臺中高等行政法院判決
98年度訴字第206號99年1月20日辯論終結原 告 國統國際股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 邱基峻 律師
林岡輝 律師被 告 臺灣自來水股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
吳敬恒 律師
參 加 人 千附實業股份有限公司代 表 人 丙○○
參 加 人 千附水資源股份有限公司代 表 人 丙○○上列當事人間因促進民間參與公共建設事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年4月3日促0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
被告評選千附實業股份有限公司為最優申請人之甄審結果（民國95年12月19日公告）之處分及被告97年8月13日台水工字第0970025228號函之異議處理結果均違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告之代表人於原告起訴後，由廖宗盛變更為乙○○，並經變更後之代表人乙○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告之聲請，對於參加人之部分由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要：緣原告參與主辦機關經濟部授權被告辦理之「民間參與增建馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案」（下稱本促參案）申請，不服被告評選參加人千附實業股份有限公司（下稱千附公司）為最優申請人之評選結果，認該評選結果違反促進民間參與公共建設法（下稱促參法）及本促參案申請須知之規定，致損害其權利或利益，於民國96年1月2日向被告提出異議，復不服被告96年1月23日台水工字第09600031140號函之異議處理結果，於96年1月31日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經該會以96年11月30日促0000000號申訴審議判斷書撤銷原異議處理結果。參加人千附公司不服，提起行政訴訟，經台北高等行政法院以97年11月21日97年度訴字第309號判決駁回其訴，現正由最高行政法院審理中。又前開原異議處理結果經撤銷後，被告分別於97年1月9日、97年1月22日召開另為適法處置會議，決議以公共利益之考量，附帶條件由參加人千附水資源股份有限公司（參加人千附公司被評選為最優申請人後，為履行本促參案之契約，另外成立之特許公司，下稱千附水資源公司）繼續履約，並於97年1月間與參加人千附水資源公司數次開會協商。迨97年2月1日，參加人千附水資源公司同意被告另為適法處置之方案，並於97年2月2日由參加人千附水資源公司以千水字第021號函出具切結書予被告。被告將上述處理結果函報經濟部轉呈行政院，經濟部以97年7月24日經營字第09702609460號函同意該處理結果。被告乃以97年8月13日台工水字第0970025228號函通知原告及參加人，採「以公共利益之考量，附條件由千附水資源公司繼續履約」之另為適法處置，併復原告對原評定參加人千附公司為最優申請人之評選處分異議之處理結果。原告不服，提出申訴遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈撤銷被告評選千附實業股份有限公司為最優申請人之甄審結
果（95年12月19日公告）、原異議處理結果及原申訴審議判斷書。
⒉判命被告作成原告為民間參與增建馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案之最優申請人之處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
㈢參加人聲明求為判決：參加人均未提出聲明。
四、原告訴稱略以：㈠按系爭甄審決定及其公告之合法性，乃被告及參加人千附公
司後續所有程序及執行（包括議約、簽約、建置及營運〈長達20年〉之執行等）之基礎，故被告基於甄審公告接續進展之行為（包括議約、簽約、建置及營運之執行等），應係甄審公告之後續程序，顯見本件甄審公告行政處分效力存續，並影響建置及營運契約之效力甚鉅。又本件撤銷訴訟若原告得有勝訴判決，即有再重行甄審之機會，自屬有法律上利益。且依鈞院至望安海水淡化廠及馬公海水淡化廠之勘驗結果，雖顯示前開2海水淡化廠之技術流程均已建置，然前開硬體設備均可拆除重建。從而，本件撤銷訴訟若原告得有勝訴判決，原告之締約權利及無瑕疵裁量請求權，在事實上均有回復之可能性，則原告自有提起本件撤銷訴訟之利益。且參加人千附公司不具備有購置合於標準之機器設備、組裝或操作之能力，倘鈞院認原告得有勝訴判決，原告之權利不僅有回復之可能，且對澎湖地區人民之用水權益，始能為確實之保障。否則如按被告及參加人主張，以建置營運契約中所定之設備建置完成時，原告即不得提起本件訴訟，勢將造成日後民間參與公共建設甄選案件，政府機關僅需公告最優申請人並儘速履行建置部分，其他合格申請人（尤其是次優申請人）不能救濟，如此縱有促參法所定之異議申訴途徑，已無任何實益，促參法所定之救濟及行政訴訟形同虛設，非但造成對有競爭關係第三人權利保護之重大漏洞，更使BOT促參案件之甄審及後續執行之合法性完全逸出司法審查，明顯違背現行法制及現代法治國家「有權利即有救濟」之程序法解釋原則（台北高等行政法院94年度訴字第752號判決意旨參照）。
㈡按主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設
之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之，為促參法第44條第3項所明定。是促參法乃為促進民間參與公共建設，規範相關程序均需依公平、公正之方式為之，使廠商願意參與招商程序，且程序之公正或公平與否亦將嚴重影響廠商之財產權，如程序不公正或公平者，自應賦予廠商得提起課予義務訴訟之權限（學者程明修所著公私力契約相對人之選任爭議一文參照）。另促參法之適用對象及規範效果不僅及於政府機關，更及於所有參與招商程序之廠商，且依該法第47條第1項規定，亦有保障參與廠商之意旨，依釋字第469號解釋所揭示：「保護規範理論係指法律有保護第三人客觀規範意旨，該人即具有主觀上公權利，亦即該人得據該規範據以請求。」之意旨，參與廠商自得據促參法第44條第3項請求重行甄審後，依該公平及公正原則遞補為最優申請人。本件原告前依法提出異議時，業已於異議書中請求遞補為最優申請人，遭被告否准，並就此節依法提起申訴，衡諸申訴決定視同訴願決定，自應認原告業已踐行行政訴訟法第5條之相關法定程序。且衡諸前開法規意旨，如甄審決定非依公正、公平方式，把原應列為最優申請人之原告，改列為次優申請人者，原告自得依前開規定請求遞補為最優申請人。
㈢被告雖主張依政府採購法第85條第2項規定，原告僅能向被
告請求償付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，別無其他公法請求權等語，惟該項規定僅提及廠商「得」向招標機關請求償付其準備投標等必要費用，顯未表示廠商不得依法就採購行為違反法令處，繼續進行救濟，被告顯誤解法令。至被告主張根據第1次申訴審議判斷之內容，除原異議處理結果撤銷外，原告其餘請求均遭駁回，原告未對之不服，則被告關於該部分之申請及審核程序即告確定，況該部分為被告裁量事項，原告無公法上請求權乙節，按公程會於申訴程序實務上，均係以主辦機關之異議處理結果為對象，如經審理為有理由，審議判斷之主文即相對應申訴之請求，記載「異議處理結果撤銷」，是原告其餘請求並非遭第1次申訴審議判斷駁回，且該次判斷理由中亦提及原告請求第2、3項部分，乃原異議處理結果被撤銷後，被授權機關（即被告）為適法處置之裁量事項，非本判斷之效力所及等語。故於第1次申訴審議判斷後，救濟程序乃重回異議處理階段，被告仍應對於原告於96年1月2日所提出之異議作成適法處置。本件被告97年8月13日台水工字第0970025228號函說明指明：「兼復國統國際股份有限公司96年1月4日（96）國統總字第01002號函、96年1月2日異議書，96年1月9日異議補充理由書。」且未為異議機關及期間之教示附記，從而該函文自為被告就被告評選參加人千附公司為最優申請人之甄審結果（95年12月19日公告）決定之第2次異議處理結果，原告自得依民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第7條規定，對第2次異議處理結果提起申訴，亦得對原申訴處理結果提出本件行政訴訟。
㈣本件第1次申訴審議判斷（即工程會96年11月30日促0000000
號申訴審議判斷）業已清楚指明參加人千附公司之協力廠商Veolia Water Asia Ltd.無直接參與Ashkelon海水淡化工程之操作營運、施工安裝實績，另Film Tec Corporation亦無製造及提供海水淡化機組之實績。按本促參案甄審辦法附表5之1、2、3之實績表，乃認定協力廠商有無履約能力之文件，參加人千附公司之協力廠商既均未提出足以證明履約能力之文件，自可推論參加人千附公司不具有操作營運及提供海淡機組之履約能力。被告雖以本件重要設備大部分均已進口到案，其採購之廠牌亦符合投資計畫書原訂廠牌，而主張參加人千附公司具有履約能力等語，惟鑑於系爭招商案所需之履約能力並非原料供應商，而係操作、營運及組裝海淡機組之能力，被告由參加人千附實業公司已購得大部分重要設備，即推論其有履約能力，自屬無據。
㈤按行政機關就高度屬人性、專業性或經驗性等事項之決定，
雖具有判斷餘地，惟行政機關之判斷如係出於錯誤之事實或資訊、違反一般公認之價值判斷標準、違反法定之正當程序、非有合法組織、無判斷權限、違反不當連結之禁止或違反相關法治國家應遵守之原理原則時，仍應由行政法院審查之（釋字第462號、第553號解釋意旨、釋字第319號翁岳生等3位大法官所提不同意見書及台北高等行政法院93年度訴字第994號判決意旨參照）。本件被告主張係因公共利益，並考量政府威信及公信力，而作成附帶條件由參加人繼續履約之決定，然就新建5,500噸海淡廠如無法於97年5月底前完成，及現有之7,000噸海水淡化廠如無法即時採購支應，澎湖馬公是否可能產生供水問題乙節，被告並未提出具體事證予以證明，亦即被告究依據何種資料、委託何專家學者參與認定之過程、依據何種程序始形成馬公地區供水量缺口每日可能達8,000噸之結論等節，均屬不明。況政府威信及公信力顯非公共利益之內涵，行政機關本不得執以維持不合法行政處分，被告忽略依法行政原則之要求，顯係考量法規授權目的以外之事項，違反行政程序法第10條規定及不當連結禁止原則。再者，被告於第1次申訴審議判斷撤銷96年1月23日台水工字第09600031140號函之異議處理結果後，除前開申訴審議判斷書所指出之違法處，被告仍應依法進行甄審程序及異議處理程序。倘被告撤銷甄審公告，由原告遞補為最優申請人，或甄審委員會重行辦理甄審而由最優申請人接手辦理後續工程，均無嚴重影響當地觀光發展之可能性。被告未考量此種方式，即作成由參加人千附公司續約之原異議處理結果，原異議處理結果顯係基於錯誤之資訊而作成之決定。另被告以參加人千附公司已採購重要設備並已進口到岸，即推論參加人千附公司具有履約能力，悖於經驗法則已如前述，又公正之組織乃機關作成裁量時之基本要求，被告據以作成原異議處理結果之其組成人員究竟為何，迄今仍屬不明，原告實可大膽推認作成原異議結果之組織恐非立場公正之委員會，原異議處理結果違反正當法律程序原則。
㈥依被告與參加人千附水資公司所簽立之投資契約第2.2條約
定：「興建期間自本契約簽訂之翌日起算，至試車核可日為止，期間不得超過一年。」則被告與參加人千附水資源公司係於96年5月25日簽約，參加人千附水資源公司原應於97年5月25日時完成興建。然被告於97年1月間作成「以公共利益之考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約」之方案前，依被告所提出之97年1月份工作進度報告所示，參加人千附水資源公司之實際進度僅達64.97%，嚴重落後達39.87%，衡諸投資契約第19.3.1.3規定，已構成重大違約事由。
衡諸常情，被告業可預見參加人千附水資源公司就新建5,500噸海淡廠早已無法於97年5月底前完工，且參加人千附水資源公司既已重大違約，如何可期待其具有履約能力？如何可期待其出水品質能有合乎契約要求之標準？依上所述，被告作成前揭方案時，益可證明係由不具履約能力之參加人千附水資源公司繼續履約，對澎湖地區之公共利益顯然有害，故該方案顯悖於經驗法則及公益原則。又依被告行政訴訟答辯㈢狀所載，被告作成97年8月13日台水工字第0970025228號函時，興建進度仍僅為83.19%，截至該書狀遞狀日止，興建進度約為89.39%，亦即自去年97年8月13日至98年11月23日止，整整1年多的時間，興建進度竟僅只有6.2%，且參加人千附水資源公司完工進度，對照契約所要求之完工期限，竟已逾期1年以上，仍未完工，顯見參加人千附水資源公司確實不具有履約能力，原異議處理結果及原處分均悖於公益原則。被告雖稱參加人千附水資源公司由於環境評估關係致無法完成全部工程等語，然被告並未提出相關證據以實其說，且依原告所知，系爭工程中關於陸地上之廠房部分，並無環評之疑義，且系爭工程涉及環評部分，僅為海放管此一部分，該部分之工程所佔比例甚低，遠低於10.61%，則被告前開主張，顯與事實不符。
㈦本促參案之主辦機關為行政院經濟部，其上級機關為行政院
，此可參申請須知第1.2.5規定自明。被授權機關即被告曾向行政院經濟部告知參加人千附公司有提供施工安裝履約實績表、操作營運履約實績表、工程實績表等不實文件，是主辦機關行政院經濟部業知悉參加人千附公司於簽約前已有應不予議約、不予簽約之情形，主辦機關經濟部除經其上級機關行政院核准外，本應解除或終止系爭投資契約。然經濟部以97年2月26日經營字第09704401250號函請行政院核定時，行政院業以97年3月14日院台經字第0000000000函回覆，請經濟部照該函說明二、三原則再行審酌。嗣經濟部再以97年4月21日經營字第0970264920號函請行政院核定，行政院仍以97年5月13日院台經字第0970015885號函核復略以：「仍請確實照97年3月14日院台經字第0000000000函示原則，本於權責審慎核處。」從而，行政院仍未核定經濟部所提出「以公共利益考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約」之方案，經濟部顯未經行政院核定，即逕要求被告機關採取前開方案，故原異議處理結果顯違反「機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項（下稱辦理促參案件注意事項）」第60條規定。被告雖復稱前揭「上級機關」係指經濟部等語，惟被告97年2月5日台水工字第0970004358號函之說明業載明：「謹請鈞部同意並核轉行政院（上級機關）核准」，且經濟部亦曾分別以97年2月26日經營字第09704401250號、97年4月21日經營字第0970264920號函請行政院核定。從而，前揭規定所指之上級機關，自係指行政院，被告於訴訟中復為上開主張，不僅與前揭規定相違，更悖於訴訟上之誠信原則。
㈧被告雖主張依其係依辦理促參案件注意事項第60條規定作成
「以公共利益之考量，附帶條件由參加人千附公司繼續履約」等語，然前開注意事項似僅針對契約之解除或終止予以規定，是否得作為被告處置之依據已非無疑。退步言之，若前開注意事項確得作為被告不撤銷違法之甄審決定之依據者，將之相較於訴願法第83條之規定，前開注意事項顯然抵觸訴願法之規定，亦即注意事項之內容係原不合法之甄審決定僅需稍有不符公共利益，原不合法處分即得予以維持；而訴願法之規定，則要求撤銷原不合法之甄審決定，會於公益有重大損害時，原行政處分之撤銷與公益產生重大相違背，始得不予撤銷。故辦理促參案件注意事項第60條規定恐因抵觸法律而無效，被告主張以此注意事項作為其處分之依據，以及原申訴審議判斷書之認定，均有違誤。
㈨本件系爭處分確屬違法業如前述，原告因而無法享有無瑕疵
之裁量權，僅獲有次優申請人之資格，無法以最優申請人之資格與被告締結「民間參與增建馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案」之投資契約，於經濟上不僅有支出備標、申訴及相關行政救濟費用之損失，更使原告無法獲得將來進行營運時之利益。況原告於提起本件申訴時，即分別向被告、工程會及鈞院提出停止執行之聲請，原告已盡提醒行政機關應儘速撤銷處分，否則將衍生需拆除參加人千附公司設備之責任，則如鈞院認系爭處分違法時，自不應將行政機關不停止執行之不利益，歸由原告承受，否則日後甄審決定即便違法，行政機關亦可逕要求最優申請人儘速趕工，即可規避相關處分之審查程序，不僅有違有權利即有救濟之法理，更將嚴重損害公眾之利益。再者，參加人千附水資源公司迄今均未完成試車或驗收通過，其水質亦始終無法合乎契約所要求之標準。衡諸水質乃機器設備操作之重要成果，如其成果不佳，實可推認參加人千附公司不具備有購置合於標準之機器設備、組裝或操作之能力，考量參加人千附公司之營運期間將長達20年，其所提供不符合契約標準之水質，恐亦將長達20年之情形，亦即如不撤銷系爭處分，恐將影響澎湖地區人民用水權益長達20年之久。反觀如鈞院撤銷系爭處分，由適法之次優申請人進行施工者，其耗時甚短，更將能提供澎湖地區人民符合契約約定之水質。綜上，撤銷系爭違法處分實未對公共利益造成重大損害，仍請鈞院撤銷系爭處分。
㈩依本促參案申請須知8.2.2.2規定，如最優申請人無法於期
限內完成議約，在考量經濟及尊重專業之訴求下，應由次優申請遞補。又所謂最優申請人如無法於完成議約之翌日起30內，並與被告簽訂投資契約者，自應包含投資契約無效之情事。本件建置營運契約定性上應屬係行政契約，則依行政程序法第135條但書、第141條第1項、第2項、民法第71條及促參法第45條第1項規定，僅有經評定為最優申請人方得與主辦機關完成投資契約之簽約手續並依法興建、營運。此為強制規定，違反者，建置營運契約自屬無效。準此，參加人千附公司為最優申請人部分之評定既應予撤銷，符合無法於完成議約之翌日起30日內，並與被告簽訂投資契約之情事，自應由次優申請人之原告遞補為最優申請人。
五、被告答辯略以：㈠無論原告之撤銷訴訟是否有理由，由於被告已與參加人千附
水資源公司簽訂投資契約，我國並無任何法令規定在此情況下，被告得終止或解除該投資契約，或將原告遞補為最優申請人，原告就此部分無公法上請求權。按行政機關應依法行政，故就前述情形，申訴廠商是否得遞補為最優申請人，應依法令規定辦理。惟促參法對此種情形，並無與政府採購法第50條第2項前段及同法施行細則第58條第1項相同或類似規定，被告無權終止或解除與參加人千附水資源公司簽定之投資契約，或將原告遞補為最優申請人。況且，即使被告得終止或解除與參加人千附水資源公司簽定之投資契約，亦無法將原告直接遞補為最優申請人。蓋依本促參案申請須知，判定最優申請人之職權在甄審委員會，但本案甄審委員會業已解散，故即使依原告主張，被告至少仍應重組甄審委員會，由甄審委員會決定是否將原告判定為最優申請人，不可能由被告逕依行政簽呈方式認定。此外，有關工程會認定參加人千附公司有資格不符之情形乙節，被告目前認為原告亦有相同或類似情形，原告恐無法通過工程會揭示較嚴格之標準，原告企圖請求鈞院判決遞補其為最優申請人，誠屬侵害甄審委員會職權，不應准許。
㈡本件第1次申訴審議判斷業已表示基於公共利益及招商精神
，是否於慎重考量後為適當之裁量，乃被告及主辦機關得衡酌之權力，則被告另為適法處置，既屬被告之裁量權限，又無任何法律規定在此種情況下，針對被告具有裁量權限之適法處置，原告有提出行政救濟之公法上請求權，原告該部分之請求不合法。退步言，即使被告撤銷參加人千附實業公司之最優申請人資格，並解除或終止與參加人千附水資源公司簽訂之契約，惟我國並無任何法令規定在此情況下，原告可遞補為最優申請人，國內促參案亦無可由勝訴之申訴人直接遞補為最優申請人之先例，被告無法源依據得將原告遞補為最優申請人，原告訴請遞補為最優申請人，並無公法上請求權，其訴請撤銷被告之適法處置，亦無權利保護必要。原告倘謂被告重新辦理招商者，其得於重新招商時再度提出申請，惟被告是否再度辦理招商仍屬未定，即使再度辦理招商，原告提出申請之機會，充其量僅為反射利益，並非法律上之利益。綜上，原告並不會因本件行政救濟勝訴，而獲得任何權利或法律上之利益，原告顯無權利保護必要。再者，本件第1次申訴審議判斷既已指明原招商行為違反法令，而撤銷第1次異議處理結果，命被告另為適法之處置，則依政府採購法第85條第3項及促進民間參與公共建設法第47條第1項規定，原告即可向被告請求償付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，惟除此之外，原告並無其他公法上請求權。原告既無法請求遞補為最優申請人，而其所有公法上請求權（請求償付準備投標、異議及申訴所支出之必要費用），於第1次申訴審議判斷作成後，已獲得完全之滿足，顯見原告並不會因本件行政救濟勝訴，而獲得任何額外之權利或法律上利益，原告顯無權利保護必要。
㈢被告評選參加人千附實業公司為最優申請人之甄審結果後，
原告先後向被告與工程會提出第1次異議與第1次申訴，原告當時之請求如下：⑴原異議處理結果(第一次異議處理結果，即被告96年1月23日台水工字第09600031140號函)撤銷。
⑵撤銷參加人千附公司為最優申請人之資格。⑶撤銷被授權機關（即被告）之甄審委員會評定參加人千附公司為最優申請人之評審結果，並由申訴人（即原告）遞補為最優申請人。⑷停止民間參與增建馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案之申請程序、審核程序及簽約手續之進行。原告提出第一次申訴後，行政院公共工程委員會作成第1次申訴審議判斷，
主文為「原異議處理結果撤銷」，並於理由中表示原告第⑵、⑶項請求均屬原異議處理結果撤銷後，被告另為適法處置之裁量事項，非該判斷效力所及，至原告第⑷項請求則屬該會權責事項，非申訴標的，故不另為判斷等語。故除「原異議處理結果撤銷」外，原告其餘請求，均遭第1次申訴審議判斷駁回，原告對此並無不服，被告關於該部分之申請及審核程序（即評選最優申請人之結果）即告確定，原告不得再對此提出行政救濟，原告該部分之請求不合法。
㈣第一次申訴審議判斷雖撤銷被告第一次異議處理結果，並認
定參加人千附實業公司有本促參案申請須知第5.4.10.3條之違法，惟申請須知僅規定在此情況下，被告「得」撤銷參加人千附實業公司之資格，則是否撤銷參加人千附實業公司之資格，被告有裁量權，故被告另為適法處置，而「以公共利益之考量，附帶條件由參加人千附公司繼續履約」並不違法，第一次申訴審議判斷亦表示相同意見。退步言，即使認為依本促參案申請須知，被告「應」撤銷參加人千附實業公司之資格，而有應不予議約或簽約之情形者，惟被告適法處置之作成，業依辦理促參案件注意事項第60條（履約階段退場之處理原則）規定，函報經濟部轉呈行政院，經行政院授權（97年5月13日院台經字第0970015885號函）後，經濟部以97年7月24日經營字第09702609460號函覆：「本案原則同意辦理」，被告則依此作成97年8月13日台水工字第0970025228號函（即適法之處置），並不違法。又行政救濟程序有情況判決之制度（訴願法第83條與行政訴訟法第198條規定參照），工程會第1次申訴審議判斷之作成基礎，雖非依情況判決之規定，而是直接依本促參案申請須知之規定，惟其精神與情況判決頗為類似，故工程會第1次申訴審議判斷帶有情況判決之精神，只不過將情況判決有關「原行政處分之撤銷或變更是否與公益相違背」之要件，委由被告依權責自行判斷。
㈤本件原主辦機關為經濟部，但因經濟部業依促參法第5條第2
項後段規定，將本促參案授權被告執行，本促參案之招商、處分與契約行為，均以被告名義為之，而非經濟部名義，參酌訴願法第8條規定，本促參案之主辦機關應已變更為被告，而非經濟部。故前述「並經上級機關核准」，係指被告之上級機關即經濟部，並非經濟部之上級機關行政院，而就被告另為適法處置，擬採「以公共利益之考量，附帶條件由千附水資源公司繼續履約」一案，經濟部業以97年7月24日經營字第09702609460號函表示：「本案原則同意辦理，並請積極督促千附水資源公司加緊趕辦，及早完成本案海淡廠興建工程，避免影響馬公地區供水穩定度。」被告上級機關經濟部既已表示同意，被告作成另為適法處置之程序合法。另由於本案牽涉層面重大，被告另為適法處置時，為求過份慎重，也將行政院視為上級機關，以97年2月5日台水工字第0970004358號函，請經濟部同意並核轉行政院核准，行政院97年5月13日院臺經字第0970015885號函業已核復：「仍請確實照97年3月14日院臺經字第0970008281號本院秘書長函釋原則，本於權責審慎核處。」顯見行政院業將核准之權力，授權經濟部核處，經濟部嗣後同意被告另為適法處置之建議，程序上即無瑕疵。至於行政院秘書長97年3月14日院臺經字第0970008281號函，除重申授權經濟部本於權責核處外，其他原則僅為附帶提醒目的，不影響對於經濟部之授權。
㈥按被告就另為適法處分有裁量權，乃原告所不爭執，行政機
關之裁量權，雖非絕對不受司法審查，惟原告仍應指明行政機關之裁量權，究竟違反何種法令或行政法原理原則，並證明確實有此情形。原告主張被告另為適法處置，其主要理由，係以該另為適法處置之作成，係基於錯誤事實認定，惟原告對此並未提出證明，亦即原告並未證明，系爭另為適法處分，究竟係基於何種錯誤之事實認定所作成，原告主張不成立。何況，被告另為適法處置之所有考量因素，乃務必儘速於馬公地區供水，並無任何違法之處。按行政處分是否合法，應以行政處分作成時點，為其判斷基礎。於被告作成97年8月13日另為適法處置時，本促參案興建進度已達83.19%，依本促參案投資執行畫書所載營建工程成本約6.5億元計算（尚不包括實際興建時追加之工程成本），投入興建成本已達5.41億元。而在被告另為適法處置前之97年5、6月間，本促參案供水機組已完全開始運作，為馬公地區居民供水，此時在現實上業已不可能再終止或解除契約，亦即本促參案業已達到不可逆之程度，此亦為被告考量之公共利益，並無不合之處。
㈦原告雖主張參加人千附水資源公司之履約狀況不佳，而推認
被告評選最優申請人之結果有違誤等語，然姑不論該項事實是否真實，參加人千附水資源公司之履約狀況如何，以及被告評選最優申請人之結果有無違誤，兩者在邏輯或概念上並無必然關係。況第1次申訴審議判斷已經指明被告評選最優申請人之結果有違誤，已無再由參加人千附水資源公司之履約狀況來推認之必要。第1次申訴審議判斷雖認為被告評選最優申請人之結果有違誤，卻也認為被告應為如何適法之處置，乃被告得衡酌之權力，屬被告裁量權範圍。是參加人千附水資源公司之履約狀況如何，以及被告評選最優申請人之結果有無違誤，均與本件無關。
㈧退萬步言，即使原處分應予撤銷，鈞院於98年12月24日履勘
本促參案設備時，證明本促參案機組設備，業已完全到位並開始運轉供水，原告對此亦無意見，本促參案當時興建進度已逾90%，尚未完工之部份主要為綠化、植栽與美觀工程，基本上與機組運轉並不相關。倘系爭投資契約遭終止或解除，參加人千附水資源公司將會立即停止供水，馬公地區居民用水將立刻受到威脅，影響公共利益甚鉅，乃不證自明之理。故即使鈞院認為原處分應予撤銷，亦請鈞院依行政訴訟法第198條為情況判決。
六、參加人均未提出陳述。
七、本件兩造之爭點為：㈠原告提起本件撤銷訴訟，有無權利保護必要？㈡被告依辦理促參案件注意事項第60條第1款第4目規定，以公共利益之考量，附條件由參加人千附水資源公司繼續履約，是否適法？被告於作成該處分前，是否已依前開規定呈請上級機關核准？㈢原告請求遞補為系爭促參案之最優申請人，有無請求權依據？
八、按「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。」、「依前條規定參與公共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」、「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。」、「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第四十二條規定公告接受申請。」促進民間參與公共建設法第42條第1項、第43條、第44條第1項及第45條分別定有明文。足見民間業者申請參與政府規劃之公共建設，僅被評定為最優申請人者，始取得與主辦機關簽訂投資契約及依法興建、營運之權利，須俟被評定為最優申請人者未於規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續時，次優申請人始有遞補簽約之機會（惟並非當然取得遞補簽約之權利）。是上開「評定最優申請人」的決定，對其他參與競爭之申請人產生排斥的效果，亦即其他申請人將因而失去與政府簽訂特許投資興建及營運契約之機會，形同未獲准授予簽約之權利，此乃對於權利及法律上之利益的消極損害，其雖非該「評定最優申請人」決定之相對人，但為該決定（行政處分）效力所及，自得依行政訴訟法第4條第1項規定，對之提起撤銷訴訟以資救濟。本件系爭促參案經被告評選參加人千附公司為最優申請人之評選結果，對於原告而言，即屬申請授予簽約之權利而未獲准，其權利及法律上之利益已受有消極損害，應得對該評定參加人千附公司為促參案之最優申請人之處分提起撤銷訴訟以資救濟，且若獲得勝訴判決，即有於重行甄審中被評定為最優申請人，甚至遞補為最優申請人之機會，自屬有起訴之利益。被告稱如其重新辦理招商者，原告得於重新招商時再度提出申請，惟被告是否再度辦理招商仍屬未定，即使再度辦理招商，原告提出申請之機會，充其量僅為反射利益，並非法律上之利益，原告並不會因本件行政救濟勝訴，而獲得任何權利或法律上之利益，原告顯無權利保護必要等云，容有誤解，合先敘明。
九、經查，本件原告參與主辦機關經濟部授權被告辦理之本促參案申請，被告評選參加人千附公司為最優申請人之評選結果（95年12月19日公告），原告認該評選結果違反促參法及本促參案申請須知之規定，致損害其權利或利益，於96年1月2日向被告提出異議，復不服被告96年1月23日台水工字第09600031140號函之異議處理結果，於96年1月31日向工程會提出申訴，經該會以96年11月30日促0000000號申訴審議判斷書以參加人千附公司之協力廠商威立雅亞洲水務公司及FilmTec之實績表確有不符申請須知之要求之處，雖經於申訴程序中逐項補提證據而大部分獲得澄清，惟在甄審過程中，該等不符情事確有造成重大誤導致實質影響甄審結果之虞，基於促參法第44條所定公平公正原則，仍應認定為無法於甄審完成後補件、補正及說明之不合格文件，應依申請須知第5.
4.10之規定辦理等語(本院卷81頁)，並撤銷被告原異議處理結果，此並為兩造所不爭，是被告評選參加人千附公司為本促參案最優申請人之評選結果，自有違法之處。
十、次按「促參案件興建、營運階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：㈠興建階段：．．．⒋主辦機關於簽約後發現民間機構於簽約前已有應不予議約、不予簽約之情形者，主辦機關應解除契約或終止契約，並視可歸責性追償損失。但解除契約或終止契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」為行為時機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項第60條第1款第4目所明定(同卷175-176頁)，該條規定雖於97年12月30日修正，惟關於原告訴之聲明第1項部分，係屬撤銷訴訟(此亦經本院於言詞辯論時對原告闡明在案，同卷507頁言詞辯論筆錄)，是原處分及異議處理結果有無違法之情形，應適用行為時之規定。又依促進民間參與公共建設法第5條規定：「本法所稱主管機關，為行政院公共工程委員會。本法所稱主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關（構）執行之。主辦機關得經其上級機關核定，將依本法辦理之事項，委託其他政府機關執行之。前項情形，應將委託事項及所依據之前項規定公告之，並刊登於政府公報、新聞紙、或公開上網。」另按本促參案興建及營運案申請須知之規定，其中1.2.5主辦機關指中華民國行政院經濟部；1.2.6執行機構指台灣省自來水股份有限公司(即被告)，其係經主辦機關核准授權辦理本計畫之公告甄審作業及投資契約簽訂等相關事項。是本件系爭促參案主辦機關係經濟部，被告為受經濟部委託辦理該促參案之公告甄審作業及投資契約簽訂等相關事項，又主辦機關經其上級機關核定，雖得將依促進民間參與公共建設法規定辦理之事項，委託其他政府機關執行之，然對其主辦機關之本質不受影響，不得謂本促參案主辦機關經濟部核准授權被告辦理本計畫之公告甄審作業及投資契約簽訂等相關事項，被告即為該促參案之主辦機關，而經濟部為上級機關，如此自有違促進民間參與公共建設法第5條第2項之規定。
、另按被告評選參加人千附公司為本促參案最優申請人之評選結果，有前述違法之處，主辦機關經濟部業知悉參加人千附公司於簽約前已有應不予議約及不予簽約之情形，如有公共利益之考量，應依機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項第60條第1款第4目之規定，報請上級機關行政院核准，不解除契約或終止契約，而由參加人千附公司繼續履約。然查，經濟部提出「以公共利益考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約」之方案，以97年2月26日經營字第09704401250號函請行政院核定時，行政院以97年3月14日院台經字第0970008281號函回覆，請經濟部照該函說明二、三原則再行審酌；嗣經濟部再以97年4月21日經營字第09702604920號函請行政院核定，行政院仍以97年5月13日院台經字第0970015885號函核復略以：「仍請確實照97年3月14日院台經字第0970008281號函示原則，本於權責審慎核處。」( 同卷368,377頁)，依此文義解釋，行政院係要求經濟部確實照該院97年3月14日院台經字第09700082810號函示原則，本於權責審慎核處，而行政院97年3月14日院台經字第0970008281號函示原則，係請經濟部對於鼓勵民間參與公共建設之精神為實質上之審查及評選外，有關申請及審核過程，仍須符合公平及公正原則，及被告建議處置方案是否確實以公共利益為最大考量，與澎湖地區水資源整體供需調配、既有水資源設施營運操作維護之良窳、缺水風險與因應措施評估之合宜性等有關，請本於中央主管機關權責審慎衡酌等語，是行政院要求經濟部本於權責審慎核處，係屬前揭該等事項，並非對經濟部提出「以公共利益考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約」之方案，予以核准，被告稱行政院上開函件，業將核准之權力，授權經濟部核准，經濟部再同意被告另為適法處置之建議，程序並無瑕疵等云，並非可採。是經濟部未經行政院核定，以97年7月24日經營字第09702609460號函，原則同意被告依前開方案處理(同卷385頁)，自違反行為時「機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項」第60條第1款第4目之規定，故被告97年8月13日台工水字第0970025228號函之異議處理結果，以「以公共利益之考量，附帶條件由千附水資源公司繼續履約」之另為適法處置，業奉經濟部核准「原則同意辦理」(同卷10頁)，亦有違誤。
、又按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」、「前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」行政訴訟法第198條定有明文，依上所述，本件被告評選千附公司為最優申請人之甄審結果之處分及被告97年8月13日台工水字第0970025228號函之異議處理結果，均屬違法。惟澎湖地區長年雨量稀少及水庫供應量不足，有民生用水缺乏及水質不佳之情形，此為眾所皆知之事實，本促參案係「民間參與增建馬公5500噸海水淡化廠興建及營運案」，以興建海水淡化廠之方式，確保澎湖地區淡水之穩定供應，以符合地區發展需求及提高居民生活品質，又該促參案有新建馬公5,500CMD海淡廠、整建既設馬公7,000CMD海淡廠及整建既設望安400CMD海淡廠等工程，供水地區涵蓋馬公、澎湖本島及望安離島地區，被告陳報之累計至98年12月4日，實際進度為主體計畫進度90.06%、新建馬公5,500CMD海淡廠94.83%、整建既設馬公7,000CMD海淡廠81.83 %及整建既設望安400CMD海淡廠94.91%(同卷620頁)，另本院亦至現場勘驗，整建既設望安400CMD海淡廠工程之部分，海水淡化技術流程之相關設施(同卷619頁)均已施作及進行運作；馬公海淡廠部分，5,500
CMD機組已在運轉中，整建7,000CMD機組部分已安裝好，但尚未運作。另5500CMD系統部分，泵浦室之泵浦5台均已安裝完成，其中備用抽水泵浦有2組機械已安裝定位，僅出口管線部分約3公尺尚未完成，礦物塔部分有施工之跡象，廠區之景觀及綠美化工程尚未完成，正施工中等，並有勘驗筆錄及拍攝現場照片在卷可稽(同卷557-600頁)。準此，參加人千附水資源公司所興建及整建之上開海淡廠之土木結構及海水淡化技術流程之相關設施，如取水、超微過濾、逆滲透及供水系統等，均已施作，且有部分已進行運作中，僅有上述少部分未完工，可預期未來不久期間，將能整體興建完成及運作，而可解決澎湖地區淡水穩定供給之需求，此等事關公益甚明。
、從而，本件被告評選千附公司為最優申請人之甄審結果之處分及被告97年8月13日台工水字第0970025228號函之異議處理結果，雖違屬法，若經判決均予撤銷，被告須再重新辦理本促參案之公開申請，將延宕時日，不僅參加人千附水資源公司所興建及整建之上開海淡廠工程均須拆除回復原狀，被告另再招商興建，勢必對於澎湖地區之淡水供應有重大影響，至原告稱被告得將台灣地區之淡水以海運方式送往澎湖地區，苟如此其運送成本過高，又受氣候因素影響甚大，如逢大風浪船舶將無法啓航，並非解決之徑，對於公共利益自有重大損害。而未撤銷上開甄審結果及異議處理結果，原告所受之損害，據其陳報係其備標之損失為7,105,784元(同卷256-348頁單據及明細)該部分如符合一定條件，原告得向被告求償(本件原告並未聲明請求被告賠償)，原告縱有此損害，亦遠不及澎湖地區供水穩定之公益。原告另陳稱其所失利益部分，因被告如重新辦理本促參案之公開申請，衡情應有多家廠商參與，原告未必係被告評定為最優申請人，難認原告有該部分損害，是本院斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及上開諸情，爰認原告訴請撤銷被告上開甄審結果及異議處理結果，如此與公益相違背，該部分訴訟應予駁回，並諭知該甄審結果及異議處理結果為違法。
、關於原告主張依本促參案申請須知8.2.2.2規定，如最優申請人無法於期限內完成議約，在考量經濟及尊重專業之訴求下，應由次優申請人遞補，請求本院判命被告作成原告為民間參與本促參案之最優申請人之處分乙節。惟查，本件促參案原經被告評選參加人千附公司為本促參案最優申請人之評選結果，雖經申訴審議判斷撤銷被告原異議處理結果，被告仍以公共利益考量，附帶條件由參加人千附水資源公司繼續履約，並非參加人千附公司無法於期限內完成議約，自無符合本促參案申請須知8.2.2.2規定之情形，且本院基於公益考量，並斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及上開諸情，爰認原告訴請撤銷被告上開甄審結果及異議處理結果，為無理由，原告亦無可遞補為本促參案之最優申請人，是原告該部分請求，亦為無理由，併予駁回。另本件已事證明確，兩造其他主張及陳述，與本件判決結果，不生影響，爰不一一論究，均併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第198條第1項、第98條第1項但書、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 3 日
臺中高等行政法院第四庭
審判長法 官 沈 應 南
法 官 王 德 麟法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
書記官 莊 啟 明