臺中高等行政法院判決
98年度訴字第204號原 告 甲○○被 告 臺中市政府代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國98年4月30日台內訴字第0980059561號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告使用之台中市○○區○○○路○段○○○○號2樓建築物，領有被告所屬工務局（67）中工建使字第1516號使用執照，原核准用途為「住房」。被告於民國97年11月12日執行維護公共安全方案聯合稽查時，查獲該址未經申請許可擅自變更原使用用途，供作飲酒店附設卡拉OK場所使用，且於特別安全梯擅自設門，未維護建築物構造、設備安全合法使用，認原告違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定，乃依同法第91條第1項第1款及第2款規定，以97年11月21日府都管字第0970279336號行政裁處書處以原告罰鍰新台幣（下同）6萬元，並限期於97年12月15日前恢復原狀或補辦手續。原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠原告戶籍地及住居所均在台中縣○○鄉○○街○段○○○巷○號
，惟被告未將本件原處分寄送上址，卻向台中市○○區○○○路○段○○○○號2樓送達，並寄存於台中大隆路郵局，致原告未收受原處分。原告係於收受被告98年2月19日府都管字第0980038047號罰鍰催繳通知書時，方知悉有本件裁罰情事，並隨即提起訴願，並無遲誤訴願期間。
㈡97年11月12日被告人員至台中市○○區○○○路○段○○○○號2
樓（下稱系爭建築物）稽查時，其記錄表上係記載「設立籌備中」，並告知原告如要營業則必須申請等語，是原告實際上未從事營業，無原處分所指之違規事實。被告雖稱於上址通往2樓處貼有「音樂達人卡拉OK請上2樓」之文字，及稽查當日現場有酒數箱並有客人消費等語，惟所謂招牌應指設置於室外如騎樓外者，系爭建築物外部並無設立招牌，其內部樓梯間通往2樓之指示不得算是招牌。又每個家庭都會有酒，有酒不一定代表有營業，且現場酒類不多，原告質疑被告所提示有酒照片其現場應非原告系爭2樓處所。另稽查當日現場並無工作人員，2位在場喝酒者為原告朋友，現場音響設備亦未裝設完成，至牆壁上張貼之酒類廣告僅係酒商為推銷其商品，原告張貼一部份而已。
四、被告答辯略以：㈠本件行政裁處書之送達皆依據行政程序法規定，業由被告以
郵遞掛號方式於97年11月27日完成送達程序（有被告送達證書可憑），符合同法第68條、第74條規定，並因未獲會晤應受送達人，亦無有辨別事理能力之同居人、受僱人或應送達處所之接收郵件人員，由郵政機關將文書寄存於送達地之郵政機關「台中市○○路郵局」，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。另有關行政程序法第72條規定，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之部分，按原告以系爭建築物為營業所之事實，有97年11月12日被告執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表由原告親自簽名確認、當日入口處張貼徵人告示照片、目的事業主管單位被告經濟發展處稽查人員依現場檢查當時狀況所登載事實與照片可佐證，故相關行政裁處書件依規寄送該址並完成寄存送達程序，實無不當。
㈡原告於系爭建築物設立「音樂達人卡拉OK」，於97年11月12
日經被告所屬都市發展處配合經濟發展處商業科執行稽查時查獲。依被告執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表登載內容：「實際營業項目：飲酒店附設卡拉OK」、「供應酒精性飲料，設座5桌，消費者約2人」、「開放空間附設卡拉OK」，足認原告於系爭建築物從事酒精飲料之餐飲服務，符合經濟部「公司行號營業項目代碼表」對於「飲酒店業」之定義，而有經營飲酒店業之事實，並於室內裝設有卡拉OK。依內政部訂定之「建築物使用類組及變更使用辦法」，「飲酒店附設卡拉OK」場所使用類組認定，係屬「B-1類組」，並非系爭建築物使用執照原核准之「住房」用途，原告顯係擅自變更建築物用途使用。另依同日建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表所載內容：「建築物擅自變更使用、建築物構造及設備不符規定。」是系爭建築物涉有擅自於安全梯裝設門扇致封閉阻塞情事。上開稽查紀錄表皆經原告簽名確認，原告違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定甚為明確，被告依同法第91條第1項第1、2款規定處分，並無違誤。
㈢原告雖主張其從未營業，僅係設立籌備中等語，惟依97年11
月12日被告執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表登載內容與照片、目的事業主管單位被告經濟發展處局稽查人員依現場檢查當時現況所登載事實，以及98年3月11日被告經濟發展處商業科會核意見，足證現場確有營業事實，原告未領得變更使用執照，即擅自變更使用之違規事實至為明確，原告主張並非可採。
五、本件兩造之爭點為：㈠被告以系爭建築物為原告之營業所，並以之為應受送達地，將本件原處分以寄存送達之方式而為送達，是否合法？㈡原告於系爭建築物是否有營業及於特別安全梯擅自設門之事實？㈢原告倘有前揭2違章行為，而分別違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定，則被告依建築法第91條第1款及第2款規定，僅處以1行為之最低罰鍰6萬元，是否適法？
六、按「送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。」、「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。．．．」分別為行政程序法第68條第1項及第72條第1項所明定。是行政機關送達文書時，自應依上開規定為之，又上開規定對於送達地點有數種選擇時，行政機關自應擇其適當之地點送達，以資將文書確切送達於應受送達人。經查，本件原告並未辦理營業登記，經被告97年11月12日於台中市○○區○○○路○段○○○○號2樓建築物稽查，查獲原告有於該址供作飲酒店附設卡拉OK場所使用，而有違反商業登記法及建築法規之情事，惟原告於稽查紀錄表上陳述該場所係設立籌備中(本院卷9頁)，是原告於上開地址尚未正式營業，或經被告稽查後不再營業，甚有可能，該址是否係原告之營業所，自有疑義。又被告原處分及管制卡亦記載有原告之戶籍地為台中縣大里市○○路○段○○○巷○○號3樓(同卷42,52頁，原告主張其戶籍地及住居所均在台中縣○○鄉○○街○段○○○巷○號)，依此情形，被告自應向原告之戶籍地送達文書，乃被告未將本件原處分寄送上址，認台中市○○區○○○路○段○○○○號2樓係原告營業所，而對該址送達，送達時未獲晤原告，亦無法補充與留置送達，致寄存於台中大隆路郵局(同卷43頁)，依上開規定及說明，原處分之送達，難認係合法，是原告主張其並未收受原處分，於收受被告98年2月19日府都管字第0980038047號罰鍰催繳通知書時，方知悉有本件裁罰情事，並隨即提起訴願，並無遲誤訴願期間，自值採信，先予敘明。
七、又按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。．．．」、「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」、「有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，．．．違反第73條第2項規定，未經核准變更使用擅自使用建築物者。未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」固分別為建築法第
73 條第2項、第77條第1項、第91條第1項第1款及第2款所明定。
八、復按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，而主管機關對於人民有行政法上之違章行為，所為課處罰鍰之書面處分，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地點及違章行為之情形等，而其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合上開事實記載之法定程式，因依行政程序法第114條第1、2項之規定，該條第1項第2款至第5款得於訴願程序終結前為補正之行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載之瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。
九、經查，本件被告於97年11月12日執行維護公共安全方案聯合稽查時，查獲原告未經許可，於台中市○○區○○○路○段○○○○號2樓擅自變更原使用用途，供作飲酒店附設卡拉OK場所使用，且於特別安全梯擅自設門，未維護建築物構造、設備安全合法使用，認原告違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定，乃依同法第91條第1項第1款及第2款規定，處原告罰鍰6萬元，並限期於97年12月15日前恢復原狀或補辦手續，依前開規定，固非全無所據。惟被告原處分係記載原告有上開2違章行為，而處以罰鍰及限期改善，然並未記載係對原告何一違章行為予以裁罰或合併處罰，且原告如有2違章行為，依行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」(被告稱因原告有上開2違章行為，而合併處罰，同卷89頁言詞辯論筆錄），被告對原告2違章行為予以合併處罰，亦有違該規定，是本件原處分僅有上開之記載，自無從依其記載之內容，認定是否已合法定之要件，並據以區別2違章行為被告各為如何之處分，及判斷其已否正確適用法律，自有違誤。
十、從而，被告以原告有上開違章行為，認原告違反建築法第73條第2項及第77條第1項規定，依同法第91條第1項第1款及第2款規定，處原告罰鍰6萬元，並限期於97年12月15日前恢復原狀或補辦手續，依上開規定及說明，自有違誤，訴願決定以本件訴願逾期，予以不受理，均難謂有合，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應由本院將之均予撤銷，以維法制。
、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 林 秋 華法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日
書記官 莊 啟 明