臺中高等行政法院判決
98年度訴字第181號98年11月26日辯論終結原 告 涵碧樓大飯店股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 金玉瑩 律師
游雅鈴 律師林欣屏 律師被 告 南投縣政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 陳益軒 律師
參 加 人 桐核麥生物科技股份有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 徐松龍 律師上列當事人間因促進民間參與公共建設事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年3月20日促0000000號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得一依職權命其讀立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。前項參加，準用第三十九條第三款之規定。參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法。前二項規定，於其他訴訟準用之。」行政訴訟法第42條第1項、第2項及第3項定有明文。第三人桐核麥生物科技股份有限公司主張本件訴訟之結果，其之權利或法律上之利益將受損害，而依行政訴訟法第42條第1項後段之規定，向本院聲請參加訴訟，於法無違，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告參與被告辦理之「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫」案，不服被告民國（下同）95年11月30日所為以桐核麥生物科技股份有限公司（下稱桐核麥公司）為最優申請人，以其為次優申請人之甄審結果、提出異議，對被告之異議處理結果仍不服，向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提出申訴，經工程會作成促0000000號申訴審議判斷書，撤銷原異議處理結果。被告於96年6月28日召開「研商日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫申訴案與異議處理相關事宜會議」，並以96年9月26日府觀企字第09601828870號函另為異議處理，仍維持以桐核麥公司為最優申請人之決定；原告對此異議處理仍不服，又向工程會提出申訴，經該會作成促00 00000號申訴審議判斷書，撤銷被告第2次之異議處理結果。被告乃再邀集所有參與95年11月24日該計畫案綜合評審之委員於97年8月5日召開「『日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫』申訴案審議判斷適法性處理會議」，會議結論為：「所有委員一致通過維持原綜合評審結果」，並以97年9月1日府觀企字第09701675930號函通知原告前揭處理結果（以下簡稱第3次異議處理結果），原告不服，於97年10月1日再次向工程會提出申訴，經該會作成促0000000號申訴審議判斷書，駁回原告之申訴。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠起訴聲明變更之說明：
1.先位聲明部分：被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函所為之桐核麥公司為合格申請人之決定，應屬被告機關就公法上之具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之行政處分，應可直接對之提出撤銷訴訟，爰維持先位聲明。因被告關於桐核麥公司是否為合格申請人之資格審查，乃作成甄審決定之前階段程序，如未取得合格申請人之資格者，即無法進入綜合評選程序，故行政院公共工程委員會及法院對於系爭甄審決定是否違法進行審查時，其審查範圍即應包括資格審查及綜合評選等全部程序。且原告對被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函所為之甄審決定，提出異議時，均針對資格審查程序具體指摘其違法之處，並經行政院公共工程委員會促0000000 號申訴審議判斷，認定被告資格審查程序確有違法之處，故原告實已對被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函所為之桐核麥公司為合格申請人之決定，提出行政救濟，原告先位主張維持此部分聲明，應有理由。
2.備位聲明部分：鑑於被告於鈞院98年7月21日準備程序期日表示：「被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函只是觀念通知參與投標的合格申請人，真正的處分應該是被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函文。被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函這部分原告只有在異議的時候有提及，‧‧‧」。準此，如認被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函所為之桐核麥公司為合格申請人之函文，並非行政處分而僅為事實通知，爰改以備位聲明撤回此部分之主張。然查，縱認被告之原處分僅為95年11月30日府觀企字第095022 64020號函所為之甄審決定，惟因被告關於桐核麥公司是否為合格申請人之資格審查，係作成甄審決定之前階段程序，如未取得合格申請人之資格者，即無法進入綜合評選程序，故法院對於系爭甄審決定是否違法進行審查時，其審查範圍即應包括資格審查及綜合評選等全部程序，自不待言。且依行政院公共工程委員會促0000000號申訴審議判斷書內容所示，該申訴審議判斷所審查之範圍亦含括資格審查及綜合評選等全部程序是否違法，故法院自應就資格審查及綜合評選等全部程序審認其適法性，以符法制。
㈡桐核麥公司之資格文件不符申請須知規定，且其提供之協
力廠商合作意願書認證文件業經確認係變造、偽造，是桐核麥公司根本不具合格申請人之資格；然被告除作成其為合格申請人之行政處分外，更一再偏袒桐核麥公司，始終未撤銷其合格申請人之資格，核此行為已違反「促進民間參與公共建設法」（以下簡稱促參法）及其子法「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」（以下簡稱組織及評審辦法）等規定，且該等違法瑕疵無法因事後補正而治癒，是被告所為之「桐核麥公司為合格申請人」以及「維持其為合格申請人之第三次異議處理結果」等行政處分，均應予以撤銷：
⒈按促參法第44條第1項規定：「主辦機關為審核申請案
件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之」；次按本案申請須知陸、一、
1.規定：「申請人所提供之資料務必詳實，如有虛偽、隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成甄審作業，縣政府均得取消其資格」；柒、三、資格審查文件及
玖、一、㈢審查項目及審查辦法表第6項規定，除明示得影本提出文件外，所有文件均應以正本提出，而公證文件應不得以影本方式提出；柒、二、6.規定：「申請人或其協力廠商、專業經理人需具備規劃、開發、經營管理旅館、餐飲、旅遊服務等相關能力證明或經歷資料。如出具經營資歷、委辦計畫之證明或合約、專業經理人之資歷等。」⒉經查，桐核麥公司資格文件至少有以下不符合申請須知
或違反法令之處：⑴桐核麥公司未依申請須知捌、一、㈠5.之規定，於投資計畫書中提出重要協力廠商之意願書，則OKURA HOTELS&RESORTS並非桐核麥公司之協力廠商；⑵桐核麥公司出具之協力意願書，其上並無立意願書人之簽名或蓋章，故該意願書並無效力；⑶桐核麥公司另行提出之OKURA公司英文合作意願書，其標明為「non-binding」，與申請須知附件十「協力廠商意願書」之文字顯然不同，有違主辦機關要求申請廠商提出協力廠商意願書之本意，且桐核麥公司並未依申請須知柒、三之規定出具切結書擔保其翻譯內容屬實無誤，而其中文譯本對「non-binding」之文字亦未譯出，是以桐核麥公司所提出之協力廠商意願書影本及其內容應已違反申請須知之規定；從而，OKURA HOTELS&RESORTS所出具之無拘束力意願書，即不得作為認定桐核麥公司有飯店經營實績之依據，桐核麥公司不符上開申請須知柒、
二、6.之規定；⑷OKURA公司之代表人為松井幹雄，然於日本認證合作意願書時，係由清水啟一於公證人面前陳述，而桐核麥公司提供之認證文件中並無委任書，故其合作意願之陳述對於OKURA公司不具效力，亦即桐核麥公司所提之合作意願書並無效力；⑸桐核麥公司所提出之上開合作意願書認證書影本，其原文所載之認證日期為平成18年（即民國95年）9月25日，而中文譯本所載卻為95年7月25日，顯見該等資格文件已遭偽造、變造，而工程會亦於審理申訴時證實此事，被告亦不否認；⑹上開認證書原本所載之日期（95年7月25日），早於本案被告公告招標之日期（95年8月28日），顯見桐核麥公司不法於招標公告前即知悉招標之事，不符合辦理促參案件公平公正之原則，應不得將之視為合格之申請文件。
⒊因此，被告於知悉桐核麥公司資格文件諸多違反瑕疵之
事後，本應立即撤銷桐核麥公司為合格申請人之行政處分；然而，被告於工程會以第一次申訴審議判斷書指摘其第一次異議處理結果為違法後，卻以函查或移送調查等事後補正之方式，任桐核麥公司維持其合格申請人之資格，並誆稱其已重為適法之異議處理（參被告第二次異議處理結果），完全不顧其申請須知中有關「申請人所提供之資料務必詳實，如有虛偽、隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成甄審作業，縣政府均得取消其資格」之規定，對於原告甚為不公。
⒋況查，甄審時之組織及評審辦法第12條（現為第17條）
規定：「資格審查時，由主辦機關依招商文件規定之資格條件，就申請人提送之文件，進行審查，選出合格申請人。申請人提送之資格文件缺漏，但其資格事實確實存在，主辦機關得通知申請人限期補件。第一項審查過程，主辦機關如認申請人所提送之相關文件不符程式或有疑義，得依招商文件規定，通知申請人限期補正或提出說明。申請人逾主辦機關依前二項通知之期限，而不補件、補正或提出說明者，不予受理。第一項資格審查結果，主辦機關應通知申請人，最遲不得逾甄審會選出最優申請人時或評決無最優申請人時；對審查不合格者，並應敘明其原因。」據此，本案最優申請人既已選出，被告即不得再命桐核麥公司補正。詎被告卻一再容任本不具資格之桐核麥公司，於甄審結果作成後仍繼續補正，核其補正應不生瑕疵治癒之效力，故桐核麥公司並不具本案之申請資格，並無疑義。
⒌綜上，被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函所
為之「桐核麥公司為合格申請人」、以及97年9月1日府觀企字第09701675930號函所為之「維持其為合格申請人之第三次異議處理結果」等行政處分，均屬違法處分，均應予以撤銷。
㈢桐核麥公司所提之投資計畫書，其風險管理計畫與保險計
畫與另一申請人國賓飯店所提出者完全相同，顯不合常理；而規劃之總樓地板面積遠超過本案之法定面積，明顯違法；且財務計畫與營運權利金之規劃均明顯不具可行性，然而被告甄審會卻均未加以指摘，反而評選桐核麥公司為本案之最優申請人，不符一般經驗法則，亦與促參法第44條所定之公平原則及擇優原則有違，故被告評選桐核麥公司為最優申請人之決定違法，應予撤銷：
⒈桐核麥公司所提出之投資開發計畫書，其風險管理計畫
與保險計畫，竟與另一申請人國賓飯店所提出者內容完全相同，早經被告工作小組指出，然而，本案之甄審委員會中，同一甄審委員對兩家之評分卻有不同，顯然違反經驗法則，且亦與公平原則相違背：依據被告就本案所設立之工作小組其審查意見第10頁所載「風險管理及保險計畫」之（1）風險管理規劃重點及（2）風險預防、減輕、移轉策略之意見均載明「與國賓案內容相同」，實際上，桐核麥公司之風險管理計畫與保險計畫與國賓飯店係一字不差。就此，被告於第二次異議處理結果稱：「桐核麥公司之風險管理計畫及保險計畫與國賓大飯店相同部分，有關桐核麥公司所提風險管理計畫與保險計畫係由其協力廠商台灣經濟研究院擬定，據告國賓大飯店前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫及保險計畫，且上述二家公司均依申請須知附件四切結自行負責，尚無不合」云云，並於97年1月之行政陳述意見續㈠狀中稱：「‧‧‧與國賓大飯店所提出之文件，確實係一字不差，然查就此部分，經工作小組發現之後，於進行審查委員會中，業已經由該二家廠商分別予以說明何以有此情形，其中桐核麥公司所提風險管理計畫與保險計畫係由其協力廠商台灣經濟研究院所擬定，另國賓大飯店係因該公司前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫與保險計畫，又因風險管理計畫與保險計畫部分，均僅就學理論述，未有涉及具休之規劃說明，致二家公司之風險管理計畫與保險計畫，因同屬一家協力廠商，產生相同之情形‧‧‧」云云。據此，被告自承兩家廠商之文件確實係一字不差，並稱此情係因委託台灣經濟研究院撰寫之故，惟查，此業經台灣經濟研究院代表於97年1月5日第二次申訴案件之第三次預審會議否認此部分為其所撰寫，亦即台灣經濟研究院代表否認該報告是其為桐核麥公司所撰寫，而是台灣經濟研究院之下包廠商所寫，且國賓飯店之報告亦非台灣經濟研究院在另案為國賓飯店所撰寫，而是同一下包廠商所寫，據此可知，被告稱其曾於甄審會中向桐核麥公司及國賓飯店詢問此一問題，桐核麥公司稱其係委託台灣經濟研究院撰寫，又國賓飯店在另案委託台灣經濟研究院撰寫此一部分之陳述，即與台灣經濟研究院代表所述不符。按「原告投資計畫書實質內容涉及與參加人投資計畫書實質內容相同或近似，事非尋常，甄審委員會及輔助參加人未依上開規定踐行澄清或說明之程序，招商程序難謂公平、公正，故原告上開主張，並不可採。」台北高等行政法院94年度訴字第02092號判決載有明文。據此，本案申請人桐核麥公司與國賓飯店所提之規劃書中風險管理及保險計畫中之風險管理規劃重點及風險預防、減輕、移轉策略之說明既有一字不差相同之情形，且甄審會竟未通知申請人限期澄清，即顯有程序上之瑕疵，違反甄審時民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第14條（現為第18條）「綜合評審時，甄審會如對申請人所提送之投資計畫書及相關文件有疑義，得通知申請人限期澄清，逾期不澄清者，不予受理」之規定，並有違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，擇優評定之意旨，從而，本案之違法評選結果及異議處理結果均應予撤銷。再者，被告就為何兩家申請人內容完全一致，卻由委員給予不同之分數時，於上開陳述意見續㈠狀稱：「經當時之委員詢問桐核麥與國賓二家廠商何以如此之時，因桐核麥公司除有就何以如此之原因予以釋明外，另其亦有就此部分之內容，再予詳加說明此部分之實際內容為何，然反觀國賓飯店部分則未有此一部分之說明，致評審委員對該二家廠商之評審分數不一，對此事實，亦可經由調閱當天之綜合評審錄影DVD當亦可證明上開事實。」觀諸被告之答辯，其中又謂國賓飯店部分則未有此一部分之說明，就此，實與被告前述陳述不符，究竟國賓飯店於甄審時，係說明另案委託台灣經濟研究院辦理（此與台灣經濟研究院代表所述不符，已如前述），或係未有此一部分之說明，致評審委員對該二家廠商之評審分數不一？被告對於國賓飯店之陳述自相矛盾，益證被告根本未對此向國賓飯店詢問，即未通知申請人限期澄清，而有違反甄審時組織及評審辦法第14條之規定，並有違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，擇優評定之意旨。
⒉桐核麥公司所提財務計畫明顯違反申請須知無償移轉之
規定，甄審會卻視若無睹，仍評選桐核麥公司為最優申請人，顯與經驗法則有違，亦不符促參法擇優評定之意旨：另查，被告工作小組審查意見第9頁關於桐核麥公司所提財務計畫（4）移轉及返還計畫第2點載明：「要求未到期移轉，不論歸責於甲方或乙方，都應採有償計價移轉方式另行鑑價協議，與公告經營契約草案不符」。據此可知，桐核麥公司所提移轉及返還計畫，與公告經營契約草案不符，而應不得被評選為最優申請人，或至少桐核麥公司財務計畫之得分，不應有較高之分數，惟本案甄審會未慮及此，竟仍評選桐核麥公司為最優申請人，是以，本案之甄審會之評選不符經驗法則，亦違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，及擇優評定之意旨，從而，本案之違法評選結果應予撤銷。
⒊桐核麥公司投資計畫書中之建築規劃之總樓地板面積超
過法定面積，被告卻仍就此項目給予其高分，進而評選其為最優申請人，顯然違背一般經驗法則及促參案件之擇優原則：按申請須知三、㈠規定：「本次允許民間投資興建之範圍○○○鄉○○段○○○○○○○號地號，屬日月潭風景特定區之『旅館區』，面積共計5,575平方公尺。但民間機構須保留6公尺寬之車行通道（與現有道路同寬，但道路位置可依民間機構需要調整；惟建築物未來申請建築執照，仍須依『建築技術規則建築設計施工編』第118規定辦理），以保持既有單行道之通暢，且不論在興建期或營運期間都不得阻斷此道路之通行。」次按建築技術規則建築設計施工編第118條規定：「前條建築物之面前道路寬度，除本編第121條、第129條另有規定者外，應依下列規定‧‧‧二、其他建築物應臨接寬八公尺以上之道路。但第一款用途以外之建築物臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。退縮地不得計入法定空地面積，且不得於退縮地內建造圍牆、排水明溝及其他雜項工作物。」準此，本案該6公尺寬之現有道路應不得計入法定空地面積，故原告即據以計算及規劃本案之合法總樓地板面積。惟查，桐核麥公司投資計畫書中所規劃之總樓地板面積約26,821.39平方公尺，經工作小組註明「已超過法定容積總樓地板面積」；而以當時6公尺之現有道路加計應退縮至8公尺計算本案法定建築面積，則桐核麥公司所規劃之建築面積確實超過法定面積41.67%，此情亦業經工程會於第一次審議判斷書中所指摘。然而，甄審會就此明顯違法之規劃，卻未加以指摘，反而評選桐核麥公司為最優申請人，則其評選結果亦屬違法，自不待言。縱然被告於申訴案件中辯稱：「○○○鄉○○段第395- 218地號土地於對外招標之時，並未明訂建築線為何處，而係以現況為基準，進行試算。又本案之基地，業已對外公告有一條10公尺之計畫道路存在，此申訴人謂為無人知悉，顯與事實不符，蓋七家參與投標之廠商中，除得標廠商桐核麥公司係以上開基礎事實為計算建築物之面積之外，另尚有‧‧‧五家公司，亦係以上開10公尺之計畫道路為建築線，並據此計算建築物應可建築之面積，對此亦有該五家廠商之投標相關資料可查‧‧‧足證申訴人所稱為知悉該計畫道路之存在，實屬該申訴人個人之認知事由‧‧‧本案之基地，業已對外公告於基地之東北側已有一條十公尺之計畫道路存在，不需要另行退縮‧‧‧就六米之通路部分‧‧‧未有明定此部分之通路不得列入法定空地‧‧‧自無須將此部分之通路排除於法定建築面積之列」云云。然查：⑴倘果如被告所述6公尺寬之現有巷道得計入法定空地的話，何以申請須知中又加註建築物未來申請建築執照，仍須依「建築技術規則建築設計施工編」第118規定辦理，因此，本段說明必有適用之餘地，否則本段說明豈非故意引人誤解，就此，顯然對於各申請人而言，已造成混淆而無法明確判斷，究竟6公尺寬之現有巷道可否計入法定空地，而影響各申請人對建築物規劃之量體，從而造成評分基礎不一致之不公平現象。⑵其次，依據被告工作小組之審查意見，載明桐核麥公司、統茂飯店及台北花園酒店之規劃均超過法定容積總樓地板面積，就此可知，被告辯稱本案除原告外其他申請人均清楚知悉基地東北側之10公尺計畫道路早已存在，不需要另行退縮，並以該基礎規劃飯店量體，即與被告工作小組之認知不符。因此，即使被告與其工作小組對於10公尺計畫道路是否應計入法定空地乙節，均有完全不同之認知，則該申請須知對於各申請人而言，又如何清楚明白法定容積之計算方式？如此對於原告甚為不公，亦與促參法公平甄選之原則全然不符。⑶況且，即便依被告所言，本案於申請前業已對外公告於基地之東北側已有一條10米之計畫道路存在，而不需要另行退縮云云，惟依據本案基地內6公尺經指定建築線之現有巷道及10公尺計畫道路面積計算，桐核麥公司所提規劃案超出法規許可之建築面積40％。因此，被告甄審會就此評選桐核麥公司為最優申請人，其審查仍係違法，評選結果自應予撤銷。⑷抑有進者，被告竟於甄審後、乃至第一次審議判斷書作成後，於96年7月25日以公告廢道方式，廢除6公尺之既有道路，使桐核麥公司得以違反申請須知規定，興建較高量體之飯店，不法圖利桐核麥公司，對原告顯然不公平，並違反促參法公平原則之規定；實則，縱以被告廢除6公尺現有道路後僅存10公尺計畫道路之方式計算法定建築面積，然桐核麥公司所提之規劃案仍超過法定面積27.42%，並非適法，故被告對於違法評選桐核麥公司為最優申請人所為之補救措施，並不生瑕疵治癒之效果，其違法之評選結果仍應予撤銷。
⒋桐核麥公司所提出之財務計畫不具可行性，再加上興建
量體標準不一之結果，已影響權利金條件之公平性，並足以影響本案之評選結果：⑴經查，被告工作小組審查意見第8頁，對於桐核麥公司之「預期可創造之收益意見」中載明：「客房92間，33,196-35,343元/日，出租率50%-71%。」惟查，桐核麥公司規劃房間只有12坪，相較於本案鄰近飯店涵碧樓房間25坪，每晚房租15,500元、日月潭大淶閣飯店房間12坪，每晚房租8,000元而言，桐核麥公司對於房租之估價完全背離市場行情，亦不符旅館業者之經驗，除顯示桐核麥公司對國內旅館行情之疏於調查與瞭解，亦突顯其不具飯店經營之專業能力。⑵其次，依桐核麥公司所規劃總投資金額20億，然其年營業淨利估算為0.3億，則須67年才能回收全部投資金額；然本案許可年限為30年，期滿如營運績效良好得再展延10年，因此在許可年限內桐核麥公司斷不可能回收其投入之資金，如此只求虧本不求營利之商業行為，顯然有違經驗法則，故其財務計畫顯不可行，而其仍提出申請，若非冀求計畫實施中再以工程無法延續為由敲詐政府，實無以解釋其違反常理之行徑，而其計畫之不合理，不可能實施之情況如此之明白，乃甄選委員竟仍予以評選為最優申請人，誠令人不可思議。⑶再者，被告工作小組審查意見第14頁中，對於桐核麥公司建議補充說明欄位載有：「該公司預估之年度收入（7.27億），相較於其他廠商高出甚多（1.89至3.86 億），因關係權利金及計算合理性，建議補充說明。」據此可知，本案工作小組亦清楚記載桐核麥公司之預估之年度收入，恐有合理性疑義，而須要求桐核麥公司再予說明。⑷綜上，桐核麥公司規劃申請書所提之房租收入、財務規劃及預估之年度收入等財務計畫，均顯然不具可行性。而本案甄審會竟仍評選桐核麥公司為最優申請人，則本案之評選程序實已顯不公平，本案之違法評選結果應予撤銷。⑸次查，本案須由得標者依每年營收金額提撥一定比例金額的「權利金」給被告，若營運後無法達到投資計畫中所規劃的營收目標，則以「權利金最低保障金額」繳付權利金，承前所述，桐核麥公司以高於市場一倍以上的收費來美化其投資計畫之營收，藉由刻意提高的營收數字（年營收7.27億權利金比例3%，故權利金約在2,000-3,000萬元間，高於各投標廠商2-3倍），做為支付高額權利金計算之基礎，但其房間面積只有15坪-90坪，以市場行情不可能達成，因此，未來根本不可能如其對於政府之承諾每年給予2,000至3,000萬元之權利金，該公司在計畫中先高估營收數額，證明該公司有能力支付最高額之權利金，用以欺騙甄審委員，讓甄審委員有充分理由，評選該公司為最優申請人，取得民間機構資格，俟其未來營運後，再以種種理由表示營收無法達到計畫書預估之營收目標，僅得支付被告投標單中所列「權利金最低保障金額」，此即是為何該公司敢將權利金拉到最高，但又將「權利金最低保障金額」壓到最低之原因，因此，桐核麥公司所提之財務計畫乃係蓄意欺罔，全無可行性可言。⑹此外，依據申請須知公布之綜合評審評分表，其中財務計畫即佔30%，財務計畫下營運權利金給付計畫之金額與合理性佔總分20%，而桐核麥公司所提之財務計畫已顯不可行，則其所獲得財務計畫之得分，更將影響綜合評比之結果，進而造成不公平競爭之情形。⑺據此，桐核麥公司之財務計畫既已顯不可行，且財務計畫佔綜合評選分數30％，其中營運權利金給付計畫之金額與合理性更佔總分20％，故而本案甄審會基於桐核麥公司不實之假設所為之評選，確已造成綜合評比不公平競爭之情形，違反促參法第44條之規定，從而，本案之違法評選結果應予撤銷。
㈣工程會促字第0970012號申訴審議判斷並未撤銷被告違法
之第三次異議處理結果，是該審議判斷亦非適法，應予撤銷⒈經查，工程會就被告上述違法甄選之處，早於96年5月
間即以促0000000號申訴審議判斷書加以指正，並撤銷被告違法之第一次異議處理結果，命被告另為適法之「異議處理」，然卻未將被告違法之原「合格申請人」及「最優申請人」等行政處分加以撤銷，以致被告於第二次異議處理結果中，僅飾言桐核麥公司資格文件之瑕疵業於第二次異議處理中經補正，並以廢道方式使桐核麥公司所規劃、顯然與建築法規不符之總樓地板面積，得符合法令規範，即稱其已為適法之處置云云。
⒉被告上開違法之第二次異議處理結果，雖經原告再次提
起申訴，且工程會亦以促字第0960007號申訴審議判斷書再次撤銷被告第二次異議處理結果，然因該次申訴審議判斷書中僅就綜合評審部分指明：「就綜合評審部分，依申請須知上開規定自應依據96年1月3日修正之甄審會組織及評審辦法召開甄審會審核‧‧‧而主辦機關96年6月8日召開之『研商日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫申訴案與異議處理相關事宜會議』僅有2名委員出席，外聘委員則全未出席，且部分係以書面或電話表示意見，如此程序所為之審核並具而為異議處理結果，自難為適法之處置」云云，對於資格審查部分卻僅謂「就資格審查部分固為主辦機關得為自行處理」，是被告於第三次異議處理時，對於資格審查部分之違法即未為任何適法處理，僅召集原甄審會出席之委員，於97年8月5日召開所謂「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫申訴案審議判斷適法性處理會議」，並於會議結論中率爾稱「評分乃根據合格申請人之投資計畫書、當日簡報、委員之提詢及合格申請人之答詢等，作相對比較優劣綜合考量之配分而成」云云，從而一致決議維持原綜合評審結果，然對於工程會所指摘原綜合評選違法之處，甄審會如何處理等，卻隻字未提，難謂已另為適法之處置。
⒊然而，工程會不察，卻未於第三次申訴審議中撤銷被告
違法之第三次異議處理結果，故工程會98年3月之促字第0970012號申訴審議判斷亦非適法，應與被告97年9月1日府觀企字第09701675930號函之第三次異議處理結果一併撤銷。
㈤工程會促0000000號申訴審議判斷書（即第三次審議判斷
書）所稱資格審查之爭議，由主辦機關自行處理，無須為申訴審議判斷更為審理之認定，顯有違誤：被告作成最優申請人處分之過程，包括資格審查、綜合評審有無違法，均可由工程會加以審查，亦應受行政法院之司法審查。
⒈按民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第26
、30條第1項分別規定：「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置。」、「審議判斷視同訴願決定。」而訴願法第1條第1項即揭示：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」準此，就促進民間參與公共建設案件（以下簡稱促參案件），工程會所為之審議判斷既視同訴願決定，自得對是類案件之申請及審核程序，審查有無違反法令之處。
⒉次就眾所矚目之ETC案件，最高行政法院95年度判字第
1239號判決理由即指出：「‧‧‧本件甄審公告係行政處分，不服該行政處分所提本件訴訟為公法事件，本院有審判權。‧‧‧因此，促參法有關「申請及審核」爭議之異議及申訴程序準用政府採購法第74條規定之結果，其性質亦屬公法爭議。其中，審核評定選出最優申請人之『甄審決定』（促參法第45條第1項），係甄審委員會就民間依促參法（公法）規定申請參與特定公共建設規劃案之具體事件，作成單方之決定（評定），直接發生使特定申請人成為最優申請人（或次優申請人），並得與主辦機關簽訂投資契約之法律效果（促參法第44、45條參照），核其性質，自屬行政程序法第92條第1項規定之行政處分，並無疑問。」。
⒊再按，依甄審時之組織及評審辦法第11條規定，評審作
業視民間參與公共建設之性質，分資格審查及綜合評審二階段；又依第12條第1項及第13條第1項規定，申請人通過資格審查後為合格申請人，合格申請人乃取得進入綜合評審之資格；嗣經由綜合評審過程，於合格申請人中選出最優申請人，故未能通過資格審查者，即無法取得合格申請人資格，自不得進入綜合評審階段，更無法成為最優申請人。倘認評選最優申請人所為之處分，其資格審查或綜合評審階段，有違反促參法或其他法令之情形，致影響最優申請人之選定，工程會自應依「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」第26條規定加以指摘。
⒋經查，申訴審議判斷如同訴願決定，為行政救濟制度之
一環，其基本功能即在確保行政處分之合法性，以維護人民權益，免受違法或不當之公權力侵害，對於違反法令所為之資格審查，自應本於職權而為認定並且撤銷。此觀工程會所為促0000000號審議判斷書（即第一次審議判斷書），即明白指出被告於評選最優申請人之資格審查、綜合評審二階段，有何違法之處，顯見工程會對於資格審查階段是否適法，確有依職權審查之權能與義務。
⒌然工程會促0000000號申訴審議判斷書（即第三次審議
判斷書）竟無視「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」與訴願法之明文規定，率就本案資格審查階段之違誤，全數推由被告自行處理，顯有違反前揭法令之違誤。況如依工程會促0000000號申訴審議判斷書所謂「資格審查階段固為主辦機關得為自行處理，無須於本次申訴審議判斷中更為審理」之認定，則資格審查階段勢將完全欠缺訴願機關、司法機關之審查與監督，亦無法確保被告依法行政與客觀行政法秩序之維持，亦徵工程會促0000000號申訴審議判斷書上開主張，委無足採。
⒍又按行政訴訟法第4條規定，就本案最優申請人處分作
成之過程，包括：資格審查、綜合評審階段，如有違反法令之情事，自亦得由行政法院介入審認，以確保行政處分之適法性。
㈥被告違法認定桐核麥公司為合格申請人，進而評選為最優
申請人，明顯違反申請須知之規定；工程會第三次審議判斷予以維持，亦有違誤，均應予撤銷：桐核麥公司出具之協力廠商合作意願書認證文件業經確認係變造、偽造，而有虛偽、非法之情事：
⒈經查，台北高等行政法院94年度訴字第301號判決理由
略以：「本件BOT案所公告之招商文件及招商文件補充說明，係屬本件BOT案之建置、營運規劃內容及申請資格條件、程序並甄審程序、標準，依上開促參法第42條第1項、第44條之規定，自屬本件爭議應予適用之規範，先予指明。」準此，被告就系爭開發計畫案所公告之申請須知，自屬本件爭議應予適用之規範。
⒉按系爭申請須知第陸、一、1點規定：「申請人所提供
之資料務必詳實，如有虛偽、隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成甄審作業，縣政府均得取消其資格。」此乃因資格審查階段多為書面審查，如允許申請人以虛偽、不實之資料提出申請，將造成資格不符者亦得成為合格申請人而有失公平，故主辦機關一經發現申請人提供之資料有虛偽、隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成甄審作業，均得取消其資格，以維持甄審之公正。
⒊經查，桐核麥公司於申請時，依申請須知第柒、二、6
點規定，提出協力廠商意願書之認證書，作為其資格文件，然該認證書影本所載認證日期，業經確認由「平成18年7月25日」（即民國95年7月25日），塗改為「平成18年9月25日」（即民國95年9月25日），而有變造之非法情事，此亦為參加人桐核麥公司前於鈞院準備庭時自承上述文件確實遭人變造，惟不知變造人為何，現由檢察機關調查中。被告於知悉上開認證文件遭變造、偽造後，本應即依申請須知規定，不論甄審是否完成，取消桐核麥公司之資格，以維公平。然被告竟以：「非於『審查時』發現，即不是在工作小組資格審查及甄審會綜合評審時發現，係於評審『事後』發現‧‧‧」等藉詞，拒絕適用上揭規定，撤銷桐核麥公司之申請人資格，而一再維護桐核麥公司，僅表示已交由檢調機關偵辦，甚而辯稱該變造行為並未能證明係桐核麥公司所為云云，顯見被告為本案甄審過程，已違背法令且明顯偏頗桐核麥公司。
⒋又原告前以認證書留存於台北駐日經濟文化代表處之留
底日期為95年7月25日，早於本案公告招標之日期，質疑參加人桐核麥公司不法於招標公告前即知悉招標之事，亦不符合辦理促參案件之公平公正原則一節，固經參加人辯稱此係因被告前於94年9月間曾辦理招商公告云云，惟此可知系爭桐核麥公司所出具之原證11英文合作意願書或原證13之認證書，均非針對被告所辦理之本次招商公告，而無法代表或確認此即為日本大倉飯店具有合作意願，然參加人桐核麥公司卻逕自填具原證10之協力廠商意願書，並附上94年9月招商公告之相關文件，顯屬偽造協力廠商之行為，自不具合格申請人之資格，應予撤銷被告所為認定桐核麥公司為合格申請人之處分。此均不因嗣後日本大倉飯店復同意擔任參加人之之協力廠商而致使原不合格申請人轉便成為合格申請人之地位，併此敘明。
㈦被告甄審委員就桐核麥公司財務計畫所為之評分，顯有逾
越判斷餘地之裁量違法，被告之甄審決定、異議處理結果，均應予撤銷；工程會第三次審議判斷就此未加指摘，亦無予維持：
⒈查最高行政法院95年判字第2143號判決要旨論以：「在
判斷餘地範圍內，行政法院祗能就行政機關判斷時，有無遵守法定秩序、有無基於錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮因素等事項審查，‧‧‧」準此，行政法院就甄審委員所為之判斷，縱認其享有判斷餘地（原告仍否認之），仍得審查該判斷有無遵守法定秩序、有無基於錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮因素等。所謂「一般有效之價值判斷原則」，包括：經驗法則與論理法則等（參翁岳生院長編「行政法（上）」第204頁）。
⒉經查，桐核麥公司之財務計畫「預期可創造之收益」載
明：「客房92間，33,196-35,343元/日，出租率50%-71%」，俾另於預審會議時，自稱其規劃以15坪客房為銷售主力，其預估房價為3.3萬元以上。然原告就系爭案件房間規劃時僅有36間，每間房間包含客房在40坪以上，‧‧‧但預估每房收入僅為1.5萬元，其他申請人平均房價亦僅落在1.2萬元至4,200元之間，依一般經驗法則而言，足見桐核麥公司所提出之平均房價顯非合理，其估算與市場行情差距一倍以上，對消費者而言顯無法負擔，恐有抑制客源，而無法達到申請須知中「加速發展地區觀光發展」及兼估消費者權益之目的，而有違公益原則。再者，本案需由得標者依每年營收金額提撥一定比例金額的「權利金」給被告，然桐核麥公司依據上揭所高估之房價，據以計算財務計畫中之營運收入，部分，則顯然失實而高估，日後營運時勢必無法提撥如財務計畫中之權利金予被告，則其財務計畫顯屬故意欺罔，非但影響日後被告之財政收入而有違公益，且對於其他依據市場行情為財務規劃之申請人而言，亦顯屬不公平。從而，甄審委員就此所為之評分顯不合理，已逾越判斷餘地而有裁量濫用之情形，自應受司法審查。詎料第三次申訴審議判斷理由竟以甄審會享有判斷餘地為由，未撤銷該甄審決定，自屬違背法令，應予撤銷。
⒊又第三次申訴審議判斷理由雖表示：「『財務計畫之營
業收入部分』的評分於本案僅占10%權重，如扣除該項評分不論，‧‧‧桐核麥公司之序位評分仍優於申訴人‧‧‧」。然該申訴審議判斷書所指「扣除該項評分不論」之計算方式為何？究竟係同時扣除所有合格申請人之「財務計畫之營業收入部分」之評分？或係僅扣除桐核麥公司「財務計畫之營業收入部分」之評分？均未見第三次申訴審議判斷書述明所持之計算標準。蓋原告「財務計畫之營業收入部分」，就平均房價係規畫為1.5萬元/日，與市場行情相符，並非如桐核麥公司有上述不合理之情形，自不得同時扣除所有合格申請人「財務計畫之營業收入部分」之評分，第三次申訴審議判斷書此等未詳述理由之認定，亦無予維持之必要。
⒋經查在本案招商申請程序中，原告質疑桐核麥投資計畫
書遭工作小組註記桐核麥公司關於「總樓地板面積約26,821.39平方公尺。註：已超過法定容積總樓地板面積」等文字，是否違法一節，前經桐核麥公司辯稱：此係因上述樓地板面積為26,821.39平方公尺係包含停車場空間、機電空間及屋突物等不計入容積之樓地板面積云云，實則若扣除不計入容積之樓地板，則其基本容積為13,937.5平方公尺。故係屬工作小組錯誤，並業於甄審委員會中說明云云。惟查桐核麥公司並未舉證說明是否曾於甄審會說明實際容積面積僅為13,937.5平方公尺，從而甄審委員顯然係基於錯誤事實而誤認桐核麥公司所規劃設施面積高達26,831.39平方公尺，遠高於原告所規劃之10,350.39平方公尺，而給予桐核麥公司高分，其綜合評選之處分自係基於錯誤事實而作成而無裁量餘地，自應予以撤銷。
⒌此再觀之被告於97年9月1日第三次異議處理結果之說明
五、㈠記載略以：「最優申請人原規劃樓地板面積26,8
21.39平方公尺，較次優申請人規畫之總樓地板面積10,
350.39平方公尺，高出16,471平方公尺，最後依建築法規申請之總樓地板面積為23,172平方公尺，與原規劃面積相近，顯見最優申請人原規劃應具可行性。」顯證桐核麥公司係以停車場空間、機電空間及屋突物等不計入容積之樓地板面積灌水，造成甄審委員之甄審決定及嗣後為第三次異議處理結果均基於錯誤之事實，實則若以桐核麥公司於書狀自承之基本容積13,937.5平方公尺，實與原告所規劃之面積相去不遠，斷不致於嚴重影響評分，而對於原告造成不公平之競爭，足見甄審會之兩次處分顯係基於錯誤之事實而為裁量，且均已逾越裁量餘地，應予撤銷，而工程會第三次審議判斷就此未加指摘，亦無予維持。
㈧被告以97年9月1日府觀企字第09701675930號函說明五㈢
略以「有關於風險管理計畫、保險計畫及財務計畫之營業收入部分，亦係依據㈠原則評分」云云，維持認定桐核麥公司最優申請人，然針對何以桐核麥公司與國賓飯店風險管理計畫及保險計劃部份，兩者內容相同，係如何澄清、處理一節，為詳細理由之說明，顯然違反行政程序法第43條規定；詎料工程會第三次審議判斷予以維持，亦有違誤，均應予撤銷：
⒈桐核麥公司之風險管理計畫及保險計畫，與另一申請人
國賓大飯店所提出者之內容完全相同，同一甄審委員對兩家之評分卻有不同，顯已違反公平原則：⑴依據本案工作小組審查意見，第10頁風險管理及保險計畫（1）風險管理規劃重點及（2）風險預防、減輕、移轉策略之意見均載明「與國賓案內容相同」，被告對於桐核麥公司之風險管理計畫與保險計畫與國賓大飯店上揭部分，係一字不差等情亦不爭執。⑵原告於申訴審議程序，即提出上揭疑點，並主張甄審程序違反公平原則，此見公共工程委員會第二次申訴審議判斷書第二部份實體部分，第陸點第一條第㈠至⑹項所述。⑶甚者，原告業於上述內容中明白主張略以：「主辦機關自承兩家廠商之文件確實係一字不差，並稱此情係因委託台灣經濟研究院撰寫之故，惟查，此情業經台灣經濟研究院代表於97年1月5日第三次預審會議否認此部分為其所撰寫，亦即台灣經濟研究院否認該報告是其為桐核麥公司所撰寫，而是台灣經濟研究院之下包廠商所寫，且國賓飯店之報告亦非台灣經濟研究院在另案為國賓飯店所撰寫，而是同一下包廠商所寫，據此可知，主辦機關稱期曾於甄審會向桐核麥公司及國賓飯店詢問此一問題，桐核麥公司稱其係委託台灣經濟研究院撰寫，又國賓飯店在另案委託台灣經濟研究院撰寫此一部分之陳述，即與台灣經濟研究院代表所述不符。」而主張甄審會未通知申請人限期澄清，顯有程序上瑕疵，違反公平、公正原則，應予撤銷云云。
⒉工程會認同原告上述一、主張，並以被告第二次所為之
異議處理結果對綜合評審階段指正之處亦全無處理，撤銷被告第二次處理結果，顯見被告有關於風險計畫與保險計畫之甄審結果確實違反公平、公正原則一節，已無疑義，被告應就此部分針對申訴審議判斷書所指正之內容予以處理。至於被告固以當時甄審會業已請桐核麥公司及國賓飯店予以澄清、說明，並提出被證12光碟為證云云，惟查：被告於鈞院所提出被證12光碟內容根本與甄審會無關，係關於日月潭博奕特區之介紹，請鈞院命被告給付正確內容之光碟。從而，既無甄審當日光碟佐證，則被告主張業已給予二家廠商說明之機會云云，即屬不可採信。且據工程會第二次申訴審議調查證據，亦可知台灣經濟研究院之說詞與被告主張顯不相同，則被告即應就此部分依照申訴審議判斷書所指摘違法之處，予以對應處理，始屬合法。
⒊然查被告所提出之第三次處理結果僅說明五㈢略以：「
有關於風險管理計畫、保險計畫及財務計畫之營業收入部分，亦係依據結論㈠之原則評分」云云。然未附任何理由，可茲證明業針對公共工程委員會第二次審議判斷書指正之處應對處理等情，自非合法，而工程會第三次審議判斷書竟予以維持上揭違法處分，均應予撤銷：按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條訂有明文，經查被告第三次處理結果，僅於說明五㈢說明係依據㈠原則評分，未有任何說明及證據，顯已違反上述規定，其維持桐核麥公司為最優申請人之處分，自應予撤銷。詎料，工程會第三次申訴審議判斷竟未以上揭處分違法而予以撤銷，反而略以：「甄審會之決定屬合議制之決定方式‧‧‧則其決定理由之詳盡形成，確有非主辦機關所得強求者。是以如不能指出，甄審會之決定有違反程序規定、違反或顯然不當之情事，本尚難以理由之殊略相責‧‧‧」云云，維持被告之第三次處理結果，然查工程會之處分亦有違反行政程序第36、39、40、43條之違法，亦應予撤銷：
⑴按「‧‧‧原告投資計畫實質內容涉及與參加人投資
計畫書實質內容相同或近似，事非尋常，甄審委員會及輔助參加人未依上開規定踐行澄清或說明之程序，招商程序難謂公平、公正，故原告上開主張，並不可採。」，台北高等行政法院94年度訴字第02092號判決參照，經查本件申請人桐核麥公司與國賓飯店之投資計畫書就風險及保險計畫實質內容相同，已為事實，揆諸上述判決意旨，自有加以詳加調查原因為何之必要，俾保障甄審程序之公平及公正，而維護社會公益。
⑵再按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張
之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意」、「行政機關基於調查事實及證據之俾要，得以書面通知相關之人陳述意見。」、「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料及物品。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」，行政程序法36、39、40、43分別條訂有明文。
⑶經查：被告第三次處理結果既對於桐核麥公司與國賓
公司兩者間風險及保險計畫內容相同一節，甄審會是否有命申請人澄清、說明後據以評審未有任何說明及舉證，則揆諸上述說明，工程會為申訴審議判斷時，自應調查上述事實及證據，其後始有尊重被告甄審會之判斷餘地之適用，否則即有應予調查證據不予調查之違法（行政程序法第36條）。況且，被告亦自承以「再審視及召開原甄審委開會後」等方式為之，顯見被告應有上述甄審會議之會議記錄或是錄音錄影光碟，足供稽證，而可茲還原當日甄審會議對於桐核麥公司及國賓飯店兩者風險及保險計畫內容相同之處理過程，從而，工程會可依行政程序法第39條規定命甄審會之委員到庭陳述當日處理情形、或調查桐核麥公司或國賓飯店所稱之「下包廠商」名稱為何？並命其到場說明；或命被告提出當日會議紀錄或錄音錄影光碟等，豈有全未調查，逕以甄審會理由殊略不能苛責被告之理，而維持被告之第三次處理結果？顯見工程會之判斷顯然違法，應予撤銷。末按，甄審會固為合議制，然既然作出維持桐核麥公司為最優申請人之決議時，即應依行政程序法第43條規定附理由說明其決定，否則工程會或利害關係人，甚或司法機關豈有可能判斷該甄審會之決定是否未基於錯誤事實？是否有遵守法定秩序？是否有遵守一般有效之價值判斷？是否無夾雜與事件無關之考慮等事項，而可享有判斷餘地，詎料工程會對於甄審會未附理由之行為，竟未予苛責或廢棄，反以享有判斷餘地維持原決定，顯違背行政程序法第43條所揭示之論理法則，其申訴審議判斷自屬違法，應予撤銷。
㈨本案招商申請程序中，工作小組業已註記桐核麥公司關於
「建築物總樓地板面積，已超過法定容積總樓地板面積」之部分，顯與甄審會評審結果有差異，依民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第24條規定，足證甄審會業已議決明確化本計畫申請須知三、㈠之規定，而造成申請人針對興建計畫之不公平競爭，其甄審會之決定，自應予撤銷，以保障公平、公正原則：本計畫申請須知三、㈠規定不明確：並造成各申請人對興建計畫之不公平競爭，影響甄審之公平性：本計畫申請須知三、㈠規定：「本次允許民間投資興建之範圍○○○鄉○○段○○○○○○○○號，屬日月潭風景特定區之旅館區，面積共計5,575平方公尺，但民間機構需保留6公尺寬之車行通道（與現有道路同寬，但道路位置可依民間機構需要調整；惟建築物未來申請建築執照，仍需依『建築技術規則建築設計施工編』第118規定辦理），以保持既有單行道之通暢，且不論在興建期或營運期都不得阻斷此道路之通行。」據此如依被告所述6公尺寬道路得計入法定空地的話，何以本說明又加註惟建築物未來申請建築執照，仍需依『建築技術規則建築設計施工編』第118規定辦理，從而此規定顯然引起申請人之混淆，造成不公平競爭。況且，在本案招商申請程序中，工作小組業已註記桐核麥公司關於「總樓地板面積約26,8 21.39平方公尺。註：已超過法定容積總樓地板面積」等文字，另亦有國賓飯店（容積樓地板面積未說明）、統茂（總樓地板面積為16,985.31平方公尺）、台北花園（總樓地板面積含地下室18,534平方公尺註：已超過法定容積總樓地板面積），顯然係以上開6公尺寬道路不得列入法定空地為審查標準，否則豈有多家申請人所規劃之總樓地板均超出法定容積總樓地板面積之可能？而查，甄審會評審結果與工作小組初審意見有明顯差異時，召集人應提交甄審會議決或依甄審會決議辦理複評，並列入會議紀錄，此為民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第24條所規定，從而，甄審會嗣後認定桐核麥公司樓地板面積為合法云云，顯然係經過請申請人說明或澄清之過程，且將申請須知三㈠之規定，明確議決為「6公尺寬道路得列入法定空地」之標準，始認定桐核麥公司所規劃之樓地板面積不違法。然甄審會變更本計畫申請須知三、㈠規定，明確化「6公尺寬道路得列入法定空地」此一要件，卻未於甄審程序告知原告，使原告有依上開要件，說明並澄清所規畫樓地板面積之機會，致原告所規劃之樓地板面積少於桐核麥公司所規劃之面積，而影響分數，顯然造成針對興建計畫之不公平競爭，則甄審會所為決定自應予撤銷。
㈩被告復主張略以：本案之基地，業已對外公告於基地之東
北側已有一條十米之計畫道路存在，不需要另外退縮，此僅有原告不知道云云，此為造成樓地板面積差異之原因云云，惟查：
⒈被告主張本案之基地業已對外公告於基地中東北側已有
一條十米之計畫道路存在云云，從未舉證說明。再者，被告復主張法易通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店、國賓大飯店及立德旅館事業股份有限公司亦以上揭十米道路為建築線云云，亦從未舉證說明，從而上揭事實是否正確根本無從考證，然工程會卻在甄審會是否基於上揭錯誤事實為評審狀況不明之際，即認為甄審會享有判斷餘地云云，維持處理結果，其未盡調查證據（行政程序法第36條）、認定事實違背論理法則（行政程序法第43條）之違法，應予撤銷。
⒉況且，工作小組審查意見分別記載：桐核麥公司「總樓
地板面積約26,821.39平方公尺。註：已超過法定容積總樓地板面積」，國賓飯店（容積樓地板面積未說明）、統茂（總樓地板面積為16,985.31平方公尺）、台北花園（總樓地板面積含地下室18,534平方公尺註：已超過法定容積總樓地板面積），顯然被告所述各家申請人均清楚知悉基地東北側之10公尺計畫道路早已存在，不需要另行退縮，並依該基礎規劃飯店量體，即與工作小組審查意見不符。
⒊而查，甄審會評審結果與工作小組初審意見有明顯差異
時，召集人應提交甄審會議決或依甄審會決議辦理複評，並列入會議紀錄，此為組織及評審辦法第24條所規定，從而，甄審會嗣後認定桐核麥公司樓地板面積為合法云云，顯然係經過請申請人說明或澄清之過程，且明確化「10公尺計畫道路存在，不需要另行退縮」之要件，始認定桐核麥公司所規劃之樓地板面積不違法。然甄審會明確化「10公尺計畫道路存在，不需要另行退縮」此一要件，卻未於甄審程序告知原告，使原告有依上開要件，說明並澄清所規畫樓地板面積之機會，致原告所規劃之樓地板面積少於桐核麥公司所規劃之面積，而影響分數，顯然造成針對興建計畫之不公平競爭，則甄審會所為決定自應予撤銷。
本計畫申請須知三、㈠規定顯然不明確，並造成各申請人針對興建計畫之不公平競爭，影響甄審之公平性：
⒈依本計畫申請須知三、㈠規定，如依主辦機關所述6公
尺寬之現有巷道得計入法定空地的話，何以本說明又加註建築物未來申請建築執照，仍須依「建築技術規則建築設計施工編」第118條規定辦理，因此，本段說明必有適用之餘地，否則本段說明豈非故意引人誤解，就此，顯然對於各申請人而言，已造成混淆而無法明確判斷，究竟6公尺寬之現有巷道可否計入法定空地，而影響各申請人對建築物規劃之量體，從而造成評分基礎不一致之不公平現象。
⒉其次，依據被告98年6月15日之答辯所述，基地東北側
之10公尺計畫道路早已存在，不需要另行退縮，並有五家申請人依此標準規劃開發飯店之量體（即桐核麥、統茂大飯店、台北花園大酒店、國賓大飯店及立德旅館事業等），惟查，原證15第4頁關於設計規劃之審查意見，載明桐核麥、統茂大飯店及台北花園大酒店之規劃均超過法定容積總樓地板面積，就此可知，主辦機關所述各家申請人均清楚知悉基地東北側之10公尺計畫道路早已存在，不需要另行退縮，並以該基礎規劃飯店量體，即與主辦機關工作小組之認知不符。因此，即使被告與工作小組對於10公尺計畫道路是否應計入法定空地乙節，均有完全不同之認知，則該申請須知對於各申請人而言，又如何清楚明白法定容積之計算方式？⒊再者，被告於97年1月5日第三次預審會議自承6米道路
方式如未廢道，即不得計入法定空地，並稱有權依自治條例廢道，此即符合申訴人所稱，主辦機關故意以廢除本6公尺道路方式，使桐核麥公司得以興建較高容積量體之飯店，明顯有招商不公平並違反平等原則之情形；此舉除已違反本案申請須知參之三㈠及建築技規則118條等規定外，恐有不法圖利桐核麥公司之嫌。試問：為何在核發本案建造執照前，被告始積極辦理廢除本基地內6公尺道路？又為何要在完成公告招商後，以廢除本6公尺道路方式為桐核麥公司爭取較高之建築容積？以上事證足以顯示本6公尺通道具備「現有巷道」之事實，實已突顯本案招商之不公平且已違反平等原則。
⒋綜上，6公尺現有道路依據前請申請須知規定應不得計
入法定空地，又6公尺道路及10公尺道路是否得計入法定空地之爭議，縱使在主辦機關與工作小組間即有不同之認知，遑論各家申請人如何確定本案興建飯店之法定容積為何？因此，本案之申請須知三、㈠之記載顯有重大錯誤，顯然有各種不同之解釋，此已造成各家申請人無法基於公平之基礎進行規劃，進而本案亦無法基於公平之基礎進行評分，已違反促參法第44條第1項之規範，故本案原甄審決定、二次異議處理決定均應予以撤銷。
⒌況按本案申請須知三、㈠及建築技術規則第118條之規
定，以當時6公尺之現有道路加計應退縮至8公尺計算本案法定建築面積，則桐核麥公司於綜合審查時所規劃之建築面積超過法定面積41.67%；如以當時6公尺之現有道路加計相對人所稱之10公尺計畫道路計算法定建築面積，則桐核麥公司所提之規劃案超過法定面積40%；縱以被告廢除6公尺現有道路後僅存10公尺計畫道路之方式計算法定建築面積，然桐核麥公司所提之規劃案仍超過法定面積27.42%，無論如何均悖於建築法令，且該違反情形亦於本案工作小組審查時註明清楚。然被告於甄審會中竟故意忽視桐核麥公司之違法設計，仍於該項目給予莫名高分，並評選桐核麥公司為最優申請人，實已構成違法評選。雖被告一再辯稱其於綜合審查會中已與桐核麥公司口頭詢答關於容積計算之問題、故甄審會係基於專業判斷云云，惟此等情事貴會亦早已於96年5 月23日第一次審議判斷時即知悉並指摘違法，故被告應不得再以「專業判斷」為名而罔顧桐核麥公司規劃案實體違法應予撤銷資格之事實；然被告非但未依法撤銷桐核麥公司最優申請人之資格，反而一再狡辯本案招標時並未明訂建築線為何處、且當時已有10公尺計畫道路存在故不需要另行退縮云云；抑有進者，被告甚至於96年7月25日（按：第一次審議判斷做成後）以廢道方式使桐核麥公司規劃之容積得以符合法令規範，如此圖利桐核麥公司之行為，明顯違反公平公正之原則。
綜上所述，本案桐核麥公司之資格文件或投資規劃等，均
具有無法補正之重大瑕疵，而被告卻違法以95年11月1日府觀企字第09502067181號函及95年11月30日府觀企字第09502264020號函，評定桐核麥公司為合格申請人及最優申請人，並以97年9月1日府觀企字第09701675930號函所為之第三次異議處理結果維持原評選決定，是該等處分均非適法，應予撤銷；至於工程會促字第0970012號申訴審議判斷維持被告上開違法之異議處理結果，亦非適法，應一併撤銷之。被告並應作成原告為最優申請人之行政處分等情。並聲明求為判決：
⒈先位聲明：⑴被告97年9月1日府觀企字第09701675930
號函所為之異議處理結果及行政院公共工程委員會所為之促0000000號申訴審議判斷均應撤銷。⑵被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函所為之甄審決定應予撤銷。⑶被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函所為之桐核麥公司為合格申請人之處分應予撤銷。⑷被告應作成原告為最優申請人之行政處分。
⒉備位聲明：⑴被告97年9月1日府觀企字第09701675930
號函所為之異議處理結果及行政院公共工程委員會所為之促0000000號申訴審議判斷均應撤銷。⑵被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函所為之甄審決定應予撤銷。⑶被告應作成原告為最優申請人之行政處分。
四、被告則以：㈠有關本案無論「資格審查部分」或「評審結果部分」，均未有如原告所稱之違法之處：
⒈就「資格審查部分」：查有關桐核麥公司或其協力廠商
，亦確實已有提出相關能力證明或經歷資料，至於「公證書之公證日期原為7月25日，然遭塗改為9月25日，另該處之認證章認證日期亦為7月25日，而遭塗改為9月25日」，然此部分既無法證實係桐核麥公司所為，且該公司亦無此犯罪動機之存在，是被告認定桐核麥公司仍為最優申請人，於法並無不合法之處，茲說明如下：
⑴查依照本案招商申請須知之規定，對於申請人資格之
規定為「申請人或其協力廠商、專業經理人需具備規劃、開發、經營管理旅館、餐飲、旅遊服務等相關能力證明或經歷資料。如出具經營資歷、委辦計畫之證明或合約、專業經理人之資歷等」；另申請須知陸、
一、係規定：「申請人所提供之資料務必詳實，如有虛偽、隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成甄審作業，縣政府均『得』取消其資格。」本案招商申請須知中，僅針對申請人資格若為國外法人則需出具經由該國政府核發並經中華民國駐外使館或代表處認證之證明文件，而桐核麥所提出之OKURA公司為協力廠商與其專業經理人，對此亦有該公司所提出之經日本東京法務局所屬公證人及經台北駐日經濟文化代表處認證文件可證，另為求慎重，被告復早已於96年2月5日，以府觀企字第09600326210 號協請台北駐日經濟文化代表處查明，且業經台北駐日經濟文化交流代表處於96年2月16日以日證字第1370號函證明該處確實有於95年7月25日辦理認證之手續，僅其中之「公證書之公證日期原為7月25日，然遭塗改為9月25日，另該處之認證章認證日期亦為7月25日，而非9 月25日」，然此部分之公證及認證日期遭他人塗改之事實，究竟係何人所為？並無從查知，且此部份之變造情形，被告並非係於「審查時」發現，且亦非在工作小組資格審查及甄審會綜合評審時發現，係於評審「事後」發現，且一經發現，即已主動調查，現並已移送法務部調查局南投縣調查站調查中。另鑑於此部分之遭他人塗改之處，與桐核麥公司所應提出之文件之真實性無關，是自不應執此即撤銷桐核麥公司之得標資格，尤其審視此部分之遭他人塗改固屬事實，然桐核麥公司實無塗改之動機及必要，是被告未撤銷得標人之資格，原亦屬合法之作法。並無不當之處。
⑵又查工程會第一次評議判斷書中，雖云「日商OKURA
公司之代表人為松井幹雄，但在東京認證時，係由松井幹雄之代理人清水啟一在公證人面前陳述，該文件係松井幹雄委任代理人清水啟一在公證人面前陳述之委任書，是以清水啟一與松井幹雄間是否有合法之委任關係並無從判斷，主辦機關於資格審核時未查及此，仍認該意願書係屬有效而未命其說明補正，即判定資格符合申請須知之規定，則該判定是否適法亦非無審酌之餘地。」然此部分事實為何？亦經被告於96年5月31日以府觀字企第000 00000000號函函請台北駐日經濟文化代表處惠予查證說明，且亦獲得該處於96年6月8日以日證字第2389號函證明上開公證書，就清水啟一與松井幹雄間確實有合法之授權之行為存在，且相關之印章核對，亦無不符之處，對此亦有該代表處之說明函可證，是有關工程會第一次判斷書所云之疑點，亦經桐核麥公司提出證明予以釋明清楚。
⑶另查工程會第一次評議判斷書中，雖曾稱：「查最優
申請人桐核麥公司所提出之申請須知附件十『協力廠商意願書』內並未有協力廠商之印文或負責人之簽名，且其另行提出由日商OKURA公司以英文出具並經認證之合作意願書（Nantou Hotel Cooperation Non-Binding Letter of Intent）「影本」竟特別標明「無拘束力」（non-binding）之文義，與申請須知附件十「協力廠商意願書」之文字顯然不同，有違主辦機關要求申請廠商提出協力廠商意願書之本意，且桐核麥公司並未依申請須知柒、三之規定出具切結書擔保其翻譯內容屬實無誤，其中文譯本對『non-binging』之文字亦未譯出，是以桐核麥公司所提出之協力廠商意願書影本及其內容應已違反申請須知之規定。
」然此部分亦經桐核麥公司所提出之補充說明中，予以釐清此部分之疑點，其中有關95年10月25日之「工作小組」審視桐核麥公司當初所提出之附件十「協力廠商意願書」，雖發現無簽名用印，但因附件十後面附有平成18年登簿第900號認證文件及英文意願書，而未審查其無公司及負責人印章。但此缺失與其他招標人缺失同，認定其可補正；依原資格審查時補正資料期間給予桐核麥公司補正附件十，桐核麥公司業於96年6月11日96日月字第0000-0000號函之補充說明中已補正。另有關桐核麥公司所附OKURA公司之英文合作意願書標明「non-binding」（無拘束力），依照民法規定「意思表示需探求當事人真意」，故函請桐核麥公司詢問OKURA公司non-binding於日本商場上之用意，經該公司表示「意指就合作經營乙事，因未有完整的討論契約條文，故予註記『non-binding』」對此亦有桐核麥公司於96年6月11日以96日月字第96010018號函文說明可證。另被告亦已收悉本案桐麥所設立之特許公司即「日月行館開發事業股份有限公司」與日本大倉飯店所簽訂之合約書同意備查在案，是上開有關工程會前次評議判斷中所質疑之處，業均已經桐核麥公司逐一說明及補提出書證說明，並未置之不理，是原告一再執此做為本件之理由之一，俱為其主觀上之臆測之詞，顯屬無理由。
⒉就「評審結果部分」：
⑴查有關桐核麥公司之規劃案中，其中建築物設計構想
-總樓地板面積約26,821.39平方公尺，確實係符合建築法令之規範。另○○○鄉○○段第398-218地號土地於對外招標之時，並未明定建築線為何處，而係以現況為基準，進行試算。又本案之基地，業已對外公告有一條十公尺之計劃道路存在，對此原告謂無人知悉，顯與事實不符，蓋七家參與投標之廠商中，除得標廠商桐核麥公司係以上開基礎事實為計算建築物之面積之外，另尚有法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司等五家公司公司，亦係以上開十公尺之計劃道路為建築線，並據此計算建築物應可建築之面積，足證原告所稱未知悉該計劃道路之存在，實屬該原告個人之認知事由，其執此為本案之起訴之論據，即顯屬無理由。
⑵又本案之基地，業已對外公告於基地之東北側已有一
條十米之計劃道路存在，不需要另行退縮，業如前述。且就六米之通路部分，僅需符合招標申請須知參之三㈠之規定，即「本案之申請人須保留6公尺寬之車行通道之規定」而已，並未有明定此部分之通路不得列入法定空地之情形．另依照建築技規則第163條之規定，此部分既僅明定為通路，而非建築線，自無需將此部分之通路排除於法定地築面積之列，而不得納入建築容積率之範園內，故原告謂「‧‧‧本案桐核麥公司之規劃案僅留設6公尺之道路，是依上揭建築技術規則之規定，桐核麥公司應按規定寬度自建築線退縮後建築，退縮地不得計入法定空地面積，是桐核麥公司所做之建築計畫係違反前引建築法之規定。違反法令之情形至為明確」云云，應容屬對現況及法令有所誤解而起。又依據上開土地上之東北側之處所，業已有面臨十米道路可供本案之建築線之情形下，是依法桐核麥公司所得興建之建築面積，如含地下室部分之面積，原可高達28,219點14平方公尺，對此亦有桐核麥公司於96年8月1日以96年日月字第96010027號函文所提出可建築之面積計算表可證，是原告謂桐核麥公司其所提出之建築面積超越合法之建築面積，應屬有誤。
⑶再者，按綜合評審之甄審委員會委員應依其專業，就
各申請廠商所提之投資計畫書等各項資料文件加以審查並評定優劣，而此一評定性質上係屬專業判斷，具有高度專業性，理應予尊重，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當之時，方得予撤銷或變更，此參大法官會議釋字第319號解釋自明。查有關被告就本案之評審標準，係依「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」（以下簡稱組織及評審辦法）第12條第1項規定：「資格審查時，由主辦機關依招商文件規定之資格條件，就申請人提送之資格文件，進行審查，選出合格申請人。」第13條第1項規定：「綜合評審時，由甄審會依招商文件規定之甄審項目、甄審標準及評定方式，就前條資格審查所選出之合格申請人所遞送之投資計畫書及相關文件，選出最優申請人‧‧‧。」是申請人如經主辦機關審查符合招商文件規定之資格條件，即為合格申請人，且該申請人得進入綜合評審。另依據組織及評審辦法第13條第1項，綜合評審係由甄審會辦理，其第8條第1項規定：「主辦機關為協助甄審會辦理與甄審有關之工作，應成立工作小組。」是工作小組之成立目的，係以協助甄審會辦理綜合評審有關之前置作業。另依據組織及評審辦法第9條第2項規定略以：「工作小組應依甄審項目或甄審會指定之事項，就申請案件擬具審查意見，載明下列事項，連同申請人資料送甄審會參考：‧‧‧」。查有關桐核麥公司之建築總面積是否有超逾法定面積時，於綜合審查時，亦有委員提出詢問，經檢視當日錄影，簡略記述如下：「本案基準容積是扣掉開發許可5千3百40米平方，容積規劃為‧‧‧地上樓1萬4千5百5拾2平方左右，這部份是含百分之15的‧‧‧及陽台的部分以及機房空間、屋頂發動機‧‧‧扣除這些後，面積9千6百46平方，小於基準容積1千3百35平方，這是透過‧‧‧容積管制規章作‧‧‧，另外多出的容積3千4百米平方利用為地下國際會議廳及‧‧‧，總面積‧‧‧，扣除上述機房用掉容積，事實上就符合規定；‧‧‧建蔽率部分採用35.5％之規定‧‧‧經過一個詳細的檢討‧‧‧還可以再確認‧‧‧會配合南投縣政府這邊及建管法規檢討，符合相關法規之規定。」是有關桐核麥公司之所提出之建築面積，於審查會中即已詳加說明其面積為何，並無工程會於第一次申訴判斷書中所云之「甄審委員於上開工作小組之審查意見下，單憑桐核麥公司在甄審會議中之口頭詢答承諾將來實際設計時應依建築法規設計樓地板面積，而未提出實際計算之方式即評定其為最優申請人，則甄審委員之評分是否合理，即非無疑。」情形。更何況工作小組當初提出超過法定容積總樓地板面積之註記，係指「法定容積」部分而言，並不包括不應計入法定容積率部分（即如地下室及陽台等），然有關桐核麥公司當初所提總樓地板面積為何，既經其於審查會中說明，係包括不計入法定容積部分，如地下室及陽台等公共設施，是兩者之計算基礎不同而已，然彼此之間，並無相互矛盾之處。且此部分既經甄審會於甄審之時，即由桐核麥公司予以補充說明而已無疑問，是被告自應遵重此部分甄審會之決定。
⑷至於被告對於96年7月25日公告廢○○○鄉○○段第3
95-218地號上之「臨時道路」．並於96年9月19日之召○○○鄉○○段第398-218地號土地臨時道路之廢道案審查會會議記錄，作成廢止該道路之決議，並於96年9月21日以府建土字第09601825370號函正式廢道，是否係為桐核麥公司之規劃案中，其中建築物設計構想-總樓地板面積約26,821.39平方公尺合法化？此部分原告所述，亦容屬有誤，蓋：照被告之招標須知
參、三、開發經營範圍明定：「㈠用地範圍係載明：『本次允許民間投資興建之範圍○○○鄉○○段○○○○○○○號地號，屬日月潭風景特定區之『旅館區』，面積共計5,575平方公尺。但民間機構須保留6米寬之車行通道（與現有道路同寬，但道路位置可依民間機構需要調整;惟建築物未來申請建築執照，仍須依建築技術規則建築設計施工編第118規定辦理），以保持既有單行道之通暢，且不論在興建期或營運期間都不得阻斷此道路之通行。』」，是桐核麥自得於此合法之範圍內，據此請求該「臨時道路」之改道。原告謂係此舉係為桐核麥公司之規劃案中，其中建築物設計構想-總樓地板面積約26,821.39平方公尺合法化，容屬有誤，蓋此部分之請求，原即屬招標規範所允許之處，是何來「予以合法化」之處？另審視○○○鄉○○段第395-218地號上之『臨時道路』之廢道案審查會」會議記錄中，其所作成廢止該道路之決議理由中，係明載：「91年12月25日本府以府觀策字第0000000000-0號函同意交通部觀光局日月潭國家風景區管理處辦理『中興路景觀改善工程』，依91年12月6日會勘紀錄○○○鄉○○段○○○○○○○○號現況『平坦土地，PC水泥面破碎，有些許髒亂之現象。』及依當時竣工圖可見，當時以無現有巷道；並由桐核麥公司提出之89年航照圖921地震後原有道路部分崩塌，應可採信；現況之停車場通道非屬79及87年認定之現有巷道，因為現有巷道目前已不存在。另參考司法院大法官會議釋字第400號『因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。
』及第255號『無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。』等解釋意旨。現有巷道已經滅失，本府自得本於職權公告廢止，並完成廢止程序，惟基地開發利用時，為保留可通行之狀況，應依申請須知參、三㈠保留六米寬之車行通道（行政程序法第93條參照）。另查本案基地已有面臨10米寬之計劃道路，且經查本基地原有之現有巷道，本府均未公告改道；如廢道後可供建築使用之效益最大，日後移轉為本府所有，對縣府最有利，故79及87年所認定之現有巷道於本基地範圍內，是否公告廢道，簽請縣長核示。」對此，亦有該次之會議紀錄可查，從而何來原告所云係為桐核麥之逾越建築面積予以合法化之處？尤其有關被告所辦理之○○○鄉○○段第395-218地號上之『臨時道路』之廢道案審查會」中，其所作成廢止該道路之決議，既屬一切合法之情形下，是又何來被告之行為有對桐核麥公司圖利？及對於原告構成顯有不公之處？㈡又原告雖另有質疑「桐核麥公司之風險管理計畫與保險計
畫與國賓大飯店係屬相同，有違反促參法相關之條文及申請須知之規定」，然此部分縱然二家公司之風險管理計畫與保險計畫確實係屬相同之處，然亦無構成原告所云之違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，及擇優評定之意旨，從而本案亦無原告所云之有違法評選結果應予撤銷之餘地，茲就此部分說明如下：
⒈查有關桐核麥公司與國家飯店兩家公司就本案之投標文
件中之風險管理計畫與保險計劃雖屬相同，且於依據本案之審查意見書第十頁之風險管理及保險計畫⑴風險管理規劃重點及⑵風險預防、減輕、移轉策略之意見，均載明「與國賓案內容相同」，且實際上桐核麥公司之風險管理計畫與保險計畫，與國賓大飯店所提出之文件，確實係一字不差，然查就此部分，經工作小組發現之後，於進行審查委員會中，業已經由該二家廠商分別予以說明何以有此情形，其中桐核麥公司所提風險管理計畫與保險計畫係由其協力廠商台灣經濟研究院所擬定，另國賓大飯店係因該公司前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫與保險計畫，又因風險管理計畫與保險計畫部分，均僅就學理論述，未有涉及具体之規劃說明，致二家公司之風險管理計畫與保險計畫，因同屬一家協力廠商，產生相同之情形，然此部分經當時評審委員認已由上述兩家公司均已依申請須知附件四切結自行負責，因而評審委員乃認定不影響各投標之資格，對此有該當時之甄審會錄影DVD紀錄可稽。是何來原告所稱就此部分，有違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，及擇優評定之意旨？原告之主張實有誤解以令之處。
⒉再者，本件之評審委員會之評審標準，係依「民間參與
公共建設甄審委員會組織及評審辦法」（以下簡稱組織及評審辦法）第12條第1項規定，選出合格申請人，再依第13條第1項規定，選出最優申請人。申請人如經主辦機關審查符合招商文件規定之資格條件，即為合格申請人，且該申請人得進入綜合評審。本件桐核麥公司與國賓飯店二家公司之之風險管理計畫與保險計畫與國賓大飯店雖屬相同，然如前所述，此部分純係屬其協力廠商即台灣經濟研究院之原因所致，另國賓大飯店部分尚係其前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫與保險計畫而來，且於進行審查委員會中，業已經由該二家廠商分別予以說明何以有此情形，評審委員並因而認定因桐核麥公司所提風險管理計畫與保險計畫係由其協力廠商台灣經濟研究院擬定，另國賓大飯店係前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫與保險計畫，且上述兩家公司均依申請須知附件四切結自行負責，因而認無礙於該二家廠商之投標資格。是原告謂「㈢另按民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第14條之規定：『綜合評審時，甄審會如對申請人所提送之投資計畫書及相關文件有疑義，得通知申請人限期澄清，逾期不澄清者，不予受理。』本案申請人桐核麥公司與國賓大飯店所提之規劃書中風險管理及保險計畫中之風險管理規劃重點及風險預防、減輕、移轉策略之說明既有一字不差相同之情形，且工作小組審查意見亦已載明此點，則甄審會應通知申請人限期澄清，惟查，本案主辦機關及甄審會就此竟未為任何處置，實已違反民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第14條之規定，而有違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，擇優評定之意旨」，亦容屬有誤解之處，對此審視前開本件有關相對人之當時之綜合評審審查會DVD紀錄可證。是何來原告所稱之瑕疵？且謂此部分之瑕疵，有構成原告所云之違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，及擇優評定之意旨？從而本案就此部分，實亦無原告所云之違法評選結果應予撤銷之必要。
㈢原告另質疑桐核麥公司所提出之財務計劃，例如房租每晚
33,000-35,000元，此財務計劃是否不具可行性部分?原告之主張，亦顯無理由，茲說明如下：查此部分亦經桐核麥公司提出詳細之說明書中已表明，其中桐核麥之總投資金額高達二十億元，與原告計劃僅投資七億元，二者之間之投資金額即有明顯之差異之處。另桐核麥公司所規劃之房間坪數，亦並非僅十五坪而已，此為最小面積之規劃，其仍規劃參差不同之房間坪數，更何況由桐核麥公司所提出之原告之現有房間費用收標準，亦有達每晚27,000餘元（不含10%之服務費），是豈能謂桐核麥公司之財務計劃不具有可行性？尤其審視現今國際級大飯店之收費，諸如杜拜之帆船飯店，其收費更屬驚人，然豈能於計劃階段，即認定其不具可行性？從而甄審會於甄審之時，考量桐核麥之投資規模及其朝頂尖國際級之飯店行銷方式為之，此舉將可帶來日月潭更正面、更高層級之觀光定位，而非如原告之就此投資計劃係定位於涵碧樓之下之行銷方式為之（可由其所提出之房間收費標準，較目前涵碧樓之收費為低可證），是甄審會於甄審之時據此而為評定桐麥公司為最優申請人，應屬正確無誤，被告豈有不予以尊重之處。
㈣再按，被告業已就工程會前次審議判斷書（即第二次之審
議判斷書）中所為撤銷原處分之理由，業已逐一配合辦理，是就此部分，亦無原告所云之違法之處，茲予以說明如下：
⒈查工程會就本案於第二次申訴審議判斷書中，曾明白指
出：「四、按申請須知壹、三、9及陸、一之規定，甄審作業分二階段，第一階段為資格審查階段，由工作小組就申請人所提出文件審查，選出合格申請人；第二階段為綜合評審階段，由甄審會依甄審作業規定，就合格申請人依規定所提出之投資計劃書等各項資料文件，綜合評選出最優申請人，及併同增選次優申請人。又依本會96年5月23日所為之促960001審議判斷書，於第9頁至第13頁之判斷理由中就主辦機關資格審查以及有關甄審會之審查結果既已分別指摘其違反本法及有關法令，已如前述。就資格審查部分固為主辦機關得為自行處理，惟就綜合評審部分，依申請須知上開規定自應依據96年1月3日修正之甄審會組織及評審辦法召開甄審會審核。
依該辦法第8條規定『甄審會委員應親自出席甄審會會議。甄審會會議應有委員總額二分之一以上，且至少五人以上之出席，始得開會；其決議以出席委員過半數之同意行之。甄審案件屬本法第3條第2項所稱之重大公共建設者，出席委員不得少於七人。前項會議之出席委員，其中外聘專家、學者人數，不得少於出席委員人數之二分之一。甄審會會議表決時，主席得命甄審會以外之人員退席。但依第13條第3項規定應全程出席之人員，不在此限。』而主辦機關96年6月28日召開之『研商日月潭觀光旅館促進民間投資開發申畫申訴案與異議處理相關事宜會議』僅有2名委員出席，外聘委員則全未出席，且部分係以書面或電話表示意見，如此程序所為之審核並據而為異議處理結果，自難謂為適法之處置；抑有進者，主辦機關第二次所為之異議處理結果對於本會上開審議判斷書就綜合評審階段指正之處亦全然無處理，綜上所述，實難謂主辦機關已為適法之處置」云云。⒉查就工程會於第二次之申訴審議判斷理由書中所述之「
就綜合評審部分，依申請須知上開規定自應依據96年1月3日修正之甄審會組織及評審辦法召開甄審會審核」部分，被告業已依據工程會之要求重新召開原有之甄審會，並重新做成決議，是已無工程會所述之缺失之處，茲說明如下：依據96年1月3日修正前之「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」第2條第2項之規定，即「甄審會應於公告徵求民間參與前成立，並於主辦機關與民間機構完成簽訂投資契約時解散。」（按，修正後係規定：「甄審會應於公告徵求民間參與前成立，並於完成甄審事宜且無待處理事項後解散。）而本案原有之甄審會於召開甄審會議進行甄審後，會中經評定桐核麥公司為最優申請人及申訴人為次優申請人後，業已因被告業已於96年4月間已與桐核麥公司完成簽約之手續，且因當時已無「無待處理事項」，因而業已解散而不存在。是工程會於第二次之申訴審議判斷中要求重新召開甄審會，實已欠缺法源根據，可資再行合法召開原有之甄審會。從而有關工程會前次之申訴審議判斷書所要求之重新召開甄審會，實有事實上及法律上之困難之處。更何況不論依據修正前或後之「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」第3條之規定，即「甄審會之任務如下：一、訂定或審定申請案件之甄審項目、甄審標準及評定方式。二、辦理申請案件之綜合評審。三、辦理依本法第29條第1項規定應由甄審會評定之事項。四、協助主辦機關解釋與甄審項目、甄審標準及評定結果有關之事項。」是縱然工程會就原有之甄審會所為之決議內容有不明或疑義之處，依法僅須由該會予以「解釋」即可，實乏再行召開原甄審會之必要。又上開事實上及法律上之困難之處，茲被告行文函請工程會說明解決之方案之後，經工程會之說明後，被告並已於97年8月5日依據由工程會所為說明之召開方式，重新召開原甄審委員會，並再招開「『日月潭觀光旅館促進民間投資開發計劃』申訴案審議判斷適法性處理會議」後，該甄審會有關綜合評審部分，經被告於97年8月5日召開本計畫申訴案審議判斷適法性處理會議，原甄審出席之8位委員，對於95年11月24日本計畫案綜合評審之評分，經會議討論後，一致決議，結論如下：「㈠評分乃根據合格申請人之投資計畫書、當日簡報、委員之提詢及合格申請人之答詢等，作相對比較優劣綜合考量之配分而成。㈡最優申請人原規劃總樓地板面積26,821.39平方公尺，較次優申請人規劃之總樓地板面積10,350.39平方公尺，高出16,471平方公尺，最後依建築法規申請之總樓地板面積為23,172平方公尺，與原規劃面積相近，顯見最優申請人原規劃應具可行性。㈢有關於風險管理計畫、保險計畫及財務計畫之營業收入部份，亦係依據結論㈠之原則評分。㈣綜上，所有委員一致通過維持原綜合評審結果。」是有關「綜合評審結果」部分，其既已將有關原有工程會所質疑之處予以重新召開甄審會，且就工程會前次申訴審議判斷書中所指摘之處，亦均逐一詳加說明，何來原告現今執為一再指摘之餘地？㈤綜上，原告本件請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述：㈠資格審查階段之爭議：
⒈原告所認協力意願書無簽名一事：95年10月25日「工作
小組」審視查參加人所提出之協力廠商意願書，雖發現無簽名用印，但因其後面附有平成18年登簿第900號認證文件及英文意願書，故未審查其無公司及負責人印章。惟，此缺失與其他招標人缺失同，認定其可補正，依原資格審查時補正資料期間，給予參加人補正，故參加人於96年6月11日96日月字第0000-0000號函中已補正。
⒉原告不應以原證11「non-binding」之字，即認參加人提出之意願書不合申請須知規定：
⑴查申請須知捌、一、㈠5.規定「重要協力廠商得提出
協力廠商意願書，表示有意願接受申請人委託或承攬，從事本案之開發經營等相關工作」。又參加人提出之OKURA公司英文合作意願書中已載明「Specifically, provided Tuck-More is awarded the Project
by the relevant authorities, Hotel Okura inten
ds to cooperate and assist Tuck -More in theoperation, management and other bus iness required for the hotel stemming from the Project.」（中譯：特別是Okura飯店株式會社公司同時表示支持與合作管理與商業經營之意願作為此專案飯店基礎），是以，系爭合作意願書上既表明OKURA飯店合作管理與商業經營之意願，已符合申請須知之規定。
⑵另查，依申請須知附件十協力廠商意願書之內容記載
，亦僅表明願意接受委託從事本案之開發經營等相關工作，至申請人與協力廠商間就本案開發經營等相關工作，其工作內容？對價？等等契約之必要之點均未達成合意，是附件十協力廠商意願書對協力廠商亦不具拘束力，益見系爭OKURA飯店之意願書，符合申請須知之規定，而不因有無non-binding之記載而異。
⒊原告認清水啟一無委任書一事：參加人所出具日本OKUR
A HOTEL & RESORTS之協力廠商意願書，業經日本公證人SUSUMO SHIOYA認證，並由我國駐日代表處驗證，就日本OKURA HOTEL & RESORTS表明願接受參加人委託從事本案經營之相關工作，殆毋庸置疑。至上開協力廠商意願書固由日本OKURA HOTEL & RESORTS社長松井幹雄之代理人清水啟一於日本公證人SUSUMO SHIOYA面前做成，然關於清水啟一有無代理松井幹雄之權限做成上開協力廠商意願書，其審查代理權之有無，自當由日本公證人SUSUMO SHIOYA於認證時審查清水啟一有無代理權之文件。是日本公證人SUSUMO SHIOYA既同意認證，即表示清水啟一確有代理松井幹雄做成上開協力廠商意願書之權限。例如工程會受理採購申訴案件做成審議判斷書時，該審議判斷書上固載有當事人代理人之名稱，惟該審議判斷書不會附有代理人之委任書一般，蓋代理人有無代理權限，其代理文件於會議審議時即經審查完成。是原告質疑日本公證人之認證文件，應包含松井幹雄委任代理人清水啟一之委任書，實乃故為混淆之詞。申言之，日本公證人做成認證之標的，係上開協力廠商意願書，而非代理人之委任書，故其認證書所載認證標的，僅限於認證之標的，至代理人有無請求做成認證之權限，其文件則為公證人是否受理代理人請求認證之審查事項，非屬認證之標的。
⒋原告認合作意願書之中文譯本早於公告招標日期一事：
查上開協力廠商意願書認證之日期為平成18年7月25日（即民國95年7月25日），其認證期日固在本案招商公告95年8月28日之前，然綜觀全部招商文件，並無規定相關資格文件應做成之期間，利害關係人提送上開協力廠商意願書之認證文件，其期日未違反招商文件之規定。至本案招商並非屬第一次招商，前於94年9月間曾辦理招商公告，是主辦機關辦理本件招商計畫，於94年9月間即已公諸大眾，參加人既有意參與本件之招商計畫，於本次95年8月28日招商公告前即已知悉本件招商計畫，實不足為奇。
⒌參加人無塗改認證文件之必要，又上述文件縱遭塗改，
亦不應影響參加人之合格申請人之資格：查系爭日本公證人SUSUMO SHIOYA之認證書，係同時以英文、日本分別作成，日期為平成18年7月25日、Dated this 25th
day of July,2006（即民國95年7月25日），而僅有日本認證書影本上之日期遭塗改，顯係塗改之人不瞭解上開認證文件的作成方式而遺漏，足見參加人並無塗改上述認證文件。再查，系爭協力廠商意願書依申請須知之規定，毋庸進行認證，是日本公證人之日文認證書日期縱遭塗改，惟該認證書既非本件之資格文件，而OKURA飯店之協力意願書業經審查合格，是以參加人既已提出合於規定之協力意願書，自應為符合資格要件之合格申請人，應毋庸置疑。職是，雖申請須知未要求須經公、認證，惟參加人既已先後送經日本公證人SUSUMO SHIOY
A、台北駐日經濟文化代表處、及台灣台中地方法院所屬民間公證人黃穎倉公證人認證，並提出中文譯本及切結書，職此，利害關係人所提送協力廠商之意願書，並無不符合規定之情形可言，應堪認定。
㈡甄審階段之爭議：
⒈參加人之風險管理計畫與保險計畫與國賓大飯店是否相
同及其相同之程度？有無違反促參法相關之條文及申請須知之規定？查本案參加人所提送風險管理計畫與保險計畫，係由協力廠商台灣經濟研究院擬定。另，國賓大飯店係前曾因他案之備標廠商能富開發股份有限公司委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫，而於本次招商計畫書中予以沿用，故上揭計畫部分有所雷同，參加人及協力廠商並無侵犯他人著作權情事，先予陳明。再查，計畫書部分內容與其他申請人雷同情事，參加人已依申請須知附件四切結自行負起全部責任，已合於申請須知之規定，應無疑義。末查，協力廠商台灣經濟研究院對本件風險管理計畫與保險計畫具有著作權：查，本件投資計畫書所載風險管理計畫，係依據台灣經濟研究院於94年間進行專案服務之研究報告所擬定，自無違反促參法或申請須知之規定，應堪認定。
⒉原告所稱總樓地板面積超過法定面積部分：查參加人於
投資計畫書中，提出興建之總樓地板面積為26,821.39平方公尺（含停車場空間、機電空間及屋突物等不計入容積之樓地板面積），本件工作小組於初審意見中附註已超過法定容積總樓地板面積之錯誤，應係不了解上述面積計算含停車空間、機電空間及屋突等不計入容積部分之樓地板面積所致，參加人於甄審委員會簡報答詢第一問時，即就此詳為說明，況甄審委員聘有多位專家學者，經甄審委員之專業審查後，均認並無違反建築法之規定。按本項設計面積之計算，參加人將之列於投資計畫書第2-21頁，茲再為補充詳細之：
⑴基地面積：5575平方公尺（1686.4坪）⑵允建投影：5575×40％＝2230平方公尺（674.5坪）⑶基本容積（FA）：5575×250％＝13937.5平方公尺（
4216.09坪）⑷免計容積部分：（依建築技術規則設計施工編-第九
章-第162條）①突出物：1833.93×（1/8）×R3F＝
687.72平方公尺（208.03坪）②機房：（FA）×15％＝2090.62平方公尺（632.41坪）③梯廳：（FA）×5％＝696.8平方公尺（221.34坪）④陽台：（FA）×10％＝1393.7平方公尺（442.67坪）⑤合計＝4868.84平方公尺（1472.82坪）⑸本案開挖地下三層（符合法定停車並增設停車以符需
求）5575×56.28 ％×3＝9412.8平方公尺（2847.37坪）⑹總面積合計：⑶＋⑷＋⑸＝28219.14平方公尺＞2682
1.39平方公尺（投資計畫書總面積）。是以，依上述計算，參加人之設計面積，尚未逾法律規定之標準，應無疑義。另就制度面言，按民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法之規定，工作小組之成立係為協助甄審委員會辦理甄審，所提出之初審意見並無拘束甄審委員之效力，甄審委員仍應依其專業知識進行評審，原告以工作小組之初審意見指摘甄審委員會違法評選，實有未合。
⒊參加人有無符合申請須知參之三㈠及建築技術規則第11
8條規定，建築物應臨接八公尺以上之道路之規定？依行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會訴91044號申訴案件要旨：有關採購評選委員會，除非該委員會之組成，程序上有違背法令或評選委員對於事實認定錯誤或有逾越權限、濫用權力等違法事項外，對於該評選委員高度專業性之判斷，招標機關及採購申訴審議委員會俱應予尊重（政府採購申訴案例彙編三，P281。），另按「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」促參法第47條定有明文，是就此項及後續關於甄審階段之爭議事由之處理，上揭申訴案件要旨足資遵循。再查，依都市計畫圖所載（96年4月17日預審會議已提出工程會），本件基地確已臨接10公尺寬之都市○○道路，符合建築技術規則建築設計施工篇第118條規定，又上揭都市計畫圖係公開資料，任何人均得申請閱覽，準此，申訴人（即原告）竟以主辦機關之招商文件中並無此計劃道路之記載，將之曲解為該計畫道路不存在或將改道、廢道，寧有是理？至容積計算部分，本基地確已臨接十公尺之計劃道路，已符合建築技術規則建築設計施工篇第118條第2款：「‧‧‧建築物應臨接寬八公尺以上之道路。」之規定，無須另行退縮，亦無退縮地認定及扣減基地面積之問題，原告未詳為調查基地週遭環境，所為計算，顯有錯誤。
⒋參加人所提出之財務計劃，例如房租每晚33,000-35,00
0元，此財務計劃是否不具可行性？查原告質疑參加人所提出之財務計畫不具可行性，其內容係以參加人規劃房間只有12坪，房租卻要33,196-35,343元/日，進而主張參加人之財務計畫之不可行云云，惟查，參加人於興建計畫中規劃設有90坪之總統套房及各式風格之套房（最小為15坪，不含陽台），且原告於工程會96年4月24日預審會議中自承12坪之數據為其自行推算，原告無所憑據即假設參加人規劃房間僅有12坪，顯有謬誤，而與事實不符。從而，原告以12坪之房間為前提，推論參加人之財務計畫不具可行性云云，其數據有誤，結論無據，先予陳明。另，原告於其於申訴書（000000）第10頁第2行載明「但其房間面積只有12坪，以市場行情不可能達成」、復於其申訴書（000000）第13頁第13行改稱「但其房間面積只有15-90坪，以市場行情不可能達成」，顯見原告已自承其原始推論之數據有誤，惟所謂市場行情能否達成，參加人已進行詳盡之市場分析（載於投資計畫書第三章），並經甄審委員審查認可，原告不分只有12坪或只有90坪之房間面積一概泛言以市場行情不可能達成云云，其依據何在?綜觀其申訴書及起訴全數證物，均未見其提出說明。職此，原告以此為質疑事由，顯有未合。另，參加人所提財務計畫，經甄審委員會依其專業進行評選，答詢時並無委員質疑財務計劃有不可行之處，另據台中商業銀行對本投資計畫之評估，亦認參加人所提之財務計畫詳實而完整，對於各項假設及情境分析均稱合理，其優良的財務計畫可確保特許公司興建及營運期間之順利經營（投資計畫書5-37頁），顯見原告所為主張，為無理由。
⒌原告以「依桐核麥公司所規劃總投資金額20億，年營業
淨利估算為0.3億，須67年才能回收全部投資金額」違反經驗法則為由，誣指參加人將敲詐政府等不實指述，參加人鄭重否認之。按參加人財務計畫之計算，本招商計畫自償率大於1，本案所投入之建設成本可完全由淨營運收入回收（詳投資計畫書5-21頁），並無所謂須67年才能回收之情形。依原告之指述，係以總投資金額20億除以年營業淨利0.3億，而得出67年之結論，然查，所謂營業淨利，係指（營業收入）－（營業成本）－（營業費用）＋（其他收入）－（其他支出），是以營利淨利之計算，早已計入並扣減償還融資本利之支出，而參加人所投資金額（融資14億），於營業後第19年度即全數攤還（詳投資計畫書5-19頁），原告竟以營業淨利計算回收年限，可見原告缺乏財務方面之知識，所為推算之荒謬不可採，不言可喻。
⒍參加人所提出之權利金條件是否不具可行性？是否影響
綜合評比之結果，進而造成不公平競爭？查本案有關參加人之營運權利金給付計畫之金額及合理性亦為綜合評審甄審項目之一，且權利金標單於評審時當場開封評比，參加人提出之權利金條件符合申請須知之規定，答詢時亦無甄審委員質疑不可行之處，從而，益見原告質疑事由並無所據。參加人所提權利金條件，合於申請須知之規定：查參加人權利金支付計畫，係載於投資計劃書5-16頁，承諾在最低保證200萬元經營權利金金額上，依據每年之實際經營情況，以分年實際收入之3%繳付權利金，核與申請須知拾壹、二、權利金之規定：不得低於新台幣130萬元、比例不得低於3%之規定相符，併予敘明。
㈢被告於97年9月1日之第3次異議處理結果，應已符合工程會促0000000號申訴審議判斷書之要求：
⒈查被告因工程會促0000000號申訴審議判斷書要求「依
據96年1月3日修正之甄審會組織及評審辦法召開甄審會審核」，故於97 年8月5日召開「『日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫』申訴案審議判斷適法性處理會議」，並邀集所有參與95年11月24日本計畫案綜合評審之8位委員。會中，所有委員對於95年11月24日綜合評審之評分進行討論後，一致決議，仍維持原綜合評審結果。據此，應認被告於97年8月5日召開上開會議，已符合工程會促0000000號申訴審議判斷書要求。
⒉另查，被告於97年9月1日之第三次異議處理結果，已有
對工程會促0000000號申訴審議判斷書關於綜合評審階段指正之處有適法之處理：工程會促0000000號申訴審議判斷書關於綜合評審階段之主要質疑為：「‧‧‧足見桐核麥公司所提出之平均房價顯非合理，其估算與市場行情差距一倍以上，其所作之財務計畫中之營運收入部分亦顯然失實，惟甄審會仍基於前揭估算之房價收入在占10％權重之計分項下，8位甄審委員均給予8分至9分之分數（加總後為67.2分），甄審委員之評分顯不合理，已逾其判斷餘地。」查，原甄審會委員於第3次異議處理階段僅表明：「財務計畫之營業收入部分，亦係依據結論㈠之原則評分」，此等理由說明似有簡略之嫌。然，司法院大法官釋字第426號解釋文指出「教師升等資格評審程序既為維持學術研究與教學之品質所設，其決定之作成應基於客觀專業知識與學術成就之考量‧‧‧各大學校、院、系（所）教師評審委員會，本於專業評量之原則，應選任各該專業領域具有充分專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教師評審委員會評議。教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則即應尊重其判斷。受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。」是以，據此，自應慮及甄審會之決定屬合議制之決定方式，其共同結論必須足以統合甄審會之決定內涵，且個別委員依其性質應獨立行使職權，則其決定理由之詳盡形成，確有非被告所得強求者。是以如不能指出甄審會之決定有違反程序規定、違法或顯然不當之情事者，本尚難以理由之疏略相責。再者，「財務計畫之營業收入部分」之評分於本案中僅占10％權重（扣除「營運權利金給付計畫之金額與合理性」之20％部分），如扣除該項評分不論，依此計算總分而定其名次評比，進一步依此序位評定優劣，參加人之序位評分仍優於原告（前者為10分，後者為14分，以積分少者為優勝）。質言之，即使不論「財務計畫之營業收入部分」之評分，依甄審會其他部分之評分結果，參加人仍為本案之最優申請人。據此，依訴願法第79條第2項所定「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由」，即應認原告之質疑為無理由等情，並求為駁回原告之訴。
六、兩造之爭點：㈠被告95年11月1日觀企字第09502067181號函是否為行政處分？㈡被告所為之資格審查以及甄審之程序是否符合規定？行政院公共工程委員會第三次申訴審議判斷駁回原告之訴，是否適法？經查：
㈠原告涵碧樓大飯店股份有限公司參與被告依促進民間參與
公共建設法辦理之「日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫」案，不服被告95年11月30日所為以桐核麥公司為最優申請人，以其為次優申請人之甄審結果，向被告提出異議，經被告之異議處理結果後，向工程會提出申訴，經工程會作成促0000000號申訴審議判斷，撤銷原異議處理結果。被告於96年6月28日召開「研商日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫申訴案與異議處理相關事宜會議」，並以96年9月26日府觀企字第09601828870號函另為異議處理，仍維持以桐核麥公司為最優申請人之決定；原告對此異議處理結果仍不服，再向工程會提出申訴，經工程會作成促0000000號申訴審議判斷書，撤銷被告機關第2次之異議處理結果。被告再召集所有參與95年11月24日本計畫案綜合評審之委員於97年8月5日召開「『日月潭觀光旅館促進民間投資開發計畫』申訴案審議判斷適法性處理會議」，會議結論為：「所有委員一致通過維持原綜合評審結果」，並以97年9月1日府觀企字第09701675930號函通知原告前揭處理結果（下稱第3次異議處理結果），原告不服，再於97年10月1日向工程會提出申訴，經該會作成促0000000號申訴審議判斷書，駁回原告之申訴。原告不服，提起本件訴訟。
㈡原告為上述之主張，查：
⒈就「資格審查部分」：有關桐核麥公司或其協力廠商，
已有提出相關能力證明或經歷資料，並就相關細節予以說明：
⑴依本案招商申請須知柒、二、⒍之規定（見本院卷卷
㈠第49頁、第389頁反面），對於申請人資格之規定為「申請人或其協力廠商、專業經理人需具備規劃、開發、經營管理旅館、餐飲、旅遊服務等相關能力證明或經歷資料。如出具經營資歷、委辦計畫之證明或合約、專業經理人之資歷等」；另申請須知陸、一、⒈係規定：「申請人所提供之資料務必詳實，如有虛偽、隱匿、非法或其他不實之情事，不論是否完成甄審作業，縣政府均『得』取消其資格。」（見本院卷卷㈠第44頁至第45頁、第387頁），，則由本案招商申請須知得知，若為本國法人，無須經公證或認證，若申請人為國外法人則需出具經由該國政府核發並經中華民國駐外使館或代表處認證之證明文件，本件桐核麥公司所提出之OKURA公司為協力廠商與其專業經理人，對此亦有該公司所提出之經日本東京法務局所屬公證人及經台北駐日經濟文化代表處認證文件可證（見本院卷㈠第281頁至第288頁），另被告復於96年
2 月5日，以府觀企字第09600326210號協請台北駐日經濟文化代表處查明，並經台北駐日經濟文化交流代表處於96年2月16日以日證字第1370號函證明該處確實有於95年7月25日辦理認證之手續，僅其中之「公證書之公證日期原為7月25日，然遭塗改為9月25日，另該處之認證章認證日期亦為7月25日，而非9月25日」（見本院卷卷㈠第418頁至第423頁），有關公證及認證日期遭他人塗改之事實，究竟係何人所為？並無從查知，且此部份之變造情形，被告並非係於「審查時」發現，且亦非在工作小組資格審查及甄審會綜合評審時發現，係於評審「事後」發現，且一經發現，即已主動調查，現並已移送法務部調查局南投縣調查站調查，此部分亦據被告陳述在卷。被告對於此部分之遭他人塗改之處，認與桐核麥公司所應提出之文件之真實性無關，不應執此即撤銷桐核麥公司之得標資格，況系爭日本公證人SUSUMO SHIOYA之認證書，係同時以英文、日本分別作成，日期為平成18年7月25日、Dated this 25th dayof July,2006（即民國95年7月25日），而僅有日文本認證書影本上之日期遭塗改，再系爭協力廠商意願書依申請須知之規定，毋庸進行認證，是日文本公證人之日文認證書日期縱遭塗改，惟該認證書既非本件之資格文件，而OKURA飯店之協力意願書業經審查合格，桐核麥公司既已提出合於規定之協力意願書，符合資格要件之合格申請人，雖申請須知未要求須經公、認證，惟桐核麥公司既已先後送經日本公證人SUSUMO SHIOYA、台北駐日經濟文化代表處、及台灣台中地方法院所屬民間公證人黃穎倉公證人認證，並提出中文譯本及切結書，因而人所提送協力廠商之意願書，並無不符合規定之情形可言，而此部分之遭他人塗改固屬事實，然桐核麥公司實無塗改之動機及必要，被告未取銷其資格，並無違誤。
⑵工程會於第一次評議判斷書（即促0000000號）載有
「日商OKURA公司之代表人為松井幹雄，但在東京認證時，係由松井幹雄之代理人清水啟一在公證人面前陳述，該文件係松井幹雄委任代理人清水啟一在公證人面前陳述之委任書，是以清水啟一與松井幹雄間是否有合法之委任關係並無從判斷，主辦機關於資格審核時未查及此，仍認該意願書係屬有效而未命其說明補正，即判定資格符合申請須知之規定，則該判定是否適法亦非無審酌之餘地。」（見本院卷卷㈠第116頁），經被告於96年5月31日以府觀字企第00000000000號函函（見本院卷卷㈠第424頁）請台北駐日經濟文化代表處予以查證說明，亦經該處於96 年6月8日以日證字第2389號函復上開公證書，就清水啟一與松井幹雄間確實有合法之授權之行為存在，且相關之印章核對，亦無不符之處，對此亦有該代表處之說明函可證，（見本院卷㈠第425頁至第427頁），此部分疑點，亦經桐核麥公司提出證明予以釋明清楚（見本院卷㈠第429頁至第433頁桐核麥公司96年6月11日96日月字第0000-0000函）。而桐核麥公司所出具日本OK
URA HOTEL & RESORTS之協力廠商意願書，業經日本公證人SU SUMO SHIOYA認證，並由我國駐日代表處驗證，就日本OKURA HOTEL & RESORTS表明願接受桐核麥公司委託從事本案經營之相關工作，並無疑義，至上開協力廠商意願書固由日本OKURA HOTEL & RESORTS社長松井幹雄之代理人清水啟一於日本公證人SUSU
MO SHIO YA面前做成，然關於清水啟一有無代理松井幹雄之權限做成上開協力廠商意願書，其審查代理權之有無，自當由日本公證人SUSUMO SHIOYA於認證時審查清水啟一有無代理權之文件。日本之公證人SUS
UMO SHIOY A既同意認證，即表示清水啟一確有代理松井幹雄做成上開協力廠商意願書之權限。原告主張日本公證人之認證文件，應包含松井幹雄委任代理人清水啟一之委任書，並非可採。蓋日本公證人做成認證之標的，係上開協力廠商意願書，而非代理人之委任書，故其認證書所載認證標的，僅限於認證之標的，至代理人有無請求做成認證之權限，其文件則為公證人是否受理代理人請求認證之審查事項，非屬認證之標的。
⑶另原告主張合作意願書之中文譯本早於公告招標日期
部分：查上開協力廠商意願書認證之日期為平成18年7月25日（即民國95年7月25日），其認證期日固在本案招商公告95年8月28日之前，然本件招商文件，並無規定相關資格文件應做成之期間，利害關係人提送上開協力廠商意願書之認證文件，其期日未違反招商文件之規定。至本案招商並非屬第一次招商，前於94年9月間曾辦理招商公告，被告辦理本件招商計畫，於94年9月間即已公諸大眾，桐核麥公司既有意參與本件之招商計畫，於本次95年8月28日招商公告前即已知悉本件招商計畫，自非不可能，原告主張桐核麥公司不法於招標公告前即知悉招標之事，不符合辦理促參案件公平公正之原則，應不得將之視為合格之申請文件，亦無可採。
⑷又申請須知捌、一、㈠5.規定「重要協力廠商得提出
協力廠商意願書，表示有意願接受申請人委託或承攬，從事本案之開發經營等相關工作」（見本院卷卷㈠第52頁及第391頁）。又桐核麥公司所提出之OKURA公司英文合作意願書中已載明「Specifically,provide
d Tuck-More is awarded the Project by the relevant authorities, Hotel Okura inten ds to cooperate and assist Tuck -More in the operation,management and other bus iness required for th
e hotel stemming from the Project.」（見本院卷卷㈠第282頁），即已表明OKURA飯店合作管理與商業經營之意願，已符合申請須知之規定。而依申請須知附件十協力廠商意願書之內容記載，亦僅表明願意接受委託從事本案之開發、興建、經營等相關工作（見本院卷卷㈠第408頁協力廠商意願書），至申請人與協力廠商間就本案開發經營等相關工作，其工作內容、對價等等契約之必要之點均未達成合意，是附件十協力廠商意願書對協力廠商，僅表示其有意願合作管理與經營，其於重要合作經營之事項仍有待雙方協商，此部分不具有拘束力，是系爭OKURA飯店之意願書，符合申請須知之規定，不因有無non-binding之記載而異。因而工程會第一次評議判斷書中（即促0000000號）曾載有：「查最優申請人桐核麥公司所提出之申請須知附件十『協力廠商意願書』內並未有協力廠商之印文或負責人之簽名，且其另行提出由日商OKURA公司以英文出具並經認證之合作意願書（Nanto
u Hotel Cooperation Non-Binding Letter of Intent）「影本」竟特別標明「無拘束力」（non-binding）之文義，與申請須知附件十「協力廠商意願書」之文字顯然不同，有違主辦機關要求申請廠商提出協力廠商意願書之本意，且桐核麥公司並未依申請須知
柒、三之規定出具切結書擔保其翻譯內容屬實無誤，其中文譯本對『non-binging』之文字亦未譯出，是以桐核麥公司所提出之協力廠商意願書影本及其內容應已違反申請須知之規定。」此部分業經桐核麥公司所提出之補充說明中，予以說明此部分之疑點，其中有關95年10月25日之「工作小組」審視桐核麥公司當初所提出之附件十「協力廠商意願書」，雖發現無簽名用印，但因附件十後面附有平成18年登簿第900號認證文件及英文意願書，而未審查其無公司及負責人印章。但此缺失與其他招標人缺失同，認定其可補正；依原資格審查時補正資料期間給予桐核麥公司補正附件十，桐核麥公司業於96年6月11日96日月字第0000-0000號函之補充說明中已補正，已如前述，並有桐核麥公司於96年6月11日以96日月字第0000-00 0 0號函文說明在卷可證。另被告亦已收到本案桐麥所設立之特許公司即「日月行館開發事業股份有限公司」與日本大倉飯店所簽訂之合約書同意備查在案（見本院卷卷㈠第434頁至第436頁），是上開有關工程會前次審議判斷書中所質疑之處，業均已經桐核麥公司逐一說明及補提出書證說明，並非如原告所稱之置之不理，原告此部分主張亦無可採。
⒉就「評審結果部分」：
⑴原告主張參加人桐核麥公司之總樓地板面積超過法定
面積部分：查桐核麥公司於投資計畫書中，提出興建之總樓地板面積為26,821.39平方公尺（含停車場空間、機電空間及屋突物等不計入容積之樓地板面積），本件工作小組於雖初審意見中附註已超過法定容積總樓地板面積（見本院卷卷㈠第292頁），參加人主張上述面積計算含停車空間、機電空間及屋突等不計入容積部分之樓地板面積，而參加人於甄審委員會簡報答詢時，即就此詳為說明，經甄審委員之專業審查後，均認並無違反建築法之規定。本項設計面積之計算，參加人將之列於投資計畫書第2-21頁，於本院審理時再為補充說明：
①基地面積：5575平方公尺（1686.4坪）②允建投影：5575×40％＝2230平方公尺（674.5 坪
）③基本容積（FA）：5575×250％＝13937.5平方公尺
（4216.09坪）④免計容積部分：（依建築技術規則設計施工編- 第
九章-第162條）①突出物：1833.93×（1/8）×R3F＝687.72平方公尺（208.03坪）②機房：（FA ）×15％＝2090.62平方公尺（632.41坪）③梯廳：
（FA）×5％＝696.8平方公尺（221.34坪）④陽台：（FA）×10％＝1393.7平方公尺（442.67坪）⑤合計＝4868.84平方公尺（1472.82坪）⑤本案開挖地下三層（符合法定停車並增設停車以符
需求）5575×56.28％×3＝9412.8平方公尺（2847.37坪）⑥總面積合計：⑶＋⑷＋⑸＝28219.14平方公尺＞26
82 1.39平方公尺（投資計畫書總面積）。依上開計算及說明，參加人之設計面積，尚未逾法律規定之標準（見本院卷卷㈠第436頁反面及第437頁）。
⑵另原告主張究竟6米寬之現有巷道可否計入法定空地
，而影響各申請人對建築物規劃之量體，從而造成評分基礎不一致之不公平現象。縱以被告廢除6米現有道路後僅存10米計畫道路之方式計算法定建築面積，然桐核麥公司所提之規劃案仍超過法定面積27.42%，無論如何均悖於建築法令，且該違反情形亦於本案工作小組審查時註明清楚。然被告於甄審會中竟故意忽視桐核麥公司之違法設計，仍於該項目給予莫名高分，並評選桐核麥公司為最優申請人，實已構成違法評選，被告甚至於96年7月25日（按：第一次審議判斷做成後）以廢道方式使桐核麥公司規劃之容積得以符合法令規範，如此圖利桐核麥公司之行為，明顯違反公平公正之原則乙節，查南投縣○○鄉○○段第398-218地號土地於對外招標之時，並未明定建築線為何處，而係以現況為基準，進行試算。又本案之基地，業已對外公告有一條十公尺之計劃道路存在（見本院卷卷㈡第604頁至第607頁南投縣政府93年4月6日府建都字第093006433312號公告及所附計劃書、圖），而七家參與投標之廠商中，除得標廠商桐核麥公司係以上開基礎事實為計算建築物之面積之外，另尚有法益通公司、統茂大飯店股份有限公司、台北花園大酒店股份有限公司、國賓大飯店股份有限公司及立德旅館事業股份有限公司等五家公司公司，亦係以上開十公尺之計劃道路為建築線，並據此計算建築物應可建築之面積，原告主張未知悉該計劃道路之存在，實屬該原告個人之認知事由。又本案之基地，業已對外公告於基地之東北側已有一條十公尺之計劃道路存在，不需要另行退縮，業如前述。且就六公尺之通路部分，僅需符合招標申請須知參之三㈠之規定，即「本案之申請人須保留6光寬之車行通道之規定」而已，並未有明定此部分之通路不得列入法定空地之情形．另依建築技規則第163條之規定，此部分既僅明定為通路，而非建築線，自無需將此部分之通路排除於法定地築面積之列，而不得納入建築容積率之範園內。再上開土地上之東北側之處所，業已有面臨十公尺道路可供本案之建築線之情形下，依法桐核麥公司所得興建之建築面積，如含地下室部分之面積，原可高達28,219點14平方公尺，對此亦有桐核麥公司於96年8月1日以96年日月字第960100 27號函文所提出可建築之面積計算表可證（見本院卷卷㈠第434頁、第436頁反面及第437頁）。而綜合評審之甄審委員會委員應依其專業，就各申請廠商所提之投資計畫書等各項資料文件加以審查並評定優劣，而此一評定性質上係屬專業判斷，具有高度專業性，理應予尊重，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當之時，方得予撤銷或變更，此參司法院大法官會議釋字第319號解釋自明。查有關被告就本案之評審標準，係依「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」第12條第1項規定：「資格審查時，由主辦機關依招商文件規定之資格條件，就申請人提送之資格文件，進行審查，選出合格申請人。」第13條第1項規定：「綜合評審時，由甄審會依招商文件規定之甄審項目、甄審標準及評定方式，就前條資格審查所選出之合格申請人所遞送之投資計畫書及相關文件，選出最優申請人‧‧‧。」是申請人如經主辦機關審查符合招商文件規定之資格條件，即為合格申請人，且該申請人得進入綜合評審。另依據組織及評審辦法第13條第1項，綜合評審係由甄審會辦理，其第8條第1項規定：「主辦機關為協助甄審會辦理與甄審有關之工作，應成立工作小組。」是工作小組之成立目的，係以協助甄審會辦理綜合評審有關之前置作業。另依據組織及評審辦法第9條第2項規定略以：「工作小組應依甄審項目或甄審會指定之事項，就申請案件擬具審查意見，載明下列事項，連同申請人資料送甄審會參考：‧‧‧」。有關桐核麥公司之建築總面積是否有超逾法定面積時，於綜合審查時，亦有委員提出詢問，參加人已為如下之說明「本案基準容積是扣掉開發許可5千3百40米平方，容積規劃為‧‧‧地上樓1萬4千5百5拾2平方左右，這部份是含百分之15的‧‧‧及陽台的部分以及機房空間、屋頂發動機‧‧‧扣除這些後，面積9千6百46平方，小於基準容積1千3 百35平方，這是透過‧‧‧容積管制規章作‧‧‧，另外多出的容積3千4百米平方利用為地下國際會議廳及‧‧‧，總面積‧‧‧，扣除上述機房用掉容積，事實上就符合規定；‧‧‧建蔽率部分採用35.5％之規定‧‧‧經過一個詳細的檢討‧‧‧還可以再確認‧‧‧會配合南投縣政府這邊及建管法規檢討，符合相關法規之規定。」（見本院卷卷㈠第442頁被告所提開標及甄審錄影DVD），是有關桐核麥公司之所提出之建築面積，於審查會中即已詳加說明其面積為何，並無工程會於第一次申訴判斷書中所云之「甄審委員於上開工作小組之審查意見下，單憑桐核麥公司在甄審會議中之口頭詢答承諾將來實際設計時應依建築法規設計樓地板面積，而未提出實際計算之方式即評定其為最優申請人，則甄審委員之評分是否合理，即非無疑。」情形。更何況工作小組當初提出超過法定容積總樓地板面積之註記，係指「法定容積」部分而言，並不包括不應計入法定容積率部分（即如地下室及陽台等），然有關桐核麥公司當初所提總樓地板面積為何，既經其於審查會中說明，係包括不計入法定容積部分，如地下室及陽台等公共設施，是兩者之計算基礎不同而已，然彼此之間，並無相互矛盾之處。且此部分既經甄審會於甄審之時，即由桐核麥公司予以補充說明而已無疑問，被告尊重此部分甄審會之決定，並無違誤。是依民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法之規定，工作小組之成立係為協助甄審委員會辦理甄審，所提出之初審意見並無拘束甄審委員之效力，甄審委員仍應依其專業知識進行評審，原告以工作小組之初審意見指摘甄審委員會違法評選，及「‧‧‧本案桐核麥公司之規劃案僅留設6米之道路，是依上揭建築技術規則之規定，桐核麥公司應按規定寬度自建築線退縮後建築，退縮地不得計入法定空地面積，是桐核麥公司所做之建築計畫係違反前引建築法之規定。違反法令之情形至為明確」及桐核麥公司其所提出之建築面積超越合法之建築面積，顯有誤會，而無可取。
⑶至於被告對於96年7月25日公告廢○○○鄉○○段第3
95-218地號上之「臨時道路」．並於96年9月19日之召○○○鄉○○段第398-218地號土地臨時道路之廢道案審查會會議記錄，作成廢止該道路之決議，而於96年9月21日以府建土字第09601825370號函正式廢道，是否係為桐核麥公司之規劃案中，其中建築物設計構想-總樓地板面積約26,821.39平方公尺合法化？查依被告之招標須知參、三、開發經營範圍明定：「㈠用地範圍係載明：『本次允許民間投資興建之範圍○○○鄉○○段○○○○ ○○○號地號，屬日月潭風景特定區之『旅館區』，面積共計5,575平方公尺。但民間機構須保留6米寬之車行通道（與現有道路同寬，但道路位置可依民間機構需要調整;惟建築物未來申請建築執照，仍須依建築技術規則建築設計施工編第118規定辦理），以保持既有單行道之通暢，且不論在興建期或營運期間都不得阻斷此道路之通行。』」，是桐核麥自得於此合法之範圍內，據此請求該「臨時道路」之改道。原告謂係此舉係為桐核麥公司之規劃案中，其中建築物設計構想-總樓地板面積約26,821.39平方公尺合法化，容屬有誤，此部分之請求，屬招標規範所允許之處，並無「予以合法化」之處？另○○○鄉○○段第395-218地號上之『臨時道路』之廢道案審查會」會議記錄中，其所作成廢止該道路之決議理由中，亦明載：「91年12月25日本府以府觀策字第0000000000-0號函同意交通部觀光局日月潭國家風景區管理處辦理『中興路景觀改善工程』，依91年12月6日會勘紀錄○○○鄉○○段○○○○○○○○號現況『平坦土地，PC水泥面破碎，有些許髒亂之現象。』及依當時竣工圖可見，當時以無現有巷道；並由桐核麥公司提出之89年航照圖921地震後原有道路部分崩塌，應可採信；現況之停車場通道非屬79及87年認定之現有巷道，因為現有巷道目前已不存在。另參考司法院大法官會議釋字第400號『因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。』及第255號『無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。』等解釋意旨。
現有巷道已經滅失，本府自得本於職權公告廢止，並完成廢止程序，惟基地開發利用時，為保留可通行之狀況，應依申請須知參、三㈠保留六米寬之車行通道。另查本案基地已有面臨10米寬之計劃道路，且經查本基地原有之現有巷道，本府均未公告改道；如廢道後可供建築使用之效益最大，日後移轉為本府所有，對縣府最有利，故79及87年所認定之現有巷道於本基地範圍內，是否公告廢道，簽請縣長核示。」對此，亦有該次之會議紀錄可查，有關被告所辦理之○○○鄉○○段第395-218地號上之『臨時道路』之廢道案審查會」中，其所作成廢止該道路之決議，被告所為自無獨對桐核麥公司有利而對原告構成顯有不公之處。
⒊又原告另主張「桐核麥公司之風險管理計畫與保險計畫
與國賓大飯店係屬相同，有違反促參法相關之條文及申請須知之規定」部分：
⑴有關桐核麥公司與國家飯店兩家公司就本案之投標文
件中之風險管理計畫與保險計劃雖屬相同，且於依據本案之審查意見書第十頁之風險管理及保險計畫①風險管理規劃重點及②風險預防、減輕、移轉策略之意見，均載明「與國賓案內容相同」（見本院卷第298頁），且實際上桐核麥公司之風險管理計畫與保險計畫，與國賓大飯店所提出之文件，確實係一字不差，然查就此部分，經被告工作小組發現之後，於進行審查委員會中，業已經由該二家廠商分別予以說明何以有此情形，其中桐核麥公司所提風險管理計畫與保險計畫係由其協力廠商台灣經濟研究院所擬定，另國賓大飯店係因該公司前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫與保險計畫，又因風險管理計畫與保險計畫部分，均僅就學理論述，未有涉及具体之規劃說明，致二家公司之風險管理計畫與保險計畫，因同屬一家協力廠商，產生相同之情形，然此部分經當時評審委員認已由上述兩家公司均已依申請須知附件四切結自行負責，因而評審委員乃認定不影響各投標之資格，對此有該當時之甄審會錄影DVD紀錄可稽。並無原告所稱有違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，及擇優評定之意旨？原告此部分之主張顯有誤解。
⑵再本件之評審委員會之評審標準，係依「民間參與公
共建設甄審委員會組織及評審辦法」（以下簡稱組織及評審辦法）第12條第1項規定，選出合格申請人，再依第13條第1項規定，選出最優申請人。申請人如經主辦機關審查符合招商文件規定之資格條件，即為合格申請人，且該申請人得進入綜合評審。本件桐核麥公司與國賓飯店二家公司之之風險管理計畫與保險計畫與國賓大飯店雖屬相同，然如前所述，此部分純係屬其協力廠商即台灣經濟研究院之原因所致，另國賓大飯店部分尚係其前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫與保險計畫而來，且於進行審查委員會中，業已經由該二家廠商分別予以說明何以有此情形，評審委員並因而認定因桐核麥公司所提風險管理計畫與保險計畫係由其協力廠商台灣經濟研究院擬定，另國賓大飯店係前曾因其他案件委託台灣經濟研究院出具風險管理計畫與保險計畫，且上述兩家公司均依申請須知附件四切結自行負責（見本院卷卷㈠第403頁），因而認無礙於該二家廠商之投標資格。是原告所謂「㈢另按民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第14條之規定：『綜合評審時，甄審會如對申請人所提送之投資計畫書及相關文件有疑義，得通知申請人限期澄清，逾期不澄清者，不予受理。』本案申請人桐核麥公司與國賓大飯店所提之規劃書中風險管理及保險計畫中之風險管理規劃重點及風險預防、減輕、移轉策略之說明既有一字不差相同之情形，且工作小組審查意見亦已載明此點，則甄審會應通知申請人限期澄清，惟查，本案主辦機關及甄審會就此竟未為任何處置，實已違反民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法第14條之規定，而有違反促參法第44條第1項依公平、公正原則，擇優評定之意旨」亦無可採，此部分縱然二家公司之風險管理計畫與保險計畫確實係屬相同之處，然亦無構成原告所云之違反促參法第44 條第1項依公平、公正原則，及擇優評定之意旨，亦無原告所云之有違法評選結果應予撤銷之餘地。
⒋原告另質疑桐核麥公司所提出之財務計劃，例如房租每
晚33,000-35,000元，此財務計劃是否不具可行性部分，查：
⑴此部分亦經桐核麥公司提出詳細之說明書中已表明，
其中桐核麥之總投資金額高達二十億元，與原告計劃僅投資七億元，二者之間之投資金額即有明顯之差異之處。另桐核麥公司所規劃之房間坪數，亦並非僅十五坪而已，此為最小面積之規劃，其仍規劃參差不同之房間坪數，更何況由桐核麥公司所提出之原告之現有房間費用收標準，亦有達每晚27,000餘元（不含10%之服務費，見本院卷卷㈠第433頁反面），甄審會於甄審之時，考量桐核麥之投資規模及朝國際級之飯店方式為之，據此而為評定桐麥公司為最優申請人，應自應予以尊重，而難認其不具可行性。
⑵再參加人所提出之權利金條件是否不具可行性？是否
影響綜合評比之結果，進而造成不公平競爭？本案有關參加人之營運權利金給付計畫之金額及合理性亦為綜合評審甄審項目之一，且權利金標單於評審時當場開封評比，參加人提出之權利金條件符合申請須知之規定，於甄審會答詢時亦無甄審委員質疑不可行之處，而參加人權利金支付計畫，係載於投資計劃書5-16頁，承諾在最低保證200萬元經營權利金金額上，依據每年之實際經營情況，以分年實際收入之3% 繳付權利金，核與申請須知拾壹、二、權利金之規定：不得低於新台幣130萬元、比例不得低於3%之規定相符，原告此部分主張，並非可採。
⒌再工程會就本案於第二次申訴審議判斷書中，曾指出：
「四、按申請須知壹、三、9及陸、一之規定，甄審作業分二階段，第一階段為資格審查階段，由工作小組就申請人所提出文件審查，選出合格申請人；第二階段為綜合評審階段，由甄審會依甄審作業規定，就合格申請人依規定所提出之投資計劃書等各項資料文件，綜合評選出最優申請人，及併同增選次優申請人。又依本會96年5月23日所為之促960001審議判斷書，於第9頁至第13頁之判斷理由中就主辦機關資格審查以及有關甄審會之審查結果既已分別指摘其違反本法及有關法令，已如前述。就資格審查部分固為主辦機關得為自行處理，惟就綜合評審部分，依申請須知上開規定自應依據96年1月3日修正之甄審會組織及評審辦法召開甄審會審核。依該辦法第8條規定『甄審會委員應親自出席甄審會會議。甄審會會議應有委員總額二分之一以上，且至少五人以上之出席，始得開會；其決議以出席委員過半數之同意行之。甄審案件屬本法第3條第2項所稱之重大公共建設者，出席委員不得少於七人。前項會議之出席委員，其中外聘專家、學者人數，不得少於出席委員人數之二分之一。甄審會會議表決時，主席得命甄審會以外之人員退席。但依第13條第3項規定應全程出席之人員，不在此限。』而主辦機關96年6月28日召開之『研商日月潭觀光旅館促進民間投資開發申畫申訴案與異議處理相關事宜會議』僅有2名委員出席，外聘委員則全未出席，且部分係以書面或電話表示意見，如此程序所為之審核並據而為異議處理結果，自難謂為適法之處置；抑有進者，主辦機關第二次所為之異議處理結果對於本會上開審議判斷書就綜合評審階段指正之處亦全然無處理，綜上所述，實難謂主辦機關已為適法之處置」。查：
⑴就工程會於第二次之申訴審議判斷理由書中所述之「
就綜合評審部分，依申請須知上開規定自應依據96年1月3日修正之甄審會組織及評審辦法召開甄審會審核」部分，被告業已依據工程會之要求重新召開原有之甄審會，並重新做成決議，是已無工程會所述之缺失之處，茲說明如下：依據96年1月3日修正前之「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」第2條第2項之規定，即「甄審會應於公告徵求民間參與前成立，並於主辦機關與民間機構完成簽訂投資契約時解散。」（按，修正後係規定：「甄審會應於公告徵求民間參與前成立，並於完成甄審事宜且無待處理事項後解散。）而本件原有之甄審會於召開甄審會議進行甄審後，會中經評定桐核麥公司為最優申請人及申訴人為次優申請人後，業已因被告業已於96年4月間已與桐核麥公司完成簽約之手續，且因當時已無「無待處理事項」，因而業已解散而不存在。是工程會於第二次之申訴審議判斷中要求重新召開甄審會，實已欠缺法源根據，可資再行合法召開原有之甄審會。從而有關工程會前次之申訴審議判斷書所要求之重新召開甄審會，被告以此認有有事實上及法律上之困難之處。
⑵又上開事實上及法律上之困難之處，被告函請工程會
說明解決之方案之後（見本院卷卷㈠第446頁至第449頁相關函文），被告已於97年8月5日依據由工程會所為說明之召開方式，重新召開原甄審委員會，並再召開「『日月潭觀光旅館促進民間投資開發計劃』申訴案審議判斷適法性處理會議」後，該甄審會有關綜合評審部分，經被告於97年8月5日召開本計畫申訴案審議判斷適法性處理會議，原甄審出席之8位委員，對於95年11月24日本計畫案綜合評審之評分，經會議討論後，一致決議，結論如下：「㈠評分乃根據合格申請人之投資計畫書、當日簡報、委員之提詢及合格申請人之答詢等，作相對比較優劣綜合考量之配分而成。㈡最優申請人原規劃總樓地板面積26,821.39平方公尺，較次優申請人規劃之總樓地板面積10,350.39平方公尺，高出16,471平方公尺，最後依建築法規申請之總樓地板面積為23,172平方公尺，與原規劃面積相近，顯見最優申請人原規劃應具可行性。㈢有關於風險管理計畫、保險計畫及財務計畫之營業收入部份，亦係依據結論㈠之原則評分。㈣綜上，所有委員一致通過維持原綜合評審結果。」（見本院卷卷㈠第233頁至第236頁之南投縣政府97年9月1日府觀企字第09701675930號函）⑶有關「綜合評審結果」部分，已將有關原有工程會所
質疑之處予以重新召開甄審會，且就工程會前次申訴審議判斷書中所指摘之處，亦均逐一詳加說明。查工程會促0000000號申訴審議判斷書關於綜合評審階段之主要質疑為：「‧‧‧足見桐核麥公司所提出之平均房價顯非合理，其估算與市場行情差距一倍以上，其所作之財務計畫中之營運收入部分亦顯然失實，惟甄審會仍基於前揭估算之房價收入在占10％權重之計分項下，8位甄審委員均給予8分至9分之分數（加總後為67.2分），甄審委員之評分顯不合理，已逾其判斷餘地。」甄審會委員於第3次異議處理階段雖僅表明：「財務計畫之營業收入部分，亦係依據結論㈠之原則評分」，此等理由說明似有簡略之嫌。然應審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事，而甄審會之決定屬合議制之決定方式，其共同結論必須足以統合甄審會之決定內涵，且個別委員依其性質應獨立行使職權，則其決定理由之詳盡形成，確有非被告所得強求者。是以如不能指出甄審會之決定有違反程序規定、違法或顯然不當之情事者，本尚難以理由之疏略而對被告苛責。
七、綜上所述，原告所訴均非可採，本件被告95年11月1日府觀企字第09502067181號函所為之桐核麥公司為合格申請人之處分、被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函所為之甄審決定及被告97年9月1日府觀企字第09701675930號函所為之異議處理結果並無違誤，審議判斷予以駁回，亦無不合，原告先位聲明訴請撤銷及請求被告應作成原告為最優申請人之行政處分，為無理由，應予駁回。至原告備位聲明請求「⑴被告97年9月1日府觀企字第09701675930號函所為之異議處理結果及行政院公共工程委員會所為之促0000000號申訴審議判斷均應撤銷。⑵被告95年11月30日府觀企字第09502264020號函所為之甄審決定應予撤銷。⑶被告應作成原告為最優申請人之行政處分。」已全部包含於其先位聲明，其先位聲明依上開理由予以駁回，不再重複論列駁回之理由。又本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195 條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 王 茂 修
法 官 林 金 本法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 12 月 2 日
書記官 林 昱 妏