臺中高等行政法院判決
98年度訴字第188號原 告 豐邑建設股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因有關土地事務事件，原告不服內政部中華民國98年4月1日台內訴字第0970213520號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件原告於民國（下同）95年12月28日向被告所屬都市發展處建照管理科就坐落臺中市○○區○○段184地號土地申請建造執照，並依被告規定就其申請容積移轉部分亦併同送該科收件，再由建照管理科於95年12月29日，將申請容積移轉相關資料，抽送被告所屬都市計畫科辦理。原告當時提出之容積移轉申請書件送出基地僅為臺中市○○區○○○段58-31等6筆地號土地，旋於96年1月26日檢送增加48筆送出基地予都市計畫科，經都市計畫科審查後於96年1月29日以府都計字第0960025711號函覆原告，依「辦理臺中市都市計畫容積移轉跨年度申請案件補充處理原則」，申請案件如有新年度增加、更換任一筆送出基地或接受基地者，即全部送出基地與接受基地一律採新年度公告現值換算，請原告依規定申請辦理。原告就被告上開書函於96年3月12日提出申訴書，主張其95年12月28日建造申請書件中所附「索引表、面積計算表」圖說填列本案容積移轉送出基地為臺中市○區○村段23-3等54筆，惟於容積移轉審查許可申請書記載送出基地僅載6筆地號土地，漏載其餘48筆地號土地，應屬漏載，屬可得補正之事項，不應適用補充處理原則，請求就漏載之48筆土地均准予按95年送出基地辦理。經被告於96年7月27日以府都計字第0960159492號函知原告，指原告申請事項案，涉「辦理臺中市都市計畫容積移轉跨年度申請案件補充處理原則」執行疑義，被告刻針對相關法令函請中央主管機關釋示，為求審慎並顧及原告之權益，建請先依95年度公告現值辦理95年度所送6筆地號土地，申請容積移轉確認函，餘96年所送之48筆地號土地依96年度之公告現值另案送件辦理。原告按被告建議，先就6筆地號土地申請容積移轉確認函，經被告於96年8月7日以府都計字第0960060747號函，針對該6筆地號土地為送出基地，依95年公告現值核予容積移轉確認量為4403.29平方公尺，並於96年10月29日以府都計字第0960239701號函，針對原告96年新增69筆地號土地（含前述之48筆土地）為送出基地，准予核發容積移轉量為9655.82平方公尺。嗣內政部於96年9月28日以營署都字第0962915640號函復被告，認本件之癥結在於原告96年1月26日為辦理容積移轉所提48筆送出基地土地資料，究係95年12月29日容積移轉申請案件之疏漏補正，抑或為新申請容積移轉之案件，涉及個案事實認定及都市計畫之執行，請被告確認後依上開規定本於權責核處。被告即於96年12月10日以府都計字第0960280012號函復原告，認本件應依96年8月7日府都計字第0960060747號及96年10月29日府都計字第0960239701號二次確認函容積移轉確認量，予以核定辦理。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，提起行政訴訟，經本院97年度訴字第202號判決撤銷訴願決定後，由訴願審議委員會重為決定。嗣經訴願決定駁回後，原告不服，再次提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：本件之爭議即為內政部96年9月28日營署都字第0962915640號函復之內容，亦即本件究竟是容積移轉之疏漏補正，或者是新申請容積移轉之情事。從被告訴願答辯書第5頁所載陳述中可以確認，被告並不否認原告在95年12月28日建照申請書中已在「索引表、面積計算表」附圖中列出54筆地號土地，做為容積移轉送出之基地。又根據97年10月30日在本院97年度訴字第202號事件中，於言詞辯論筆錄中記載，法官問：「原告申請建造時有無提出索引表及面積計算表？」輔佐人答：「申請時一定有提出，但不是我們審查範圍，所以沒有去看索引表內容。」也再次不否認索引表上有記載54筆土地做為送出基地申請容積之情事。但不可諱言的是，在事後辦理申請容積移轉之申請書上，僅記載6筆土地而非上述54筆土地，因此依被告之立場，認為非屬補正範圍，對於被告之見解，原告無法認同。按建管課與都市計劃課同屬都市計劃處之單位，原告向建管單位申請建照核發之文件中，如有文件已載明送出基地54筆做為容積移轉之用，縱使在容積移轉申請書上在同處不同單位之都市計劃課提出有漏載之情事，當然屬於補正之範圍。本件所涉及送出基地54筆，既然在同一建管單位被提出，焉可因分屬不同課而視為未為提出？這樣的做法，不僅不合法，也不合情理。其次，本件補充處理原則是原處分機關依「都市計畫容積移轉實施辦法」所生之規範，而「都市計畫容積移轉實施辦法」乃依都市計畫法所訂定，故補充處理原則之規定不應牴觸其母法即都市計畫法等建築法規，從此角度來看，被告所為之原處分亦有違法之虞。按都市計畫法第40條：「都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理」及「臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可及作業流程說明」壹作業準備第2項載明：「接受基地於依法申請建築時，除容積率管制事項外，餘仍應符合其他都市計畫土地分區管制及建築相關法規之規定。」由此可證補充處理原則應合於建築法之相關規定。又建築法第35條規定：「主管機關就申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將不合條款之處詳為列舉，限期一次通知起造人令其改正。」且依中央法規標準法第11條規定：「命令不得牴觸憲法或法律」，而本件「補充處理原則」就容積移轉之申請書，如未列明基地、接受基地或不合理之重大瑕疵，即予退件，與建築法就執照之申請對不合規定之處給予一次通知改正，顯然相違。而依憲法第172條規定：「命令牴觸法律、憲法，無效」是以，就容積移轉之申請應回歸建築法之規定，應依補正程序通知原告補正就漏列48筆基地予以補正核算移轉容積，而非要求原告另案處理之處分，畢竟原告在補充處理原則奉准執行之前，已可在都市發展處找到原告業已提出申請容積移轉面積之具體數字及具體送出基地之土地地號及筆數等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被告應另裁量就臺中市北區23-3、25-5、287地號○○區○○○段94-18地號、北屯平田段978-1、18-1、19-1、20-1、22-5、22-26、
25 -1、159-33、88-96地號○○區○○段○○段○○○○號○○區○○段○○段○○○○號○○區○○段○○段13-9、12-36地號○○區○○段60-109、151-133、158-57、158-176、158-56
8 、163-2地號○○區○○段○○段○○○○○○號○○區○○○段162-191、162-199、162-204、162-205、162-218、163-1
14、164-20地號○○○區○○段272、292、293地號○○區○○○段○○○○○○○號○○區○○○○段88-51、132-20、133-1 15、133-134地號○○區○○○段86-108、86-205、100-
27、203-17、141-129地號○○○區○○段○○○○○○號等48筆（依原告起訴狀載，實際僅上列45筆，又下同）基地，准為臺中市○○區○○段○○○○號土地之容積移轉申請之補正，且前揭48筆基地准依95年之公告現值計算容積率。
三、被告則以：按「臺中市都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點」、「辦理臺中市都市計畫容積移轉跨年度申請案件補充原則」係依「都市計畫容積移轉實施辦法」第4條規定訂定之，而依「都市計畫容積移轉實施辦法」第9條規定，容積之計算應按提出申請容積移轉接受、送出基地該年度當期公告現值，於辦法中已有明確規範，故「辦理臺中市都市計畫容積移轉跨年度申請案件補充原則」遵依「都市計畫容積移轉實施辦法」之精神，明訂申請案件如有新年度增加、更換任一筆送出基地或接受基地者，則全部送出基地與接受基地一律採新年度公告現值換算。故本件依法本應請原告依規定按各該申請年度公告現值辦理。原告於96年3月12日針對本件容積移轉部分向被告提出申訴書，聲請依95年12月28日建造申請書件中所附「索引表、面積計算表」圖說等54筆地號土地為填列本件容積移轉送出基地。但前述圖說項目僅為建築執造申請案附件其中之一，非容積移轉案受理審查範圍，而95年12月29日自建造案卷宗另抽辦容積移轉申請書及附件實為審查書件，應視容積移轉申請書所載地號土地為掛號申請容積移轉之送出、接受基地，非僅以非容積移轉審查書件內容之其他申請建築執造之附件列表而等同視為容積移轉申請基地。另相關疏漏補正之申請案件，應係就於申請地號土地不變條件下，補充不足疏漏附件係稱之為補正，而非本件原告於新年度重新增加48筆送出基地似以為補正。再者，辦理都市計畫容積移轉係為取得公共設施保留地等目的，並以「都市計畫容積移轉實施辦法」等子法規定其他辦理原則，故依「都市計畫法」申請辦理「容積移轉案件」與為實施建築管理依「建築法」申請辦理「建造執照或雜項執照案件」係屬兩事，自不可適用建築法第35條之規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點在於原告系爭48筆土地辦理申請容積移轉所申請年度之事實認定，經查：
㈠按建築法第2章規定「建築許可」，其中第26第1項規定「直
轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」同章第30條規定「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」同章第34條1項前段規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師及專業技師依本法規定簽證負責。」另依都市計畫法第83條之一規定「公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理。前項容積移轉之送出基地種類、可移出容積訂定方式、可移入容積地區範圍、接受基地可移入容積上限、換算公式、移轉方式、折繳代金、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部定之。」再依內政部所訂定「都市計畫容積移轉實施辦法」第16條規定「容積之移轉，應由接受基地所有權人檢具下列文件，向該管直轄市、縣（市）主管機關申請許可：一、申請書。二、申請人之身分證明文件影本；其為法人者，其法人登記證明文件影本。三、送出基地所有權人及權利關係人同意書。四、送出基地及接受基地之土地登記簿謄本。五、送出基地及接受基地之土地所有權狀影本。」足見建造執照及容積之移轉之申請，為分別依不同之法規所為兩件不同之申請，應分別提出申請書，此再參照「都市計畫容積移轉實施辦法」第12條規定「『接受基地』『於』依法『申請建築』『時』，除容積率管制事項外，仍應符合其他都市計畫土地使用分區管制及建築法規之規定。」益見容積移轉之申請與建造執照之申請為不同之申請。
㈡按建築法第2章第35條規定「直轄市、縣（市）（局）主管
建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關規定者，應將其不合條款處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」同法第33條規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」而「都市計畫容積移轉實施辦法」第17條規定「直轄市、縣（市）主管機關受理容積移轉申請案件後，應即審查，經審查不合規定者，駁回其申請；符合規定者，除第6條第1項第1款之土地逕予核定外，應於接受基地所有權人辦畢下列事項後，許可送出基地之容積移轉：一、取得送出基地所有權。二、清理送出基地上土地改良物、租賃契約、他項權利及限制登記等法律關係。三、將送出基地依第13條規定贈與登記為公有。前項審查期限扣除限期補正之期日外，不得超過30日。」足見二者其審查期限及補正規定，俱有不同。原告主張本件容積移轉申請審查之補正，應依建築法相關規定補正之云云，顯有誤解。「都市計畫容積移轉實施辦法」雖屬內政部所頒布之命令，但依該辦法第1條規定，已明白表示該辦法係基於都市計畫法第83條之一之規定所具體授權該管機關制訂之法規命令，其效力自屬無疑。
㈢查本件原告於95年12月28日提出建造執照申請書（見本院卷
第10頁），同時提出「臺中市政府計畫容積移轉審查許可申請書」，依其容積移轉申請書載送出基地為臺中市○區○○○段58-31、59-9、258-78地號○○區○○○段○○○○○○○號○○○區○○段○○○○○○○號○○○區○○段○○○○號等6筆土地，捐贈第三類基地面積2013.25平方公尺（見本院卷第12頁申請書），查該申請書上所載捐贈第三類基地面積2013.25平方公尺有誤，正確面積應如本院卷第111頁計算表所載2482平方公尺，故原告原提出容積移轉申請之面積，不但未大於該申請書上所載送出基地6筆土地之總面積，抑且小於該6筆土地面積之和，已難見其有申請移轉54筆土地容積之意。原告雖主張95年12月28日建造申請書中已載明「設計容積率1055.42％」（見本院卷第10頁），並已於建造申請書附有「索引表、面積計算表」圖說填列本案容積移轉送出基地為臺中市○區○村段23-3等54筆，惟於容積移轉審查許可申請書記載送出基地僅載6筆地號土地，漏載其餘48筆地號土地，應屬漏載，屬可得補正之事項，不應適用補充處理原則，請求就漏載之48筆土地均准予按95年送出基地辦理云云（見本院卷第7頁起訴狀載）並提出該「索引表、面積計算表」（見本院卷原告98年7月21日所提補充理由狀附證物二）為證。姑不論被告辯稱「在申請過程中建築師都可以隨時抽換文件，所以不見得是第一次附的（「索引表、面積計算表」）。」（見本院卷言詞辯論筆錄），該表復未經建築師簽章，已難認確是送件掛號時所附。但於其「臺中市政府計畫容積移轉審查許可申請書」中，確僅載明申請移轉6筆土地之容積。而土地容積移轉之申請，不但送出基地土地本身可分次申請移轉容積，接受基地亦得分次移入不同送出基地之容積，「都市計畫容積移轉實施辦法」第10條第1、2項已分別規定明白。故縱原告於建築申請書中表明「設計容積率1055.42％」，於附件「索引表、面積計算表」中已填列本案容積移轉送出基地為臺中市○區○村段23-3等54筆，但送出基地土地本身可分次申請移轉容積，接受基地亦得分次移入不同送出基地之容積，已如前述，故原告於提出「臺中市政府計畫容積移轉審查許可申請書」既僅載申請移轉6筆土地之容積，則其餘分次申請並非法所不許，亦非不可能，自難以於建築申請書中表明「設計容積率1055.42％」，及於附件「索引表、面積計算表」中填列本案容積移轉送出基地為臺中市○區○村段23-3等54筆，逕解為於該次容積移轉申請，有本案該次申請容積移轉送出基地為臺中市○區○村段23-3等54筆均在申請之內之意。參以建築法第34條第1項規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」則除主管建築機關就規定項目為審查或鑑定外，餘均由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責，建築師對於申請之規定自極熟稔，且亦極慎重，否則何能依法以其簽證代主管機關之審查？本件既由建築師簽證提出申請，如確有申請54筆之意，何於其「臺中市政府計畫容積移轉審查許可申請書」中，僅載明申請移轉6筆土地之容積？其計算移轉面積亦然。原告雖稱：「本案所涉及送出基地54筆，既然在同一建管單位被提出，焉可因分屬不同課而視為未為提出？這樣的做法，不僅不合法，也不合情理。」云云，惟本件乃係依不同法令提出不同之申請，被告機關內部固亦分由不同課室受理，但其因不同之申請，其所稱之資料，又附在非所欲申請之申請書後，且依規定本又得分次申請送出基地，則其於該次申請書既已明確記載6筆，何又能逕解為有申請54筆之意？實難指被告處分為不合法，至於是否被告受理申請之人員，能夠更加機敏，提醒並促請申請人是否依所欲利用之容積，一次完成提出申請送出基地，以展現服務民眾之熱忱，構築更加善意與溫馨之行政環境，核屬另一問題，但於目前法律規定上，尚難作如是之解讀。
㈣被告機關所屬都市發展局所訂「辦理臺中市都市計畫容積移
轉跨年度申請案件補充處理原則」，依該原則前言所述：「臺中市政府都市發展局為依「都市計畫容積移轉實施辦法」及「臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點」辦理容積移轉跨年度申請案件，釐清相關作業處理過程疑義，特研擬下列補充原則，作為今後作業處理依循：」（見本院卷第63頁），足見「辦理臺中市都市計畫容積移轉跨年度申請案件補充處理原則」，係依『都市計畫容積移轉實施辦法』及『臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點』所研擬之補充原則。依「臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點」第1點規定「臺中市政府（以下簡稱本府）為執行都市計畫容積移轉實施辦法（以下簡稱本辦法）第4條規定，供本府據以審查容積移轉申請案件，特訂定臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點（以下簡稱本要點）。」（見本院卷第60頁），可見「臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點」係依都市計畫容積移轉實施辦法第4條規定訂定，而都市計畫容積移轉實施辦法第1條規定「本辦法依都市計畫法第83條之一第2項規定訂定之。」（見本院卷第56頁），已分別見其訂定之依據。
㈤原告雖主張都市計畫法第40條：「都市計畫經發布實施後，
應依建築法之規定，實施建築管理」及「臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可及作業流程說明」壹作業準備第2項載明：「接受基地於依法申請建築時，除容積率管制事項外，餘仍應符合其他都市計畫土地分區管制及建築相關法規之規定。」由此可證補充處理原則應合於建築法之相關規定。而本件「補充處理原則」就容積移轉之申請書，如未列明基地、接受基地或不合理之重大瑕疵，即予退件，與建築法就執照之申請對不合規定之處給予一次通知改正，顯然相違。而依憲法第172條規定：「命令牴觸法律、憲法，無效」是以，就容積移轉之申請應回歸建築法之規定，應依補正程序通知原告補正就漏列48筆基地予以補正核算移轉容積，而非要求原告另案處理之處分，畢竟原告在補充處理原則奉准執行之前，已可在都市發展處找到原告業已提出申請容積移轉面積之具體數字及具體送出基地之土地地號及筆數云云。惟查容積移轉之申請與建造執照之申請分別為依據不同之法令所為不同之申請，已如前述。有關「臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可及作業流程說明」壹作業準備第2項所定：「接受基地於依法申請建築時，除容積率管制事項外，餘仍應符合其他都市計畫土地分區管制及建築相關法規之規定。」乃指接受基地「於」依法「申請建築時」，除容積率管制事項應依容積移轉等相關規定外，「餘」仍應符合其他都市計畫土地分區管制及建築相關法規之規定。所稱「餘」乃指容積移轉以外，其餘有關建築事項，自仍應依其他都市計畫土地分區管制及建築相關法規之規定。並非指有關容積移轉申請之直接事項亦應依建築法之規定，原告據以指上開規定與建築法就執照之申請對不合規定之處給予一次通知改正，顯然相違，進指為與憲法第172條規定有違云云，顯有誤解。
㈥從而，原處分尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原
告訴請予以撤銷，並判命被告應另裁量就臺中市北區23-3、、25-5、287地號○○區○○○段○○○○○○號、北屯平田段978-1、18-1、19-1、20-1、22-5、22-26、25-1、159-33、88-96地號○○區○○段○○段○○○○號○○區○○段○○段○○○○號○○區○○段○○段13-9、12-36地號○○區○○段60-1
09、151-133、158-57、158-176、158-56 8、163-2地號○○區○○段○○段○○○○○○號○○區○○○段162-191、162-1
99、162-204、162-205、162-218、163-1 14、164-20 地號○○○區○○段272、292、293地號○○區○○○段○○○○○○○號○○區○○○○段88-51、132-20、133 -1 15、133-134地號○○區○○○段86-108、86-205、100- 27、203-17、141-129地號○○○區○○段○○○○○○號等48筆（依原告起訴狀載，實際僅上列45筆）基地，准為臺中市○○區○○段○○○ ○號土地之容積移轉申請之補正，且前揭48筆基地准依95年之公告現值計算容積率。核無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 30 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌法 官 林 金 本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
書記官 廖 倩 慧