投縣三字第09730015352號函一併提起訴願，故訴願決定僅針對該分局97年8月20日中區國稅投縣三字第0973002650號函內容作成訴願決定，原告逕自提起此部分撤銷訴訟及課予義務訴訟，揆諸首揭規定，難謂合法，亦應予駁回。
四、本件既係不合法駁回，依程序不合實體不究原則，原告其餘實體上理由即無庸一一審究，併予敘明。
五、依行政訴訟法第107條第1項第4款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 王 德 麟法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
書記官 林 昱 妏